§ 2. Модели правового регулирования отношений, связанных

с трансграничной несостоятельностью (банкротством)

В ходе попыток урегулировать правом отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, возникли две основные модели правового регулирования: универсализм и территориализм. Они основаны на концепции универсализма (universality approach), или методе единого производства, и концепции территориализма (territoriality approach), или методе параллельных территориальных производств соответственно. Эти концепции являются парадигмальными <1>, поэтому на их основе стали развиваться подходы к регулированию отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. Но когда пришло осознание, что в ряде случаев невозможно применить ни ту, ни другую доктрину в чистом виде, исследователи пошли по пути соединения названных моделей, в результате чего родились так называемые модифицированные (производные) модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью <2>.

--------------------------------

<1> Парадигмальное знание представляет собой некую систему отсчета, в рамках которой происходит дальнейшая разработка научных моделей, концепций. Парадигма, по определению Томаса Куна, который ввел в философию и методологию науки это понятие, - "признанные всеми учеными научные достижения, которые в течение определенного времени дают модель постановки проблем и их решений научному сообществу" (Кун Т. Структура научных революций. М., 1975. С. 11).

<2> Lore U. International Relations and International Insolvency Cooperation: Liberalism, Institutionalism and Transnational Legal Dialogue // Law and Policy in International Business. 1997.

Каждая из моделей правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, основывается на различных подходах к решению таких ключевых вопросов, как вопросы:

- о компетентном суде;

- о применимом праве;

- об экстерриториальности последствий возбуждения, ведения и прекращения ведения дела о трансграничной несостоятельности (банкротстве), т.е. о возможности распространения этих последствий на территорию государства, где находятся имущество и кредиторы должника <1>.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Обеспечение "изначальной предсказуемости" при определении "базовой страны должника" в случаях трансграничной несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33; Рягузов А.А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2007. N 3 (36). С. 2.

Территориализм как модель правового регулирования отношений,

связанных с трансграничной несостоятельностью (банкротством)

Одним из наиболее "больных" вопросов института трансграничного банкротства является вопрос о готовности государств пожертвовать частью своего суверенитета во имя эффективного правового регулирования трансграничной несостоятельности. Любое государство болезненно реагирует на вмешательство в его юрисдикцию. Политика покровительства при банкротстве, создание лучших условий для собственных кредиторов и должников характерна в той или иной степени практически для каждой страны <1>.

--------------------------------

<1> Nadelmann K.H. Discrimination in Foreign Bankruptcy Law Against Non-Domestic Claims // American Bankruptcy Law Journal. N 47. P. 147.

Своего рода государственный эгоизм приводит к инициированию в отношении одного лица множественных банкротных процедур, которые регулируются национальным правом каждого из таких государств. Каждое государство, затронутое ситуацией трансграничной несостоятельности, продолжает регулировать ту часть отношений, которая подпадает под его территориальную юрисдикцию, причем на основании тех же самых норм национального права, которые применялись бы и в обычной ситуации банкротства.

Итак, в случае, когда параллельно в нескольких государствах в отношении одного и того же субъекта возбуждаются независимые территориальные производства, говорят о территориализме. Его еще называют принципом множественности производств (principle of plurality), методом параллельных территориальных производств или принципом территориальности (territoriality principle). В зарубежной литературе его иногда называют grab rule ("правило захвата", "правило присвоения") из-за стремления каждого государства "захватить" местные активы должника к выгоде собственных кредиторов, особенно если должник - иностранец <1>.

--------------------------------

<1> Bebchuk L.A., Guzman A.T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // Journal of Law and Economies, University of Chicago Press. Vol. 42 (2). P. 778 - 780. October 1999. P. 778 - 780.

При использовании такой модели правового регулирования трансграничной несостоятельности все возникающие при этом вопросы должны решаться на основе национального права. Так, Пол Л. Торреманс (Paul L. Torremans) пишет, что территориализм предполагает строгое ограничение действия процедуры банкротства территорией государства, проводящего эту процедуру, результатом чего является возбуждение отдельного процесса в каждой стране, где должник имеет имущество <1>. Подобное регулирование означает, что процедура банкротства ограничивается юрисдикцией, в которой она возбуждена <2>, вопрос о международной подсудности решается каждым государством самостоятельно <3>, в каждом государстве суды применяют право своей страны (lex fori concursus <4>) и назначают своих ликвидаторов.

--------------------------------

<1> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 3.

<2> Рягузов А.А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2007. N 3 (36). С. 2.

<3> Мохова Е.В. Обеспечение "изначальной предсказуемости" при определении "базовой страны должника" в случаях трансграничной несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33.

<4> Lex fori concursus - коллизионная привязка, означающая, что правом, применимым в рамках отношений трансграничной несостоятельности, является право государства суда, возбудившего производство по делу о несостоятельности.

Основным последствием такого регулирования является множественность производств (возбуждение производств о признании одного и того же лица несостоятельным в двух и более государствах) <1>. Так, Д. Девос (D. Devos) говорит, что "принцип территориальности ведет к возбуждению процедур по числу стран, в которых расположены активы и подразделения должника" <2>. Действительно, в зависимости от того, какой критерий избирает государство для определения международной подсудности, производство в отношении юридического лица может быть возбуждено как по месту инкорпорации, так и по месту нахождения активов, центрального органа управления или основного ведения бизнеса.

