§ 4. Оговорка о публичном порядке как

основание отказа в признании иностранных банкротств

Подынститут признания иностранных банкротств развивался в разных правопорядках на различной культурно-исторической почве, поэтому не исключены случаи, когда признание иностранных банкротств может привести к результатам, несовместимым с основными принципами правовой, экономической, социальной и политической систем признающего государства, "нарушив гармонию всей системы" <1>. Для предотвращения этого необходим некий фильтр, не допускающий подобных негативных эффектов на территорию признающего государства. В международном частном праве таким "уникальным ограничительным механизмом" <2> является оговорка о публичном порядке. Из-за достаточной степени абстрактности понятия "публичный порядок" наука не обладает общепринятым определением данного термина. В международном частном праве отмечается, что публичный порядок отражает "законы, сохранение которых необходимо в материальных или моральных интересах общества" <3>, "основные принципы морали" <4>, "принципы, лежащие в основе построения всей социальной структуры общества" <5>, "законы, которые изданы для удовлетворения общего экономического, нравственного, религиозного интереса, или законы, устанавливающие фундаментальные основы, на которых зиждется организация общества" <6>.

--------------------------------

<1> Rabel E. The Conflict of Laws. Vol. 2. Chicago, 1947. P. 557.

<2> Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 4.

<3> Гойхбарг А.Г. Международное право. М., 1928. С. 45.

<4> Fadlauah I. L'ordre Ppublic Dans les Sentences Arbitrates. Paris, 1996. P. 408 - 417.

<5> Lewi W. The International Ordre Public // Revue de Droit International Prive. 1994. N 1. P. 58.

<6> Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. С. 22, 23.

Как замечает Ю.Г. Богатина, доктрина в качестве общего критерия противоречия ordre public называет "пагубность и вредность", противоречие нравственным принципам, аморальность <1>. Судьи определяют ordre public как "некоторые фундаментальные принципы правосудия, превалирующую концепцию добрых нравов, с глубокими корнями традиций государства" <2>. Этот же автор указывает также, что Верховный суд Калифорнии при вынесении решений ссылается на "принятые в государстве стандарты морали и общий интерес (общую заинтересованность) граждан", а Суд Нью-Йорка считает, что public policy можно определить исходя из социальных и нравственных критериев сообщества <3>.

--------------------------------

<1> Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. С.М. Рапопорт; Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца // М.: Госиздат иностр. лит., 1948. С. 202.

<2> Lewi W. The International Ordre Public // Revue de Droit International Prive. 1994. N 1. P. 54.

<3> Ibidem.

Российская судебная практика не раз обращалась к концепции публичного порядка. Верховный Суд Российской Федерации считает, что под публичным порядком Российской Федерации понимаются "основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <1>. Верховный Суд РФ также указал, что, "понимая под публичным порядком основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации, следует учитывать, что в соответствии с российским законодательством иностранные и российские лица уравнены в гражданских правах и обязанностях" <2>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 25.09.1998 по делу N 5-Г98-60.

<2> Постановление ВС РФ от 02.06.1999 N 19пв-99пр.

Арбитражные суды, прибегая к категории публичного порядка при рассмотрении дел о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и третейских решений, раскрывают ее так: "...по мнению кассационной инстанции, решение третейского суда может быть признано нарушающим основополагающие принципы российского права (противоречащим публичному порядку Российской Федерации) в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 03.04.2003 N КГ-А40/1672.

Пункт 30 информационного письма ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 разъясняет: "Арбитражный суд отменяет решение третейского суда, отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в случае, если решение нарушает основополагающие принципы российского права".

На основе сказанного можно сделать вывод, что публичный порядок является критерием принятого в обществе морального и справедливого поведения. Так, Ю.Г. Богатина подчеркивает, что "публичный порядок представляет собой наличие основополагающих и продуцирующих целостность социальной общности правил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу и рассматриваемых как критерий баланса между частными и публичными интересами" <1>. "Под защитой оговорки о публичном порядке, - пишет она, - находятся, в частности, такие принципы, как справедливость и соразмерность, добросовестность сторон, законность сделок и действий, недопустимость обхода закона, нарушения императивных норм, обмана, мошенничества. Эти принципы на сегодняшний день могут рассматриваться в качестве общих принципов для большинства стран" <2> и делает вывод: "Международный публичный порядок есть отражение общечеловеческой морали, общечеловеческих ценностей" <3>.

