§ 5. Правовые режимы признания иностранных банкротств

Вопрос о признании иностранных банкротств решается каждой страной в одностороннем порядке. Однако не все правопорядки в равной степени признают иностранные банкротства. В зависимости от возможности признания иностранных банкротств, а также от необходимости и последствий проведения специальных процедур в целях признания различают несколько режимов признания иностранных банкротств.

Режимы признания иностранных банкротств создают "степень благоприятности или неблагоприятности для удовлетворения интересов" <1> иностранного банкротства, кредиторов и (или) должника. Словарное понимание термина "режим" сводится к "совокупности правил, норм, установленных применительно к определенным объектам управления" <2>, или к "совокупности правил, мероприятий, норм для достижения какой-либо цели" <3>. Одно из значений термина - "установленный порядок жизни" <4>.

--------------------------------

<1> Матузов Н.И., Малько А.В. Политико-правовые режимы: актуальные аспекты // Общественные науки и современность. 1997. N 1. С. 611.

<2> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006.

<3> Большой энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. СПб.: Норинт, 2000. С. 1005.

<4> Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1998. Т. 3. С. 1670; Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1985. С. 586.

Для целей настоящей работы под режимом признания иностранных банкротств предлагается понимать совокупность норм, установленных государством применительно к иностранным банкротствам (в частности, к актам, выносимым иностранными судами по делам о банкротстве, полномочиям иностранных управляющих в деле о банкротстве, иным юридическим последствиям возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве), возникшим на территории иностранного государства.

В целом режим признания иностранных банкротств зависит от общего режима признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов, существующего в правопорядке по отношению к актам иностранной юстиции.

Согласно Справочнику международного гражданского процессуального права <1> существует четыре вида признания: 1) признание иностранного судебного акта без соблюдения определенных предпосылок и (или) специальной процедуры признания; 2) признание иностранного судебного акта при наличии соответствующих предпосылок, но без специальной процедуры признания; 3) признание иностранного судебного решения при наличии необходимых для признания предпосылок и при соблюдении специальной процедуры признания; 4) отдельные государства вовсе не признают иностранные судебные акты.

--------------------------------

<1> Martiny D. Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts. Bd. 3. 1984. S. 117, 118.

Отечественные ученые также выделяют несколько режимов признания. Например, М.М. Богуславский выделяет три режима признания: 1) система, в соответствии с которой для исполнения судебного решения требуются проверка его правильности лишь с формальной точки зрения, а также установление непротиворечия публичному порядку страны суда и выполнение ряда других условий; 2) система выдачи экзекватуры; 3) система регистрации решения иностранного суда в особом реестре при наличии определенных условий <1>.

--------------------------------

<1> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 320.

Т.Н. Нешатаева подразделяет все системы признания на два вида: 1) система выдачи экзекватуры, когда государство, признание которого требуется, осуществляет контроль за иностранным судебным решением; 2) система, при которой решение иностранного суда страной, где оно должно исполняться, выполняется органами исполнительного производства в том же порядке, что и решения собственных судов <1>.

--------------------------------

<1> Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебник. М., 2004. С. 527.

И.В. Решетникова различает три системы исполнения решений иностранных судов: 1) система регистрации, в соответствии с которой для принудительного исполнения судебного решения необходима его регистрация в определенном судебном органе государства; 2) система упрощенного производства, в силу которого решение иностранного суда служит основанием не для исполнения, а для предъявления иска; 3) система подтверждения решения иностранного суда компетентным судом государства, на чьей территории решение подлежит исполнению (система экзекватуры) <1>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Гражданский процесс: Учебник. М., 2004. С. 584.

Д.В. Конев со ссылкой на немецкую доктрину <1> отмечает, что признание иностранных судебных решений может реализовываться в трех основных системах: 1) системе, при которой признание решения иностранного суда санкционируется посредством вынесения судебным или административным органом государства - места признания конститутивного акта; 2) системе, при которой национальный правопорядок допускает автоматическое распространение последствий иностранного судебного решения при условии того, что имеются соответствующие предпосылки для признания решения иностранного суда. При данной форме признание происходит в силу закона, в связи с чем не требуется вынесения компетентным органом признающего государства специального акта, санкционирующего признание решения иностранного суда; 3) системе, которая сочетает в себе элементы вышеперечисленных систем, поскольку признание наступает в силу закона, но с тем ограничением, что распространение действия иностранного судебного решения, в том числе и его исполнимость, допускается только после вынесения декларативного суверенного акта со стороны компетентного органа признающего государства, в котором констатируется наличие необходимых предпосылок для признания <2>.

--------------------------------

<1> Schutze R.A. Die Anerkennung und Vollstreckung Auslandischer Zivilurteile in der Bundesrepublik als Verfahrensrechtliches Problem: Inauguraldissertation. Bonn, 1960. S. 4 - 6; Kleinram K., Partikel H-C. Die Anerkennung Auslandischer Entscheidungen in Ehesachen. 2. Aufl., bearb. Gottingen, 1970. S. 31, 32.

<2> Конев Д.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по гражданским и торговым делам в Германии и России: сравнительно-правовой анализ. С. 90.

Соответственно той системе признания, какой придерживается тот или иной правопорядок, образуются подобные режимы признания иностранных банкротств. Один из виднейших специалистов в области трансграничной несостоятельности Филипп Р. Вуд подразделяет признание иностранных банкротств на два вида (полное непризнание и полное/частичное признание) и четыре степени (автоматическое признание, ретроактивные процедуры признания, неретроактивные процедуры признания, ограниченное признание) <1>. Так, признание иностранных банкротств подразделяется на два вида:

--------------------------------

<1> Wood P. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 242 - 270.