--------------------------------

<1> Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С. 161.

<2> Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - a Central Bank Perspective. 1999. P. 311.

Еще одним следствием применения принципа территориальности является то, что придерживающееся такого принципа государство не позволяет включать имущество, расположенное на его территории, в конкурсную массу в другом государстве и каким-либо иным образом претендовать на его передачу на территорию иного государства для включения в конкурсную массу. В свою очередь, это государство не может претендовать на включение имущества, находящегося на территории иностранных государств, в свою конкурсную массу.

Примером страны, которая наиболее последовательно придерживалась принципа территориальности, до недавнего времени была Япония <1>. Законодательно устанавливалось, что процедура банкротства, открытая в Японии, распространяется только на имущество должника, находящееся в Японии, а процедура банкротства, возбужденная за рубежом, не распространяется на имущество должника, находящееся в Японии <2>.

--------------------------------

<1> До 1 апреля 2000 г., когда вступил в силу закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

<2> Tagashira S. International Effect of Foreign Insolvency Proceedings: Analysis of "Ancillary" Proceedings in the United States and Japan // Texas International Law Journal. 1994. N 29. P. 1, 6 - 9.

В настоящее время законодательство Южной Кореи исходит из принципа территориальности и ограничивает конкурсную массу лишь имуществом, находящимся на территории страны (Закон о конкурсе 1972 г.).

Обобщая сказанное выше, можно выделить основные черты территориализма как модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью:

во-первых, в отношении одного лица в разных государствах могут быть открыты параллельные процедуры банкротства;

во-вторых, регулирование процедуры несостоятельности ограничивается внутренним правом (независимо от наличия признаков, указывающих на трансграничность);

в-третьих, в конкурсную массу при проведении процедуры банкротства в данном государстве включается лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства;

в-четвертых, нет возможности взаимодействия с иностранным производством.

Очевидно, такой способ регулирования трансграничной несостоятельности имеет недостатки. Наиболее существенным из них является отсутствие взаимодействия и координации производств. В ряде случаев кредиторы вынуждены возбуждать несколько производств в разных государствах, где есть активы должника, что влечет за собой увеличение издержек кредиторов в разы (и, соответственно, умаление конкурсной массы). Следствием последнего может быть невозможность восстановления платежеспособности должника.

Также в основе принципа территориальности лежит доктрина separate entity doctrine (доктрина отдельного объекта). Согласно ей кредиторы вправе предъявлять свои требования только в отношении активов должника, расположенных на территории государства, возбудившего процедуру банкротства. В случае если конкурсной массы в этом государстве оказывается недостаточно, для полного удовлетворения своих требований кредиторы могут участвовать в иностранных процедурах банкротства по правилам иностранного правопорядка. При этом остается нерешенным вопрос о том, учитывается ли удовлетворение, полученное кредитором в одном государстве, при предъявлении требований в деле о банкротстве, возбужденном на территории другого государства. Некоторые авторы пишут, что при территориальности доля удовлетворения требований кредиторов в иностранных производствах не учитывается при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве <1>. Однако было бы справедливо, если бы кредиторы могли предъявлять свои требования в других юрисдикциях лишь в оставшейся (неудовлетворенной) части. В противном случае возможна ситуация, когда один кредитор получит удовлетворение своих требований в нескольких юрисдикциях, чем неосновательно обогатится и, кроме того, лишит остальных кредиторов возможности получить удовлетворение их требований в полном объеме или получить его вовсе.

--------------------------------

<1> Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С. 161.

Данная модель правового регулирования подвергается справедливой критике, поскольку, допуская существование параллельных нескоординированных производств в отношении одного и того же должника, приводит к фрагментарности правового регулирования трансграничной несостоятельности, ставит кредиторов в неравное положение по отношению друг к другу и минимизирует стоимость активов вследствие невозможности оценить и реализовать их в рамках единой процедуры <1>.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Обеспечение "изначальной предсказуемости" при определении "базовой страны должника" в случаях трансграничной несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33.

Более того, модель "чистой территориальности" приводит к так называемой гонке кредиторов (race of creditors). При неравномерности распределения кредиторов и имущества (активов) должника в различных юрисдикциях, когда на территории одних государств может оказаться много активов и мало кредиторов, на территории других - мало активов и много кредиторов, кредиторы, очевидно, будут стремиться возбудить производство в странах с высокой концентрацией активов <1>, что и образует феномен так называемой гонки кредиторов.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та, 2007. Вып. 8 (13). С. 103; LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2216 - 2228.

Недостатки такой модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, заключаются еще и в отсутствии скоординированных действий управляющих и ликвидаторов параллельных производств, дублировании усилий заинтересованных лиц, излишнем расходовании ресурсов кредиторов и должника, различии коллизионных норм в разных правовых системах в случае необходимости их применения для решения вопросов, возникающих в ходе процедуры несостоятельности.