--------------------------------

<1> Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. С. 164.

<2> Там же. С. 165 - 166.

<3> Там же. С. 41.

В области трансграничной несостоятельности также может понадобиться охрана правопорядка признающего государства от негативных последствий признания иностранного банкротства, если последнее окажется несовместимым с основополагающими принципами первого. Это возможно при помощи оговорки о публичном порядке. При этом стоит отметить, что в области трансграничной несостоятельности наблюдается тенденция сокращения оснований отказа в признании иностранных банкротств до случаев противоречия публичному порядку. Это можно объяснить возрастанием значения принципа favor recognitions (принципа благоприятного отношения к признанию) в данной области и следованием принципу универсальности. В настоящее время практически по всем международным инструментам, посвященным регулированию отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, публичный порядок является единственным основанием отказа в признании иностранных банкротств <1>.

--------------------------------

<1> Статья 6 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли о трансграничной несостоятельности 1997 г.; ст. 26(1) Регламента ЕС о процедурах несостоятельности от 29 мая 2000 г. N 1346/2000; ст. 423 Конвенции по вопросам международного частного права (Гавана, 1928 г.); ст. 5 Договора о международном процессуальном праве (Монтевидео, 1940 г.); ст. 3 Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства (Стамбул, 1990 г.); Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА (процессуальный принцип 1) и Руководство по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности, и др.

В Докладе Виргоса-Шмита к Европейской конвенции о производстве по делам о несостоятельности 1995 г. отмечается, что Конвенция (которая позже стала основой для Регламента ЕС N 1346/2000) основана на принципе взаимного доверия (mutual trust) и базовой презумпции и что решение, принятое в другом государстве - члене Сообщества, имеет силу в остальных государствах - его членах (комментарий к ст. 26 § 202) <1>. По этим причинам установлено, что единственным основанием непризнания может быть только то, что решение явным образом противоречит публичному порядку признающего государства (manifestly contrary to the public policy).

--------------------------------

<1> Virgos-Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceedings. Brussels, 08.07.1996. EU Council Reference 6500/1/96, REV1, DRS 8 (CFC) (Moss G., Fletcher I.F, Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Commentary and Annotated Guide. 2nd ed // Oxford University Press. 2009. Appendix 2. P. 381 - 450. Commentary to the Article 26 "Public policy". P. 430).

В Докладе Виргоса-Шмита публичный порядок определяется через основные принципы материального и процессуального права признающего государства, в частности через защиту основных прав и свобод, а также фундаментальные основы его правовой политики (§ 205 и 206). Так, например, оговорка о публичном порядке может защищать стороны и участников процесса от несоблюдения гарантий надлежащего осуществления процесса (due process). Вместе с тем оговорка о публичном порядке не предназначена для общего контроля за правильностью процедур банкротства, проводимых в иностранном государстве. Она призвана защищать неотъемлемые права и гарантии прав должника, кредиторов и иных участвующих в деле о банкротстве лиц, например, такие, как право быть выслушанным (right to be heard), право участвовать в процессе по делу о банкротстве (right of participation in the proceedings), право на получение извещения (right to be notified), гарантия недискриминации (non-discrimination) и др. Эти права и гарантии играют принципиально важную роль в делах о банкротстве, где нередки процедуры реорганизации и урегулирования долга на основе соглашений должника с кредиторами, требующие присутствия и участия должника, а также всех или большинства кредиторов (§ 206 Доклада Виргоса-Шмита).

Европейский суд справедливости в деле Eurofood подчеркивает, что "в делах о банкротстве право кредиторов и их представителей участвовать в процессе в соответствии с принципом равенства сторон является чрезвычайно важным" <1>. Также в Руководстве по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности к Принципам сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА отмечается, что при принятии гл. 15 Кодекса о банкротстве США Конгресс США разъяснил судам, что такое основание для отказа в признании иностранного банкротства, как публичный порядок, принято в качестве исключения и поэтому должно толковаться ограничительно, т.е. необходимо понимать, что противоречие публичному порядку должно быть явным (manifestly) <2>.

--------------------------------

<1> Re Eurofood IFSC Ltd (case C-341/04) [2006] BCC 397, ECJ. P. 66.