1) полное непризнание, когда в отсутствие международного договора иностранное производство по делу о банкротстве не признается. При таком режиме иностранные банкротства государств, с которыми не заключены международные соглашения, игнорируются, в результате чего иностранное производство изолируется от имущества, находящегося в стране, признание которой испрашивалось.

Действительно, некоторые страны (например, Дания <1>, Швеция <2>, Норвегия, Аргентина <3> и Россия) в отсутствие международного договора не готовы признать процедуру банкротства, возбужденную в другом государстве, в качестве основной или придать ей какой-либо иной эффект в отношении имущества, расположенного на территории признающего государства. Такой подход имеет следующие последствия:

--------------------------------

<1> Закон Дании о банкротстве от 04.02.1997. N 118 (Konkursloven).

<2> Cooper N., Yarvis R. Recognition and Enforcement of Cross-Border Insolvency. Commercial Law Series. 2nd ed. 2003. P. 201 - 204.

<3> Wood P. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 244.

- иностранный управляющий не имеет возможности реализовывать свои полномочия по отысканию и собиранию имущества, находящегося в иностранном государстве, и включению его в конкурсную массу иностранного производства по делу о банкротстве;

- требования местных кредиторов государства, в котором необходимо признание, могут быть предъявлены к должнику как в индивидуальном порядке, так и в процедуре банкротства на территории государства, не признавшего иностранное банкротство, поскольку моратории и иные последствия, возникшие в соответствии с иностранным правопорядком, не имеют здесь юридической силы;

- должник продолжает совершать сделки с имуществом, находящимся в государстве, не признавшем иностранное банкротство;

2) полное/частичное признание, когда иностранные банкротства получают признание по проведении специальных судебных (или иных формальных) процедур, в которых проверяется соответствие их условиям, выдвигаемым национальным правопорядком, или без проведения таких процедур, но при обязательном соответствии условиям признания иностранных банкротств.

В свою очередь, при полном/частичном признании Филипп Р. Вуд различает четыре степени признания:

- немедленное (автоматическое) признание (immediate recognition, automatic recognition, de plano, ex proprio vigore) - признание происходит без проведения судебных (иных формальных) процедур.

Такое признание дает иностранному управляющему право собирать имущество, находящееся в признающем государстве, замораживает (приостанавливает) производства по индивидуальным искам кредиторов в отношении имущества, расположенного в признающем государстве, а также ограничивает полномочия должника по распоряжению этим имуществом.

По сути, происходит признание универсальности основной процедуры, возбужденной в базовой стране должника. Это общее правило соблюдается в Англии <1>, США <2> и иных странах англосаксонской правовой семьи, хотя и здесь оно не абсолютно (например, допускается открытие вспомогательной процедуры (ancillary proceedings));

--------------------------------

<1> In Re Salomons v. Ross, (1764) I Hy. Bl. 131 n. Raeburn (1949) 26 B.Y.I.L. 177. P. 186, 187; Nadelmann (1946) 9 M.I.R. 154; Insolvency Act 1986. 426; Smart Philip. Cross-Border Insolvenci. 2nd ed.; in Re Pelegrin v. Courts & Co. (1915) 1 Ch. 696 at 701, 702, per Sargant J; in Re Deptor, ex p Viscount of Royal Court of Jersey (1981) Ch. 384 at 401; in Re Blihman (1886) L.R. 2 Eq. 23; in Re Tuticorin Cotton Co. Ltd. (1894) 64 L.J. Ch. 198; in Re Bank of Credit and Commerce International S.A. (1997) Ch. 213. Ch. 14; in Re Davidson's Settlemens Trusis (1873) L.R. 15 Eq. 383; in Re Anderson (1911) 1 K.B. 896; in Re Craig (1916) 86 L.J. Ch. 62; in Re Waring (1815) 19 Ves. 345; in Re Bergerem v. Marsh (1921) 91 J.L.K.B. 80; in Re International Power Industries NV (1985) B.C.L.C. 128. P. 403; in Re Bvarklays Bvak plc v. Homan (1993) B.C.L.C. 680. P. 169; in Re Behrends (1865) 12 L.T. 149; in Re Vanzeller (1832) 2 L.J. By 18: affd (1834) 1 Mont. & A 345; in Re Borovsky and Weinbaum (1902) 2 K.B. 312; in Re Queensland Mercantile and Agency Co. Ltd. V. Australasian Investment Co. Ltd. (1888) 15 R. 935; in Re Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Ltd. v. Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Ltd. (Macau Branch) (1997) H.K.L.R.D. 304; in Re Russo-Atlantic Bank (1930) 24 H.K.L.R. 16; in Re Harrods (Buenos Aires) Ltd. (1991) 4 All E.R. 348; in Re Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Ltd. v. Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Ltd. (Macau Branch) (1997) H.K.L.R.D. 304.

<2> Wood P. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 245.