Все же принцип территориальности при всех своих недостатках обладает и некоторыми достоинствами. Первым из них является, на взгляд Дж. Вестбрука, защита местных процедур, местных законов и местных кредиторов <1>. В качестве примера можно привести дело Lineas de Nikaragua, в котором американский суд по банкротствам согласился распространить на имущество несостоятельного должника правила процедур банкротства Никарагуа лишь с условием первоочередного удовлетворения всех требований американских кредиторов <2>. Однако, на наш взгляд, подобное достоинство является сомнительным, поскольку нарушает принцип равенства кредиторов. Кроме этого, Пол Л. Торреманс считает, что достоинством территориальности является избежание экстерриториального <3> применения национального права, имеющего место при использовании модели универсализма, так как, по его мнению, это приводит к коллидированию правопорядков <4>. Также он считает, что территориализм с практической точки зрения выгоден должнику, поскольку у последнего при этом сохраняется возможность продолжать свой бизнес в одной из юрисдикций, не затронутой банкротством.

--------------------------------

<1> Westbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brookline Journal of International Law. 1991. N 17. P. 499, 514.

<2> Рягузов А.А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2007. N 3 (36). С. 2.

<3> Экстерриториальность - правовая доктрина, обосновывающая распространение действия национальных правовых норм (правоприменительных актов) на территории иностранных государств (см., например: Olmstead Cecil J. Extra-Trritorial Application of Laws and Responses Thereto. Oxford, 1984; Reuven S. Avi-Yonah. National Regulation of Multinational Enterprises: an Essay on Comity, Extraterritoriality, and Harmonization // Columbia Iournal of Trancnational Law. N 42. L. 5 (2003); Berman PS. The Globalization of Jurisdiction // University of Pennsylvania Law Review. N 151. 311 (2002); Brilmayer L. The Extraterritorial Application of American Law: a Methodological and Constitutional Appraisal // Law and Contemporary Problems. N 50. 11 (1987); Dodge W.S. Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: an Argument for Judicial Unilateralism // Harvard International Law Journal. N 39. 101 (1998)).

<4> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluver Law International. 2001. P. 8.

Очевидно, каждое государство, действуя в индивидуальном порядке, стремится установить режим территориальности <1>. Однако его недостаточность и неэффективность для целей решения вопросов трансграничной несостоятельности неоспоримы <2>. Недостатки модели территориализма давно уже служат причиной поиска другой, более гибкой и эффективной модели регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью.

--------------------------------

<1> Bebchuk L.A., Guzman A.T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 4.

<2> Westbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. 1991. N 17. P. 499, 516.

Универсализм как модель правового регулирования

отношений, связанных с трансграничной

несостоятельностью (банкротством)

В поисках единой международно-правовой модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, появился универсализм. Уже в XIX столетии Ф.К. Савиньи отстаивал идеи универсализма в восьмом томе своего трактата о римском праве <1>. К этому же времени относится и работа итальянского юриста Дж. Карле, опубликовавшего свой труд "Несостоятельность по международному частному праву" в конце XIX в., в котором содержались идеи универсализма <2>. Так, Дж. Карле писал: "...интересы торговли требуют, чтобы в межгосударственных отношениях установлена была единая судебная власть, компетентная объявлять несостоятельность и решать дела, к ней относящиеся, по месту, где находится главное обзаведение должника. указанный принцип имеет значение универсального и в применении своем требует совокупного действия всех государств" <3>. Сторонниками данной модели регулирования являются профессора П.Л. Торреманс (P.L. Torremans), Дж. Вестбрук (J.L. Westbrook), А. Гузман (A. Guzman), Л. Бебчук (L. Bebchuk) и др.

--------------------------------

<1> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law. Kluwer Law International. 2001. P. 3.

<2> Karle J. La Dottrina Juridical del Falliamento vel Diritto Private Internationale. Napoli, 1872.

<3> Несостоятельность по частному международному праву // Юридический вестник. Изд. Моск. юрид. об-ва. 1876. Кн. 1 - 2. С. 68.

Первоначально модель универсализма возникла из идеи о единстве персоны торговца-должника (single physical person-trader), коими в то время были в основном физические лица. Согласно ей суд государства - домицилия должника наделяется исключительной юрисдикцией по признанию его банкротом, а сама процедура несостоятельности охватывает все имущество и интересы должника безотносительно места их нахождения. Позднее этот принцип был распространен на корпорации (компании), корпоративный домицилий которых определялся местом их инкорпорации.

Очевидным результатом применения модели универсализма является наличие одного-единственного производства, в котором назначается один управляющий (или ликвидатор), все имущество должника объединяется в конкурсную массу и все кредиторы собираются в одном месте <1>. В чистом виде модель универсализма не предполагает возможности возбуждения конкурирующих банкротных процедур (concurrent bankruptcies) или вспомогательных ликвидационных процессов (ancillary winding up procedures) <2>.

--------------------------------

<1> Verougstraete I. Manuel de la Faillite et du Concordat // Kluwer Editions Juridiques Belgiques. 1998. P. 617.

<2> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 3.