<2> Guidelines Applicable to Court-to-Court Communications in Cross-Border Cases as Adopted and Promulgated in Transnational Insolvency // Norton Journal of Bankruptcy Law and Practice. Vol. 16. Thomson West, 2007. P. 638.

Таким образом, для нарушения публичного порядка в области трансграничной несостоятельности ставится высокий порог: применение последней, как правило, ограничивается случаями явного противоречия публичному порядку (flagrant breach) <1>. Так, в деле Ephedra Products Liability Litigation (2006) <2> канадский суд просил признать и исполнить судебный приказ, вынесенный им в деле о банкротстве канадской компании Ephedra. Заинтересованной стороной было обжаловано ходатайство канадского суда на основании того, что канадская процедура банкротства не предоставляла права на слушание дела с участием присяжных заседателей. Американский суд тем не менее признал канадское банкротство, указав, что невозможность участия присяжных в деле о банкротстве не является явным нарушением публичного порядка Соединенных Штатов Америки, который должен толковаться узко, во внимание должны приниматься только нарушения фундаментальных основ правовой политики США.

--------------------------------

<1> Virgos-Schmit Report on the Convention on insolvency Proceedings. § 204; Moss G., Fletcher I.F., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings. P. 106; ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности; § 1506 Кодекса Соединенных Штатов Америки о банкротстве 1978 г.; Re Eurofood IFSC Ltd (case C-341/04) [2006] BCC 397, ECJ. P. 62, 63, 67; In Re Ephedra Products Liability Litigation, 349 B.R. 333, 56 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 734 (S.D.N.Y. 2006).

<2> In Re Ephedra Products Liability Litigation, 349 B.R. 333, 56 Collier Bankr. Cas. 2d (MB) 734 (S.D.N.Y. 2006).

В другом деле - деле нефтяной компании "ЮКОС" - голландский суд нашел нарушение публичного порядка. В 2007 г. российская нефтяная компания "ЮКОС" была признана банкротом. Конкурсный управляющий компании отстранил директоров Yukos Finance B.V. (нидерландской дочерней компании "ЮКОС"). Последние обжаловали его действия в Окружной суд Амстердама. Проанализировав процедуру банкротства в отношении компании "ЮКОС", проводимую в России, Окружной суд Амстердама посчитал, что к компании были предъявлены незаконные налоговые требования на сумму в несколько миллиардов долларов, которые в течение двух дней должны были быть уплачены; прочие нефтяные компании, которые также использовали благоприятные условия налогового законодательства, не были привлечены к ответственности; активы компании "ЮКОС" были заморожены, тем самым она была лишена возможности погасить долги, к тому же российское государство отклоняло любые предложения о покупке активов для выплаты представленных долгов; "Юганскнефтегаз" был продан с аукциона за цену, далекую от рыночной стоимости; на аукционе присутствовал единственный участник; решение о банкротстве "ЮКОС" было вынесено, в то время как компания располагала имуществом, стоимость которого превышала размер долгов; план реабилитации, при котором все кредиторы были бы удовлетворены, был отклонен. На основании этого Окружной суд Амстердама решил, что процесс по банкротству компании "ЮКОС" не соответствует минимальным стандартам правосудия, поскольку компании было отказано в справедливом процессе в том виде, в котором его обычно трактуют в Нидерландах, как их определяет ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд решил, что такое банкротство противоречит голландскому публичному порядку, поэтому оно не может быть там признано, а действия конкурсного управляющего по назначению новых директоров Yukos Finance B.V., равно как и действия самих этих директоров, ничтожны <1>.

--------------------------------

<1> Решение Окружного суда Амстердама от 31.11.2007 по делу N 355622/HAZA06-3612 (п. 2.4).

Итак, можно заключить, что применение оговорки о публичном порядке в институте признания иностранных банкротств возможно лишь в исключительных случаях. Как правило, к таким случаям можно отнести нарушения прав должника, кредиторов и (или) иных участников процесса на участие в деле о банкротстве или дискриминацию (например, преференции и иные действия, нарушающие принцип равенства кредиторов). Возможны и иные случаи противоречия публичному порядку. Важна, однако, степень противоречия - его явность, очевидность. Простые несовпадения или противоречия в регулировании вопросов несостоятельности в запрашивающем и признающем государстве (например, если по законам одного государства банкротство физических лиц допускается, а по законам другого - нет) не нарушают публичный порядок последнего.