- ретроактивные процедуры признания (retroactive recognition proceedings) - требуется проведение судебных (иных формальных) процедур, которые при этом имеют ретроактивную силу. Ретроактивность процедуры означает введение моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов, в результате чего кредиторы становятся обязанными вернуть имущество, полученное от должника по индивидуальным производствам после возбуждения иностранной процедуры банкротства, а сделки, заключенные должником в этот период, становятся оспоримыми. По мнению Ф. Вуда, такую модель используют в Швейцарии, Франции, Греции и Италии;

- неретроактивные процедуры признания (non-retroactive recognition proceedings) - требуется проведение судебных (иных формальных) процедур, которые, однако, не имеют ретроактивной силы: все, что взыскано местными кредиторами после возбуждения иностранной процедуры банкротства, остается за ними, а все сделки должника с имуществом, заключенные после возбуждения иностранной процедуры банкротства, считаются действительными. В качестве примеров Ф. Вуд называет процедуры, проводимые в Мексике, Гондурасе, Панаме, Колумбии.

Очевидно, такой способ признания неэффективен: длительный и затратный процесс выдачи экзекватуры не приводит к достижению желаемых правовых последствий, так как все полученное кредиторами с момента возбуждения иностранной процедуры банкротства остается за ними, а сделки должника, заключенные с момента возбуждения иностранной процедуры банкротства, оспорить невозможно;

- ограниченное признание (recognition limited to asset collection) - признание ограничено лишь возможностью собирать имущество, в то время как сделки должника, заключенные с момента возбуждения иностранной процедуры банкротства, оспариванию не подлежат, а равно не происходит приостановления индивидуальных процессов, возбужденных местными кредиторами. Но по усмотрению суда иностранному управляющему может быть предоставлено право отыскивать и собирать имущество, расположенное в этом государстве. В пример Ф. Вуд приводит процедуры признания в Финляндии и Нидерландах.

Представляется, что предложенную Ф. Вудом классификацию режимов признания иностранных банкротств можно немного усовершенствовать. При этом базовым критерием для разделения режимов должна быть модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, принятая за основу при моделировании режима признания иностранных банкротств, поскольку именно от этого зависит возможность (допустимость) самого признания. На основе этого критерия можно выделить режимы признания иностранных банкротств, основанные на принципах территориальности и универсальности. К режиму, основанному на принципах территориальности, предлагается отнести режим конвенциональной экзекватуры (эквивалент режима непризнания по классификации Ф. Вуда), а к режимам признания, основанным на принципах универсальности, - режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур, и режим автоматического признания. Как видно, режимы, основанные на универсальности, разделяются в зависимости от другого критерия - необходимости проведения специальных (судебных или административных) процедур признания.

Таким образом, в целях настоящего исследования выделяется три режима признания иностранных банкротств:

I - режим конвенциональной экзекватуры;

II - режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур;

III - режим автоматического признания.

Режим конвенциональной экзекватуры характеризуется тем, что в отсутствие международного договора иностранное производство по делу о банкротстве не признается. Как уже отмечалось, некоторые страны не признают иностранные банкротства в отсутствие международного договора. При этом анализ законодательства и практики названных стран демонстрирует, что требование о наличии международного договора в их праве является проявлением модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в виде территориализма и не имеет ничего общего с международной практикой заключения специальных соглашений в области банкротств <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом § 1 гл. III настоящей книги.

В сущности, при режиме конвенциональной экзекватуры иностранное производство по делу о банкротстве игнорируется и изолируется от имущества, находящегося в стране, признание которой испрашивалось. При этом иностранный управляющий лишается возможности реализовывать свои полномочия по отысканию, собиранию имущества, находящегося в иностранном государстве, и включению его в конкурсную массу иностранного производства по делу о банкротстве, а должник и кредиторы в правопорядке, не признающем иностранные банкротства, продолжают осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность так, как если бы иностранного дела о банкротстве вовсе не существовало.

Очевидно, что такой режим не является доброжелательным по отношению к иностранным банкротствам. Он ориентирован главным образом на защиту интересов местных кредиторов. Однако он оправдан только в случае, когда на территории непризнающего государства находится большое количество активов должника. В случае же когда в иностранных юрисдикциях активов больше, непризнание идет вразрез с интересами местных кредиторов: если правопорядок не признает иностранное банкротство, его банкротство скорее всего также не будет признано в другой стране, где находятся активы должника, и управляющий по делу о банкротстве не сможет принимать участие в иностранной процедуре банкротства и реализовывать свои полномочия по отысканию, собиранию и включению в конкурсную массу имущества, находящегося в иностранном государстве, а для удовлетворения требований местных кредиторов за счет этих активов им придется вступать в иностранное дело о банкротстве и участвовать в нем в соответствии с правилами и нормами иностранного государства. Тем самым с точки зрения практической такой подход не всегда выгоден местным кредиторам. С правовой же точки зрения он нарушает один из основных принципов банкротства - равенство кредиторов должника. Принимая во внимание сказанное выше, режим конвенциональной экзекватуры вряд ли может быть положен в основу формирования режима признания иностранных банкротств при разработке правил правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью.

Режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур, более доброжелателен к иностранным банкротствам, поскольку иностранные банкротства получают признание по проведении специальных судебных (или иных формальных) процедур, в которых проверяется соответствие их условиям, выдвигаемым национальным правопорядком.

Специальные судебные (или иные формальные) процедуры признания банкротств могут носить ретроактивный (retroactive recognition proceedings) и неретроактивный характер (non-retroactive recognition proceedings). Ретроактивность процедуры означает введение моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов <1>, в результате чего кредиторы становятся обязанными вернуть имущество, полученное от должника по индивидуальным производствам, после возбуждения иностранной процедуры банкротства, а сделки, заключенные должником в этот период, становятся оспоримыми.