Модель универсализма основывается на двух принципах - универсальности и единства производства по делу о банкротстве. Принцип универсальности (universality principle) <1> предполагает, что в процедуру банкротства включается все имущество должника (как находящееся на территории государства, возбудившего эту процедуру, так и находящееся за рубежом), а судебные акты по делу о банкротстве приобретают экстерриториальный эффект. Принцип единства производства по делу о банкротстве (unity principle) означает, что только один суд (суд базовой страны должника, debtor's home country court) обладает юрисдикцией в отношении всех активов должника и распределяет их в соответствии со своим правом.

--------------------------------

<1> Не стоит путать термины "универсальность" и "универсализм": универсализмом мы именуем в целом метод правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, а универсальностью - один из базовых принципов этого метода наряду с другим принципом - единством процедуры.

Названные принципы могут сосуществовать в одном правопорядке (например, в праве Бельгии) или независимо друг от друга (например, в Соединенном Королевстве, которое никогда не придерживалось и не признавало принцип единства, но признавало принцип универсальности).

В свою очередь, принцип универсальности имеет две грани <1>:

--------------------------------

<1> Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С. 167.

1) универсальность внутреннюю, т.е. включение в конкурсную массу основного производства всего имущества должника, в том числе находящегося за рубежом.

В случае если законодательно предполагается, что конкурсная масса в рамках местного производства претендует на включение того имущества, которое находится за рубежом, т.е. на охват всего имущества должника независимо от места его нахождения, говорят о внутренней универсальности.

По мнению С.С. Трушникова, из принципа внутренней универсальности исходит российское законодательство <1>. Так, согласно ст. 131 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсную массу составляет все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, независимо от действительного местонахождения имущества. Это положение можно толковать как включение в указанное имущество всего имущества должника, в том числе и зарубежного. Аналогичная норма записана в Положении Германии о несостоятельности (Insolvenzordnung). Согласно § 35 Положения производством по делу о несостоятельности охватывается все принадлежащее должнику на момент возбуждения производства и приобретенное им во время производства имущество (конкурсная масса).

--------------------------------

<1> Там же.

Таким образом, с помощью внутренней универсальности национальное право определяет, на какие границы действия претендует отечественное производство по делу о банкротстве (охватывает ли оно имущество должника, находящееся за рубежом);

2) универсальность внешнюю, которая означает признание иностранного производства и его последствий в других государствах.

Внешняя универсальность определяет пространственный предел действия актов, вынесенных судом, рассматривающим дело о банкротстве. То есть от следования принципу внешней универсальности зависит признание на территории одного государства актов, вынесенных в ходе производства по делу о банкротстве на территории другого государства. Внешняя универсальность наделяет иностранные производства признаком экстерриториальности. Применительно к делам о банкротстве она означает, что если юрисдикция суда, которой подчиняется должник, определена правильно, такое производство по делу о банкротстве, его последствия и акты, вынесенные в ходе производства, имеют силу на территориях других государств, где у несостоятельного должника есть подразделения и активы.

Экстерриториальное действие производства о банкротстве предполагает признание третьими государствами ex proprio vigore <1> международной юрисдикции суда, открывшего это производство, а также юридической силы судебных актов, вынесенных в рамках этого производства.

--------------------------------

<1> Ex proprio vigore - буквально означает "своей собственной силой", иначе говоря, какое-либо явление имеет значение уже в силу факта своего существования (Bouvier's Law Dictionary. Revised 6th ed. 1856); "из-за внутренне присущей собственной силы" - значит, что определяемое этой фразой явление важно само по себе (Anderson William C. A Dictionary of Law. Cnicago, USA, 1893).

Таким образом, принцип универсальности имеет два аспекта: с одной стороны, он обозначает сферу охвата конкурсной массы и возможность включения в нее имущества должника, находящегося за рубежом, с другой стороны - сферу действия актов суда, рассматривающего дело о банкротстве. То есть в целом универсальность описывает пределы действия производства по делу о банкротстве:

а) "пределы внешние" - направленность производства "вовне" (претензии правопорядка на включение иностранного имущества в свою конкурсную массу, т.е., по сути, претензии на распространение сферы своего действия на территории иных государств);

б) "пределы внутренние" - направленность "вовнутрь" (готовность принять и признать на своей территории последствия иностранного производства).

В общем и целом такая модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, как универсализм, предполагает создание системы, при которой правовое регулирование трансграничной несостоятельности осуществляется на основе единого производства (unity principle), объединяющего все активы должника независимо от места их нахождения и имеющего экстерриториальный эффект, а акты компетентного суда действуют на территориях иных государств (universality principle) <1>. Кратко эта модель характеризуется Ф. Тангом - "одно право, один суд" <2>.

--------------------------------

<1> Trautman D.T., Westbrook J.L., Emmanuel G. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. 1993. Vol. 41. P. 575 - 576; Куминова Ю.В. Трансграничная несостоятельность // Материалы Международной научно-методической конференции, проводимой в рамках юбилейной 50-й научно-методической конференции преподавателей и студентов. Ставрополь, 2005. С. 198.

<2> Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of International Law. 2001. Vol. 23:1. P. 10.