--------------------------------

<1> Мораторий на индивидуальные действия должника и кредиторов (от лат. moratorium - замедляющий, отсрочивающий) - временный запрет на индивидуальные действия должника и кредиторов, вводимый в связи с возбуждением дела о несостоятельности (банкротстве), в том числе иностранным судом: а) запрет на индивидуальные действия должника по распоряжению имуществом, которое подлежит включению в конкурсную массу в случае признания его банкротом; б) запрет на индивидуальные действия кредиторов по получению удовлетворения за счет такого имущества; в) приостановление производств по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, исполнительных производств по имущественным взысканиям, и др.

В целом этот режим эффективнее режима конвенциональной экзекватуры, поскольку более отвечает целям правового регулирования трансграничной несостоятельности. При этом очевидно, что ретроактивные процедуры признания иностранных банкротств более предпочтительны, поскольку позволяют скоординировать разногосударственные производства по делам о банкротстве, отвечают принципу равенства кредиторов и позволяют защитить имущество несостоятельного должника от распределения вне основной процедуры банкротства. Напротив, неретроактивные процедуры признания менее предпочтительны, так как длительный и затратный процесс признания не приводит к достижению желаемых правовых последствий и все полученное кредиторами с момента возбуждения иностранной процедуры банкротства остается за ними, а сделки должника, заключенные в это время, оспорить невозможно.

В качестве примеров стран, где существуют неретроактивные процедуры признания, можно назвать Мексику, Гондурас, Панаму и Колумбию. Примерами использования ретроактивных процедур признания в настоящее время являются Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности <1> и законодательство, принятое на его основе.

--------------------------------

<1> В этом же году Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 52/158 ему была дана положительная оценка, и он был рекомендован всем государствам в качестве основы для национального законодательства по вопросам трансграничной несостоятельности. Типовой закон ЮНСИТРАЛ рассчитан на принятие национального законодательства на его основе, призван оказывать государствам помощь в обеспечении их законодательства о несостоятельности современными, унифицированными и справедливыми рамками для более эффективного урегулирования случаев трансграничной несостоятельности.

Глава III Типового закона "Признание иностранного производства и судебная помощь" устанавливает процедуру признания и предусматривает введение моратория с момента признания основного иностранного производства. Процедура признания начинается с подачи иностранным представителем ходатайства о признании иностранного производства по делу о банкротстве (ст. 15), на основе которого суд выносит решение о признании (ст. 17). Смысл признания заключается в наступлении определенных последствий в признающем государстве (ст. ст. 20 и 21): а) приостановление производств в отношении индивидуальных исков или индивидуальных процессуальных действий, касающихся активов, прав, обязательств или ответственности должника; б) приостановление исполнительных действий в отношении активов должника; в) приостановление действия права на передачу, обременение или отчуждение иным образом любых активов должника <1>.

--------------------------------

<1> При признании основного иностранного производства введение моратория происходит автоматически, при признании неосновного иностранного производства - по усмотрению суда.

Таким образом, ключевым моментом проведения процедуры признания по Типовому закону является ретроактивность этой процедуры, т.е. возможность ввести мораторий в целях защиты имущественной массы от сокращения в результате действий различных сторон производства по делу о банкротстве (должника, кредиторов и третьих лиц) и содействия организации такого производства на справедливой и упорядоченной основе. Как отмечается в Руководстве по принятию Типового закона, такой мораторий является обязательным, поскольку посредством него обеспечивается незамедлительное "замораживание" ситуации, что важно для предотвращения мошенничества и защиты интересов сторон.

Во многих государствах законодательство, принятое на основе Типового закона, помогло создать эффективный режим признания иностранных банкротств. Это подтверждается практикой этих государств, например Соединенных Штатов Америки. Первоначально американские суды враждебно относились к иностранным банкротствам, поскольку возбудившие их процедуры судебные органы пытались включить американское имущество в свои производства или приостановить возбужденные в США процессы. Например, в деле Harrison v. Sterry <1>, в котором партнерство, ведущее бизнес одновременно в США и Великобритании, в преференциальном порядке удовлетворило требования некоторых своих кредиторов за счет имущества, находящегося в США. Верховный суд США отказал в признании английского банкротства и не позволил английским кредиторам оспорить сделки, по которым произошло удовлетворение, указав, что они не имели прав в отношении имущества, находящегося в США, и не могли оспаривать эти сделки.

--------------------------------

<1> 9 U.S. (5 Cranch) 289 (1809).

С момента принятия Кодекса о банкротстве США 1978 г. (Bankruptcy Code 1978) и включения в него § 304 ("Cases Ancillary to Foreign Proceedings") американские суды стали менять свое отношение к иностранным банкротствам. Основной тенденцией стало все возрастающее стремление к сотрудничеству и признанию эффектов иностранного производства по делу о банкротстве в отношении имущества должника, находящегося в США <1>. С введением в Кодекс о банкротстве США главы 15 <2>, имплементирующей положения Типового закона, названная тенденция была закреплена законодательно, и в настоящее время США признают иностранные банкротства, которые отвечают определенным требованиям (в том числе подтверждение существования иностранного банкротства, соблюдение юрисдикции и соответствие публичному порядку), о чем свидетельствует обширная судебная практика, успевшая сложиться с момента вступления в силу изменений в Кодекс о банкротстве США. Например, в деле In Re Ho Seok Lee <3> корейский управляющий по делу о банкротстве подал заявление в соответствии с гл. 15 в американский суд с просьбой подтвердить план реорганизации, уже одобренный корейским судом, и наложить судебный запрет на действия американского истца, дело которого к тому моменту было возбуждено на территории США. В частности, управляющий просил наложить запрет на имущественные взыскания в размере большем, чем это определено планом реорганизации. Американский суд удовлетворил ходатайства, признав корейское производство по делу о банкротстве.