Обобщая вышесказанное, можно выделить основополагающие черты модели универсализма:

во-первых, осуществление в отношении должника только одной процедуры несостоятельности на основе единых правил ("один суд, одно право");

во-вторых, недопустимость проведения дополнительных (параллельных) процедур в отношении должника;

в-третьих, объединение в одной процедуре всего имущества должника независимо от места его нахождения;

в-четвертых, экстерриториальный эффект актов компетентного суда и права, применяемого компетентным судом.

Очевидно, что по сравнению с территориализмом модель универсализма имеет больше положительных моментов: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в деле о банкротстве на равных условиях <1>. Положительным следствием применения модели универсализма является невозможность возбуждения отдельных банкротных процедур в отношении подразделений компании, расположенных на территории иностранных государств <2>. Это связано с тем, что активы таких подразделений формируют часть активов материнской компании и могут быть задействованы лишь в процедуре банкротства, возбужденной по отношению к самой этой компании <3>. Невозможно использовать активы подразделений компании для удовлетворения требований местных кредиторов <4>.

--------------------------------

<1> Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 174 - 176.

<2> Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies. A Central Bank Perspective. 1999. P. 311.

<3> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law. Law International. The Hayne, Boston, 2001. P. 5.

<4> Решение Коммерческого суда Брюсселя от 28.04.1980 // Me A. Zenner q.q. Faillite S.A. Orfevrerie Wiskemann (1980). BRH II 417.

Модель универсализма исключает возможность открытия параллельных нескоординированных производств, так как при ее использовании компетентный суд и применимое право должны определяться в международном акте или договоре, содержащем коллизионные привязки для определения международной подсудности и применимого права. Например, Францией на двусторонней основе были заключены соглашения со Швейцарией, Бельгией, Италией, Монако и Австрией, в которых договаривающиеся страны придерживались принципа единого производства и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных актов и полномочий иностранного ликвидатора <1>.

--------------------------------

<1> Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 186.

Принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале XX в., когда на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902 - 1904 гг. планировалось разработать проект конвенции о несостоятельности <1>. Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г.), которая, однако, в силу не вступила. Организацией по гармонизации коммерческого права Африки (ОХАДА) был принят унифицированный акт "Об организации коллективных процедур ликвидации", который также основан на принципе единой процедуры. Стоит отметить, что и некоторые национальные правопорядки применяют этот принцип. Так, английское право признает, что принципы единства и универсальности производства по делам о несостоятельности "представляют собой если не идеал, то, по крайней мере, идеализированное решение проблемы" <2>.

--------------------------------

<1> Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3. С. 24.

<2> Fletcher I. The Law of Insolvency. 2nd ed. L., 1996. P. 683.

Основными достоинствами универсализма, по мнению П.Л. Торреманса (Paul L. Torremans) <1>, являются соблюдение принципа равенства кредиторов и возможность объединения всех активов должника в рамках одной процедуры. При таком подходе кредиторы лишены возможности действовать в индивидуальном порядке. По сути, такая процедура делает процесс о трансграничной несостоятельности сходным с единой процедурой, проводимой в отношении обычного (национального) банкротства, когда все долги и все имущество должника концентрируются в одном месте, в отношении их назначается один управляющий, а сама процедура проводится по одним правилам <2>.

--------------------------------

<1> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 4.

<2> Houtte V. International Faillissementsrecht (1978). TBH II 372. P. 373, 374.

Филипп Р. Вуд (Philipp R. Wood) к преимуществам модели универсализма относит: облегчение контроля за действиями всех кредиторов; низкую стоимость затрат на проведение процедуры; равенство кредиторов (все кредиторы принимают участие в процедуре на равном основании, т.е. на основании одного применяемого закона); применение единых правил по ограничению действий кредиторов; предсказуемость применимого права для кредиторов, а также то, что все активы должника собираются в одном месте <1>.

--------------------------------

<1> Кулешов В.В. Специфика правового регулирования несостоятельности (банкротства) в Европейском союзе // Закон. 2007. N 3. С. 201.

Помимо перечисленных достоинств подход, основанный на универсализме, обладает положительными моментами и для самого должника, заинтересованного в скорейшем разрешении дела и возобновлении своей обычной деятельности <1>. Очевидно, эта цель легче достигается, когда в отношении должника существует лишь одна процедура. Подчинение должника различным процедурам в разных государствах лишь усложняет ситуацию, а необходимость участия не в одной, а в нескольких процедурах увеличивает период времени и расходы, затрачиваемые на их проведение. Кроме того, всегда есть опасность коллизий между национальными правилами, применимыми к различным процедурам.

--------------------------------

<1> Ridruejo P. La Faillite en Driot International Prive (1971) // Recueil de Cours II 135. P. 169.

В литературе также приводится аргументация в пользу универсализма в том плане, что он считается наиболее соответствующим природе и духу института несостоятельности <1>. Эта аргументация основывается на двух идеях. Первая из них заключается в том, что банкротство по своей природе является формой коллективного распределения активов должника. Вторая идея в том, что активы должника могут рассматриваться в качестве единого комплекса (entity), который неизбежно связан с его личностью. Из этого делается вывод, что логичнее было бы распределять активы в единой процедуре, которая проводилась бы в государстве - домицилии должника <2>. И процедура эта должна иметь экстерриториальный эффект, с тем чтобы не "распылять" единую конкурсную массу, призванную гарантировать интересы кредиторов <3>.