--------------------------------

<1> Unger B.K. United States Recognition of Foreign Bankruptcies // International Lawyer, Fall, 1985. P. 3; in Re the Accounting of Waite, 99 N.Y. 433, 2 N.E. 440 (1885); Canada Southern Railroad v. Gebhard, 109 U.S. 527 (1883); Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895); in Re Stoddard and Norsk Lloyd Insurance Company, Limited, 242 N.Y. 148, 151 N.E. 159 (1926); Fincham v. Income From Certain Trust Funds, 81 N.Y. Supp. 2d 356 (1948); in Re Delahanty's Estate, 11 Ariz. 366, 95 P. 109 (1908); Waxman v. Kealoa, 296 F. Supp. 1190 (D. Hawaii, 1969); in Re Colorado Corp., 531 F. 2d 463 (10th Cir. 1976); Clarkson Co. v. Shaheen, 544 F. 2d 624 (2d Cir. 1976); Herstatt, 62 A.B.A.J. 1290 (1976); U.S. Bankruptcy Code § 304 "Cases Ancillary to Foreign Proceedings".

<2> Bankruptcy Code. Chapter 15 to Title 11 U.S.C. Глава введена Актом о предотвращении злоупотреблений в банкротстве и защите потребителей (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act) и вступила в силу 17.10.2005.

<3> In Re Ho Seok Lee. 348 B.R. 799 (Bankr. W.D. Wash. 2006).

В другом деле - Europaische Ruckversicherungs-Gesellschaft in Zurich <1> - американский суд удовлетворил ходатайство о признании английского банкротства, открытого в отношении немецкой компании по перестрахованию, в котором английским судом была утверждена схема урегулирования долгов, требующая реализации на территории США.

--------------------------------

<1> Europaische Ruckversicherungs-Gesellschaft in Zurich. Ch. 15. Case N 06-13061 (REG) (Bankr. S.D.N.Y. 21.12.2006).

Еще в одном деле - Ian Gregory Thow <1> - инвестиционный советник Ян Грегори Тоу из канадской компании Victoria B.C. был обвинен своими клиентами в мошенничестве на миллионы долларов. Верховным Судом Британской Колумбии (Ванкувер, Канада) в отношении его было возбуждено дело о банкротстве. Несмотря на это, Ян Грегори Тоу бежал в США со всем имуществом, где подал петицию о возбуждении в отношении его дела о банкротстве по гл. 7 Кодекса о банкротстве США. Чтобы возвратить имущество, канадский управляющий в деле о банкротстве подал ходатайство о признании канадского производства по делу о банкротстве и прекращении американского производства. Американский суд по делам о банкротстве признал канадское производство основным и удовлетворил ходатайство канадского управляющего.

--------------------------------

<1> Thow Ian Gregory. Ch. 15. Case N 05-30432 (PHB) (Bankr. W.D. Wash. 02.11.2005).

Наконец, в деле Vekoma International B.V. <1>, в котором в отношении должника, ведущего бизнес по продаже туров и аттракционов, некоторые из которых были проданы американским паркам развлечений, был возбужден процесс по делу о банкротстве в Нидерландах, американский суд признал голландское производство и приостановил производство по делу о причинении вреда, которое было возбуждено в США.

--------------------------------

<1> Vekoma International B.V. et al. Ch. 15. Case N 06-50151 (LMC) (Bankr. W.D. Tex. 03.02.2006).

Законодательство и судебная практика иных стран, имплементировавших положения Типового закона, также подтверждают эффективность исследуемого режима признания иностранных банкротств. Например, в 2006 г. Новая Зеландия имплементировала положения Типового закона в свое законодательство (Акт о трансграничной несостоятельности <1>) <2>. В деле Pacific Northstar Property Group, LLC американский ликвидатор компании Pacific Northstar обратился в австралийский суд с просьбой о признании американской процедуры реорганизации в качестве основного производства. Центр основных интересов компании был сосредоточен в штате Калифорния (США). Мотивом же для обращения за признанием послужило следующее. Американская компания Hanover Finance Limited начала процесс в Калифорнии против Pacific Northstar до возбуждения дела о банкротстве последней. Для поддержания своей позиции в суде при оспаривании правомерности такого процесса компании Pacific Northstar понадобились аудиторские заключения, подготовленные аудиторами из Новой Зеландии. Так как истребовать их в американском процессе не представлялось возможным, единственным выходом было обращение в суд Новой Зеландии с ходатайством о признании американской процедуры банкротства и помощи в обеспечении доказательств. Суд Новой Зеландии признал американское производство в качестве основного и, удовлетворив ходатайство об обеспечении доказательств, передал аудиторские заключения в материалы американского дела о банкротстве.

--------------------------------

<1> Insolvency (Cross-Border) Act. 07.11.2006. N 57. Вступил в силу с 24.07.2008 согласно Insolvency (Cross-Border) Act Commencement Order 2008 (SR 2008/171).

<2> Sin-Jong Jeong v. TPC Korea Co. Limited (15.10.2009. High Court, Auckland, CIV-2009-404 - 006704, Associate Judge Faire); in Re Pacific Northstar Property Group, LLC (29.09.2009. High Court, Auckland, CIV-2009 - 404 - 006312, Associate Judge Faire).

Таким образом, очевидно, что при режиме признания иностранных банкротств, требующем проведения ретроактивных процедур, должникам и управляющим по делам о банкротстве легче защищать свои интересы в отношении иностранных активов, сохраняя их для распределения в своем банкротном производстве, и приостанавливать иностранные процессы в отношении должника, а также противодействовать недобросовестным должникам, пытающимся укрыться в иностранной юрисдикции. Однако, несмотря на эффективность названного режима признания иностранных банкротств, международный правопорядок не останавливается в своем развитии. Рост международной экономической интеграции и числа международных должников требует создания еще более гибкого инструмента признания иностранных банкротств.

Таким инструментом стал третий режим - режим автоматического признания иностранных банкротств (в разных интерпретациях - automatic recognition, immediate recognition, de plano, ex proprio vigore). Данный режим характеризуется тем, что признание происходит без проведения судебных (иных формальных) процедур, но дает возможность введения моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов.

Практически все существующие в настоящее время международные инструменты в области регулирования трансграничной несостоятельности основываются на принципе автоматического признания иностранных банкротств <1>.

--------------------------------

<1> Скандинавская конвенция по вопросам банкротства 1933 г.; Регламент ЕС "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000; Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" 1998 г.; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА; Принципы и рекомендации Всемирного банка по созданию эффективной системы несостоятельности и защиты прав кредиторов; Конкордат о трансграничной несостоятельности, подготовленный Комитетом Секции J коммерческого права Международной ассоциации юристов; договоры Монтевидео по вопросам международного коммерческого права 1889 и 1940 гг. и Гаванская конвенция по вопросам международного частного права 1928 г. (Кодекс Бустаманте) - лишь в отношении полномочий управляющих.

1. Регламент ЕС "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000 <1>.

--------------------------------

<1> Council Regulation (EC) of 29.05.2000 N 1346/2000 "On insolvency proceedings". Вступил в силу с 31.05.2002.

Регламент является продуктом длительной разработки и согласования модели правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европе, которые начаты еще в 20-х гг. XX в. Первой попыткой стало принятие Гаагской конвенции о банкротстве 1925 г., которая так и не вступила в силу. В 1961 г. была осуществлена вторая попытка - подготовлена конвенция странами БЕНИЛЮКСа (Бельгия, Нидерланды, Люксембург), которая также не вступила в силу в связи с тем, что не была подписана необходимым количеством стран. Провалилась и третья попытка: Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства от 5 июня 1990 г. (Стамбульская конвенция) была подписана, но не вступила в силу, так как ее ратифицировал только Кипр вместо предусмотренных трех государств. Наконец, Европейская конвенция о производстве по делам о несостоятельности 1995 г. (Брюссельская конвенция) не была ратифицирована Соединенным Королевством, вследствие чего также не вступила в силу. После провала четвертой попытки единственной возможностью принятия правового акта в области регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, оставшейся у европейского законодателя, было воспользоваться полномочиями, предоставленными ему договором, учреждающим Европейское сообщество (в Амстердамской редакции) <1>. Европейский парламент 29 мая 2000 г. единодушно принял Регламент "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000 <2>, который практически дословно воспроизвел положения Брюссельской конвенции, за исключением положений гл. 5 о толковании положений Конвенции Судом ЕС и сфере действия.

--------------------------------

<1> Consolidated Version of the Treaty Establishing European Community (as Amended by the Treaty of Amsterdam, 01.10.1997), Official Journal of the European Communities. C. 325/33, 24.12.2002.

<2> Council Regulation (EC) No 1346/2000 of 29.05.2000 "On insolvency proceedings". Вступил в силу с 31.05.2002.

Регламент обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах - членах Европейского Сообщества в соответствии с договором о его учреждении <1>. Территориальная сфера действия Регламента ограничена пределами стран Сообщества, за исключением Дании, которая отказалась принимать участие в одобрении Регламента и тем самым осталась не связанной обязательствами в отношении его применения (п. 33 Преамбулы Регламента). Условием применения Регламента является нахождение центра основных интересов должника в одном из Договаривающихся государств. В случае если центр основных интересов должника расположен за пределами Договаривающихся государств, Регламент не применяется. Более того, Регламент не имеет силы на территории третьих стран, даже если должник имеет центр основных интересов на территории стран Сообщества. В последних двух случаях регулирование будет осуществляться нормами международного частного права задействованного государства, а не нормами Регламента.

--------------------------------

<1> В настоящее время такими странами являются: Бельгия, ФРГ, Италия, Люксембург, Нидерланды, Франция, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Дания, Греция, Гренландия, Португалия, Испания, Австрия, Финляндия, Швеция, Венгрия, Кипр, Латвия, Литва, Мальта, Польша, Словакия, Словения, Чехия, Эстония, Болгария, Румыния.

Одной из целей, которые преследовались при принятии Регламента, было упрощение взаимного признания и исполнения судебных актов, вынесенных по делам о несостоятельности в рамках ЕС. В связи с этим Регламент следует режиму немедленного или автоматического признания (immediate / automatic recognition). Согласно ему судебные акты об открытии процедур банкротства, судебные акты, выносимые в ходе такого производства, судебные акты, которыми производство по делу прекращается, а также судебные акты, непосредственно связанные с производством по делу о банкротстве, открытому в рамках государств - членов ЕС, признаются автоматически на территории других стран - членов ЕС (п. 22 Преамбулы гл. II "Признание процедур банкротства").