--------------------------------

<1> Trochu M. Conflits de Lois et Conflits de Juridictions et Matierre de Faillite. Sirey (1967). P. 19; Geinger. Het Faillisement en Het Concordaat in de Internationale Context (1982). 19 TPR 115. P. 119.

<2> Huysmans M. Het Faillisement in International Privarecht (1989 - 1990). Jura Falconis 77. P. 78.

<3> Houtte V. Internationaal Faillissementsrecht (1978). TBH II 372. P. 373 - 374.

Однако не стоит идеализировать модель универсализма, поскольку у нее есть свои недостатки, которые подробно анализируются в зарубежной и отечественной литературе. Главным минусом этой модели считается ее утопичность и чрезвычайная сложность реализации, поскольку при ее использовании государства вынуждены отказываться от части своего суверенитета, что и становится главным камнем преткновения. Очевидно, что основой для реализации универсализма должны быть доверие между государствами, правовая близость систем регулирования отношений, связанных с несостоятельностью.

Идеальным вариантом решения проблем конкуренции национальных законодательств являются международные соглашения <1>. Однако, несмотря на многочисленные попытки их заключения, можно привести только несколько удачных примеров многосторонних договоров - это Скандинавская конвенция по вопросам банкротства 1933 г. (Nordic Bankruptcy Convention, 1933), договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг. (Montevideo treaties) и Кодекс Бустаманте 1928 г. (Bustamante Code) <2>.

--------------------------------

<1> Gaa T.M. Harmonization of International Bankruptcy Law and Practice: Is it Necessary? Is it Possible? // International Law. 1993. N 27. P. 881, 903 - 906.

<2> Конвенцию ратифицировали Боливия, Бразилия, Коста-Рика, Куба, Чили, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Перу, Доминиканская Республика, Венесуэла. При этом Боливия и Перу объявили, что договоры Монтевидео обладают преимущественной силой перед Гаванской конвенцией в отношениях этих государств между собой. Nierop E., Stenstrom M. Cross-Border Aspects of Insolvency Proceedings for Credit Institutions - a Legal Perspective // International Seminar on Legal and Regulatory Aspects of Financial Stability. Basel, 2002. P. 6.

Универсализм обладает и иными недостатками. Пол Л. Торреманс, сравнивая модели универсализма и территориализма, отмечает вероятность того, что при их применении хотя бы один из иностранных кредиторов не будет знать о том, что в иностранном правопорядке возбуждена процедура банкротства его должника. И вместо равенства кредиторов, которое считается одним из достоинств универсализма, он будет иметь невозможность получения какого-либо удовлетворения в принципе. Также данный автор подчеркивает, что равенство кредиторов при универсализме весьма спорно, ведь иностранному кредитору по сравнению с местными кредиторами придется преодолеть границы своего государства, для того чтобы участвовать в иностранной процедуре банкротства, да и издержки его будут в связи с этим выше. Это явно ставит иностранных кредиторов в менее выгодную позицию по сравнению с местными.

Недостатки универсализма Ф.Р. Вуд видел в том, что:

- кредиторам приходится участвовать в процедурах несостоятельности, которые проводятся в соответствии с иностранным правом, которое им незнакомо;

- могут быть дополнительные расходы кредиторов в связи с участием в иностранном производстве (особенно актуально для кредиторов с небольшими требованиями, для которых издержки в связи с производством по делу могут превышать выгоды от удовлетворения их требований);

- активы, которые находятся на территории других стран и которые могли бы быть использованы для удовлетворения требований местных кредиторов, могут пойти на удовлетворение фискальных претензий в стране, где имеет место единое производство, учитывая привилегированное положение таких требований <1>.

--------------------------------

<1> Кулешов В.В. Специфика правового регулирования несостоятельности (банкротства) в Европейском союзе // Закон. 2007. N 3. С. 201.

Выше было сказано о том, что при универсализме акты суда в деле о банкротстве приобретают свойство экстерриториальности. Пол Л. Торреманс считает, что в действительности универсальность в некоторых случаях требует больших временных затрат, чем параллельные производства. И связано это с тем, что огромное количество времени затрачивается на признание и приведение в исполнение такого экстерриториального судебного акта в иностранных юрисдикциях, где находится имущество должника <1>. Эта проблема часто недооценивается, хотя на самом деле необходимость признания и получения экзекватуры иногда приводит к тем же потерям времени, что и при параллельных производствах, а это позволяет должнику спрятать имущество или по-своему распорядиться им. Поэтому в некоторых случаях территориальная модель может оказаться эффективнее <2>.

--------------------------------

<1> Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 6.

<2> Verougstraete I. Manuel de la Faillite et du Concordat // Kluwer Editions Juridiques Belgiques. 1998. P. 617.

В действительности и чистая модель универсализма, как и чистая модель территориализма, оказалась неудовлетворительной. Это явилось причиной поиска более совершенных вариантов регулирования трансграничной несостоятельности. Стали появляться так называемые модифицированные модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, представляющие собой некое смешение универсализма и территориализма.

Модифицированные модели правового регулирования

отношений, связанных с трансграничной

несостоятельностью (банкротством)

По утверждению Андрэ Берендса (Andre Berends), ни одна страна мира не применяет на практике чисто территориальный или чисто универсалистский подход <1>; Е.Д. Фласкен (E.D. Flascken) полагает, что для создания механизма регулирования трансграничной несостоятельности можно использовать промежуточное значение шкалы, сочетающее элементы единого производства и схемы параллельных территориальных производств, что на практике и происходит" <2>; Я.Ф. Флетчер (I.F. Fletcher) считает, что оптимальным решением проблемы создания механизма регулирования трансграничной несостоятельности мог бы стать механизм, основанный на синтезе моделей территориализма и универсализма. По сути, такой синтез предполагает сочетание основного и вторичных производств по делу о несостоятельности <3>.

--------------------------------

<1> Berends A. The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: а Comprehensive Overview, 6 Tulane Journal of International and Comparative Law. L., 1998. P. 309, 314.

<2> Flascken E.D. The Role of the Examiner as Facilitator and Harmonizer in the Maxwell Communication Corporation International Insolvency. Current Developments on International and Comparative Corporate Insolvency Law. Oxford, 1994. P. 621.

<3> Fletcher I. The Law of Insolvency. 2nd ed. L., 1996. P. 687.

Модифицированные модели представляют собой соединение территориальности и универсализма, при котором предполагается существование основного производства по делу о несостоятельности, имеющего универсальный (экстерриториальный) эффект, и территориальных вторичных (дополнительных, вспомогательных) производств, обладающих ограниченным (территориальным) действием (распространяются лишь на имущество, находящееся на территории этого государства, и имеют ликвидационную направленность). Экстерриториальность пришла из модели универсализма, вторичные производства - из территориальности. Но в рамках рассматриваемой модели параллельные производства не существуют независимо друг от друга, как при территориальности, а, напротив, скоординированы таким образом, что вторичные производства подчинены основному.

В настоящее время модифицированные модели рассматриваются в качестве оптимальной модели правового регулирования трансграничной несостоятельности, так как обладают большей практической применимостью по сравнению с классическими моделями правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, исследованными выше. Вместе с тем, являясь некой конвергенцией классических моделей регулирования трансграничной несостоятельности, модифицированные модели также сталкиваются с проблемами их реализации, так как объединяют недостатки и модели универсализма, и модели территориализма. В частности, как и при чистой универсальности, для применения модифицированных моделей необходима разработка унифицированного акта. А для этого требуется найти критерий, подходящий для определения страны, где может возбуждаться основное производство (так называемой базовой страны должника - debtors home country). Если для физических лиц таким критерием, как правило, является его домициль, то в отношении юридических лиц согласия в том, что считать таким критерием, нет <1>.

--------------------------------

<1> Основными критериями (коллизионными привязками) определения "базовой страны должника" для юридических лиц являются следующие: а) теория инкорпорации ("базовой страной должника" является страна, в которой юридическое лицо зарегистрировано); б) теория оседлости ("базовой страной должника" является страна, где находится центральный орган управления юридического лица); в) место основного ведения бизнеса; г) центр основных интересов должника (center of main interests, COMI). Согласно материалам рабочей группы ЮНСИТРАЛ по банкротству (Draft Legislative Guide on Insolvency Law. UNCITRAL Working Group V (Insolvency) 28th Session, N.Y., 24 - 28.02.2003. A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.1; 29th Session, Vienna, 1 - 5.09.2003. A/CN.9/WG.V/WP.67) и Регламенту ЕС от 29.05.2000 N 1346/2000 (п. 13) центр основных интересов - место, в котором должник осуществляет управление своими активами на регулярной основе и которое по этой причине третьи стороны могут установить в качестве такового; д) место нахождения истеблишмента должника (establishment). В соответствии с Регламентом ЕС N 1346/2000 истеблишмент - любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временный характер экономическую деятельность, охватывающую людей и товары. Согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ (ст. 2f) и материалам рабочей группы ЮНСИТРАЛ по банкротству истеблишмент (предприятие) - любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временный характер экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги.

В настоящее время известны две модифицированные модели правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью: территориализм, основанный на сотрудничестве, и модифицированный универсализм <1>.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Модификация традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве // Вестник Пермского гос. ун-та. 2007. Вып. 8 (13).

А) территориализм, основанный на сотрудничестве

Автором модели территориализма, основанной на сотрудничестве (cooperative territoriality), является профессор Л.М. ЛоПаки (L.M. LoPucki). Данный подход предполагает, что каждое государство распространяет свою юрисдикцию и применяет собственное право по отношению к активам должника, расположенным только на территории этого конкретного государства. Производства могут проходить в любом государстве, где находятся активы должника. Но, в отличие от чистой модели территориализма, не предполагающей согласованность проведения банкротных производств, в модели "сотруднической территориальности" суды при проведении производств по делам о банкротстве сотрудничают. Сотрудничество является если не обязанностью суда, то как минимум его правом и достигается посредством взаимодействия агентов, назначенных судом каждого из таких государств, для совместного определения судьбы конкурсной массы посредством совместного распоряжения активами должника <1>. Как правило, взаимодействие агентов оформляется так называемыми протоколами (ad hoc protocols) или "мини-договорами". Последние представляют собой одобренные или утвержденные судами соглашения между управляющими или основными участниками процедуры несостоятельности, находящимися в разных странах. Эти соглашения в основном регулируют процесс распределения активов должника <2>.