В соответствии с положениями процитированного пункта Преамбулы Регламента смысл автоматического признания заключается в следующем: последствия, которые связываются с правом государства по месту возбуждения производства по делу о банкротстве, действуют во всех остальных государствах - членах ЕС, поскольку признание решений судов государств - членов ЕС основывается на принципе взаимного доверия (principle of mutual trust). Так, решение суда об открытии процедуры банкротства, вынесенное компетентным судом государства - члена ЕС, должно признаваться в других государствах - членах ЕС с того момента, как оно стало исполнимым в государстве, открывшем такую процедуру (ст. 16). Признание решения об открытии иностранной процедуры банкротства означает наступление в любом государстве - члене ЕС тех же правовых последствий, что наступили бы в принявшем такое решение государстве, без каких-либо формальностей, если иное не предусмотрено Регламентом или не открыто неосновное производство по делу о банкротстве в другом государстве - члене ЕС (ст. 17). При этом признание иностранного производства предполагает некоторые ретроактивные последствия, например: кредитор, который получил удовлетворение после открытия основного иностранного производства, должен вернуть все полученное ликвидатору (ст. 20).

За небольшой период времени (с 31 мая 2002 г.) на основе положений Регламента было проведено большое количество транснациональных банкротств в странах - членах ЕС. Некоторые из них касаются признания иностранных банкротств. Так, в деле Eurofood IFSC Limited <1> в декабре 2003 г. крупная итальянская компания Parmalat была объявлена несостоятельной и в отношении ее была назначена чрезвычайная администрация <2>. В Ирландии (Дублин) была зарегистрирована дочерняя компания Parmalat - Eurofood IFSC Limited, основной деятельностью которой являлось обеспечение финансовых ресурсов для группы компаний Parmalat. В январе 2004 г. в Высший Суд Ирландии было подано заявление о ликвидации компании Eurofood и был назначен ликвидатор. В феврале 2004 г. суд итальянской провинции Парма признал несостоятельность Eurofood. В компании Eurofood также была введена чрезвычайная администрация и назначен тот же чрезвычайный администратор, что и в компании Parmalat. Возник конфликт юрисдикций между итальянским и ирландским судами. Проблема состояла в определении того, к компетенции какого суда относилось принятие решения о признании компании Eurofood несостоятельной. Если компетенцией обладал итальянский суд, должна была действовать процедура чрезвычайного администрирования (реорганизация). Если же компетентным являлся ирландский суд, должна была использоваться процедура закрытия компании (ликвидация). В соответствии с решением итальянского суда назначение временного ликвидатора ирландским судом не влияло на юрисдикцию итальянского судьи, так как ирландское производство не было основным. В свою очередь, Высший Суд Ирландии посчитал, что открытие в Италии чрезвычайной администрации не являлось препятствием для ликвидации компании Eurofood в соответствии с ирландским законодательством.

--------------------------------

<1> In Re Eurofood IFSC Ltd (case C-341/04) [2006] BCC 397, ECJ.

<2> "Чрезвычайная администрация" в Италии - это процедура, используемая в качестве альтернативы банкротству, применяемая лишь в отношении очень крупных компаний. Чрезвычайный администратор назначается Министерством по производственной деятельности Италии на несостоятельное предприятие после признания судом несостоятельности. Чрезвычайная администрация назначается для реорганизации компании и восстановления ее платежеспособности (в течение не более двух лет) или для продажи активов (в течение не более года). Если компания остается несостоятельной по истечении этого срока, чрезвычайная администрация переходит к процедуре банкротства (определение взято из статьи: Попондопуло В.Ф., Панзани Л. Правовое регулирование трансграничного банкротства (состояние и рекомендации по совершенствованию): Проект ТАСИС. Эффективность процедур банкротства; доступна на сайте: http://www.aldana.ru/files/fl_10.pdf).

Руководствуясь ст. 16 Регламента, Высший Суд Ирландии не признал приказ Пармского суда, полагая ирландское, а не итальянское производство основным, несмотря на то что в п. 22 Преамбулы Регламента ЕС N 1346/2000 говорится о том, что решение первого суда (т.е. итальянского) об открытии производства должно признаваться другими государствами - членами ЕС немедленно, т.е. без права на тщательное изучение решения первого суда. При этом Высший Суд подчеркнул, что ст. 26 Регламента позволяет государствам - членам ЕС отказываться от признания производства по делу о несостоятельности, открытого в другом государстве, или от исполнения решения, переданного для исполнения по результатам такого производства, если последствия такого признания или исполнения явным образом противоречат публичному порядку, в частности основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан (по мнению Высшего Суда, ирландские кредиторы, требовавшие прекращения деятельности компании Eurofood, не были выслушаны в деле, рассматриваемом Пармским судом). Наконец, Высший Суд учел, что чрезвычайная администрация в Италии - это реорганизационная процедура, а процедура закрытия в Ирландии - ликвидационная.

В следующем деле - MG Probud Gdynia sp.zo.o <1> - Европейский суд Справедливости развил идею о принципе автоматического признания, основываясь на механизме принуждения к соблюдению этого принципа, предусмотренном в п. 22 Преамбулы Регламента, - решение первого суда об открытии производства должно признаваться другими государствами - членами ЕС немедленно, при этом они не вправе перепроверять решение первого суда. По сути, Регламент ЕС вводит обязанность признания, которая была разъяснена Европейским судом справедливости в настоящем деле при истолковании правил Регламента о признании иностранных банкротств (ст. ст. 3, 4, 16, 17 и 25). Фабула дела такова: 9 июня 2005 г. польский суд вынес определение о возбуждении производства по делу о несостоятельности в отношении компании MG Probud, зарегистрированной в Польше и ведущей свою деятельность в Германии. 11 июня 2005 г. по ходатайству немецкой таможни немецкий суд арестовал счета отделения компании, находящегося в Германии, и приостановил процессы по требованиям отделения к немецким компаниям-контрагентам. Апелляционная жалоба компании была отклонена на основании того, что имелся риск передачи немецкого имущества должника в польское производство по делу о банкротстве. Таким образом, в деле возник вопрос: являются ли действия немецкой таможни и суда в отношении должника правомерными, если в другом государстве в отношении его было открыто дело о банкротстве? Европейский суд справедливости разъяснил, что только возбуждение вторичного (дополнительного) производства по делу о банкротстве способно ограничить универсальный эффект основного производства по делу о банкротстве (п. п. 22 - 27). Суд также указал, что страны ЕС отказались от внутренних правил признания иностранных банкротств во имя создания единого механизма признания и приведения в исполнение судебных решений, вынесенных в рамках процедур банкротства (п. 29). Суд решил, что судьба имущества должника должна решаться на основании польского права, поскольку основное производство по делу о банкротстве было возбуждено в Польше (п. 43). Учитывая, что по праву Польши запрещено осуществлять принудительные меры в отношении имущества несостоятельного должника, органы Германии не могли арестовывать счета компании и осуществлять иные действия в отношении немецких активов (п. 44). Суд также подчеркнул, что решение об открытии процедуры банкротства в Польше автоматически должно было быть признано в других государствах - членах ЕС без всяких формальностей и должно было произвести в этих государствах тот же эффект, какой оно имеет в Польше (п. 45). При этом Суд пояснил: после того, как в одном государстве - члене ЕС открыто основное производство по делу о банкротстве, компетентные органы другого государства - члена ЕС, в котором не возбуждено дополнительное производство, обязаны признавать и приводить в исполнение все решения, относящиеся к основному производству (с возможностью отказа на основании ст. 25(3) и 26 Регламента), и они не могут осуществлять меры принуждения и исполнения в отношении расположенного в этом государстве имущества должника (если только это не допускается правом государства, суд которого открыл основное производство).

--------------------------------

<1> Judgment of the Court of Justice of the European Union. Luxembourg, 21.01.2010. Case C-444/07.

2. Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" 1998 г. <1>.

--------------------------------

<1> Uniform Act Organizing Collective Proceedings for Wiping off Debts. Вступил в силу в 01.01.1999.

Экономическое и правовое сотрудничество в странах Африки строится в рамках Договора об образовании Организации по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОХАДА) <1>, который был подписан в 1993 г. Под эгидой организации принято уже более 10 унифицированных актов в сфере коммерческого права. Вопросы несостоятельности урегулированы унифицированным актом "Об организации коллективных процедур ликвидации", который разрабатывался с учетом положений Регламента ЕС N 1346/2000 и Типового закона ЮНСИТРАЛ. Трансграничные процедуры банкротства регулируются ч. VI Унифицированного акта (ст. ст. 247 - 256 включительно).

--------------------------------

<1> OHADA - Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Организация создана в 1993 г. В нее входят 17 франкоязычных стран Африки (Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центральная Африканская Республика, Коморос, Конго, Кот-д'Ивуар, Габон, Гвинея, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал, Чад, Того, Демократическая Республика Конго).

Унифицированный акт, как и инструменты, на основе которых он разрабатывался, предусматривает режим автоматического признания банкротств, возбужденных в странах - членах ОХАДА. Так, согласно ст. 247 названного акта вступившие в силу на территории одного из Договаривающихся государств решения о возбуждении или прекращении производства по делу о банкротстве, так же как и решения по спорам, связанным с делом о банкротстве, и решения, на которые дело о банкротстве оказало влияние, являются res judicata <1> в остальных Договаривающихся государствах. Признание согласно Унифицированному акту является обязательным и осуществляется автоматически без каких-либо дополнительных формальностей. Также автоматически признаются полномочия иностранного управляющего. В соответствии со ст. 249 управляющий, назначенный компетентным судом, осуществляет все свои полномочия в других Договаривающихся государствах, если на территории признающего государства не инициировано дополнительное производство. Для этого ему достаточно предъявить удостоверенную копию решения, которым он назначен в качестве управляющего.

--------------------------------

<1> Часть латинского выражения res judicata pro veritate habetur - одного из постулатов римского частного права в переводе означает "судебное решение должно приниматься за истину". По сути, res judicata - это "решенное дело", т.е. юридический прецедент, принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела.

"Тестовым делом" о признании иностранных банкротств на африканском континенте, разрешение которого стало возможным благодаря существованию Унифицированного акта, является дело Air Afrique. В 2002 г. международная авиакомпания Air Afrique, активы которой находились в 11 африканских странах (Бенин, Буркина-Фасо, Центральная Африканская Республика, Чад, Конго, Кот-д'Ивуар, Мали, Мавритания, Нигер, Сенегал, Того), подала заявление о банкротстве в суд Абиджана (Кот-д'Ивуар), т.е. по месту осуществления руководства деятельностью компании. Суд Абиджана вынес решение о ее ликвидации. На основании ст. 247 Унифицированного акта это решение стало обязательным во всех государствах, где Air Afrique имела предприятия и на территориях которых впоследствии были открыты ликвидационные производства в отношении имущества авиакомпании, расположенного на их территориях.