--------------------------------

<1> LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 742.

<2> Попова Е.В., Попов Е.В. Трансграничное банкротство // Законодательство. 2005. N 4. С. 19.

Практика оформления протоколов часто применяется при трансграничных банкротствах американских и канадских компаний, что, вероятно, вызвано близостью правовых систем США и Канады и связанной с этим готовностью сотрудничать. Дело Maxwell Communication Corporation - самый известный пример. В этом деле взаимодействие производств, открытых одновременно в США и Великобритании, осуществлялось на основе протокола, подготовленного арбитражными управляющими, назначенными в одном государстве и признанными в другом.

Подход к регулированию отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, предлагаемый этой моделью, возможен, но он требует создания норм, регламентирующих вопросы сотрудничества судов по делам о трансграничной несостоятельности. Вместе с тем правовая регламентация в настоящее время существует лишь на уровне международно-правовых норм рекомендательного характера. Так, Американским институтом права совместно с Международным институтом по вопросам несостоятельности в 2000 г. были разработаны Принципы сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности между странами - членами Северо-американского соглашения о свободе торговли (НАФТА) <1>.

--------------------------------

<1> The American Law Institute. Transnational Insolvency Project. Principles of Cooperation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North American Free Trade Agreement. Tentative Draft. 14.04.2000.

Б) модифицированный универсализм

Вторым направлением трансформации традиционных моделей регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, стала модель "модифицированного универсализма" (modified universality). По сути, она является адаптированной под реальные условия версией классического универсализма. Термин "модифицированный универсализм" используется в проекте регулирования трансграничной несостоятельности, разработанном Американским институтом права (American Law Institute Transnational Insolvency Project), а также в работах Дж. Вестбрука <1>. Другой исследователь - Дж. А.Е. Поттоу (J.A.E. Pottow) называет такую модель протоуниверсализмом, поскольку ее нельзя назвать универсализмом в прямом смысле слова, но она берет от универсализма его базовые принципы <2>. Не меняя главных идей модели универсализма, она предполагает в определенных случаях возможность открытия территориальных (дополнительных, вторичных) производств по делу о несостоятельности. Так, в рамках этой модели возможно открытие "вторичной" процедуры по делу о банкротстве, ограниченной активами должника, находящимися на территории соответствующего государства.

--------------------------------

<1> Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2278.

<2> Pottow J. Procedural Incrementalism: a Model for International Bankruptcy // Virginia Journal of International Law. 2006. Vol. 45:4. P. 1.

Как отмечается специалистами, модель модифицированного универсализма может быть реализована только с помощью международно-правовых документов (как обязательного, так и рекомендательного характера). На сегодняшний день такая модель реализована в договорах Монтевидео 1889 и 1940 гг., в Кодексе Бустаманте (1928 г.) <1>, в рамках Скандинавской конвенции по вопросам банкротства от 7 ноября 1933 г. с поправками 1977 и 1982 гг., а также в ряде двусторонних договоров <2>.

--------------------------------

<1> Конвенцию ратифицировали Боливия, Бразилия, Коста-Рика, Куба, Чили, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Перу, Доминиканская Республика, Венесуэла. Боливия и Перу объявили, что договоры Монтевидео обладают преимущественной силой перед Гаванской конвенцией в отношениях этих государств между собой.

<2> Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей. Брюссель, 1969 г.; Международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях. 1979 г.

Таким образом, можно заключить, что произошла конвергенция парадигмальных моделей территориализма и универсализма и спор о предпочтительности первой или второй модели потерял смысл. Вместе с тем модифицированные модели сохранили недостатки предшественников. Это означает, что в настоящий момент проблема поиска оптимального варианта решения вопроса о регулировании трансграничной несостоятельности сохраняется.

Итак, можно заключить, что в целях анализа и конструирования института признания иностранных банкротств из представленных моделей правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, наиболее подходящими и отвечающими этим целям являются модели универсализма (чистого и модифицированного), поскольку они строятся на принципе универсальности производства по делу о банкротстве (единого - в случае с чистым универсализмом и основного - в случае с модифицированным). Названный принцип наделяет иностранные производства по делу о банкротстве признаком экстерриториальности. Это означает, что акты, вынесенные в деле о банкротстве судом по месту нахождения базовой страны должника, приобретают универсальный (экстерриториальный) эффект, должник становится несостоятельным в международном масштабе, управляющий по делу о банкротстве может собирать имущество, находящееся в других юрисдикциях, включать его в конкурсную массу производства по делу о банкротстве и распоряжаться им иным образом в интересах этого дела. Поскольку модели универсализма предполагают создание системы, при которой правовое регулирование трансграничной несостоятельности осуществляется на основе производства, имеющего экстерриториальный эффект, они являются концептуальной основой в решении вопроса о действии актов компетентного суда на территориях иных государств.