Глава IV. Правовой режим признания иностранных банкротств, действующий в российской федерации, и перспективы его развития

§ 1. Правовой режим признания

иностранных банкротств в России

В связи с возрастающей взаимозависимостью российской экономики и экономик зарубежных стран <1> субъекты экономических отношений все чаще попадают в ситуации, когда им приходится иметь дело с заграничными должниками или должниками, имущество которых находится за рубежом. Одним из вопросов трансграничной несостоятельности, который необходимо будет решить при создании в России регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, является проблема признания иностранных банкротств.

--------------------------------

<1> Если в 1995 г. объем прямых иностранных инвестиций в российскую экономику составлял 2 млрд. 20 млн. долл. США по сравнению с 20 млн. дол. США прямых инвестиций России за рубеж, то уже в 2008 г. потоки прямых инвестиций между Россией и зарубежными странами практически сравнялись в показателях: объем прямых иностранных инвестиций в российскую экономику в 2008 г. составлял 27 млрд. долл. США, в то время как объем прямых российских инвестиций в экономику зарубежных стран равнялся 21 млрд. 818 млн. долл. США (Российский статистический ежегодник за 2009 год (таблицы 23.19 и 23.23). См. также: http://www.gks.ru/free_doc/new_site/business/invest/in_inv1.htm, http://www.gks.ru/free_doc/new_site/business/invest/in_inv5.htm).

Принято считать, что надлежащее и эффективное правовое регулирование вопросов трансграничной несостоятельности, в том числе признания иностранных банкротств, возможно лишь на международно-правовой основе. Вместе с тем опыт зарубежных стран показывает, что принятие актов национального регулирования также может решить названную проблему. Однако многие страны (Соединенные Штаты Америки, Канада, Германия, Япония, Мексика, Южная Африка, Черногория, Польша, Румыния, Сербия, Британские Виргинские Острова, Новая Зеландия, Австралия и др.) сейчас выбирают путь гармонизации, предполагающий разработку национально-правового регулирования на основе модельного законодательства, иных международно-правовых актов о трансграничной несостоятельности, а также подходов различных правопорядков (например, Голландии, Германии, США и др.).

В унисон с мировыми тенденциями Министерством экономического развития Российской Федерации был разработан сначала проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур", одна из глав которого была посвящена вопросам трансграничных банкротств (гл. X.1 "Производство по делам о трансграничных банкротствах") (далее - тройной законопроект), а затем проекты федеральных законов "О трансграничной несостоятельности (банкротстве)" и "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О трансграничной несостоятельности (банкротстве)" (далее - проект закона о трансграничной несостоятельности) <1>. За основу законопроектов были взяты главным образом два международных акта (Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Регламент Евросоюза). Вводимые законопроектом положения о международной подсудности для возбуждения основного и неосновного производств по делу о трансграничном банкротстве, появление специальной коллизионной нормы lex fori concursus, возможность возбуждать дело о банкротстве в отношении иностранных лиц, введение правил признания иностранных банкротств, а также норм о сотрудничестве по делам о трансграничных банкротствах следует оценивать положительно. Однако в ходе обсуждения проекта закона о трансграничной несостоятельности в рамках рабочей группы по его подготовке, в состав которой входили также специалисты из Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, возникли некоторые разночтения и вопросы. Одним из таких вопросов стала проблема признания иностранных банкротств на основе принципа взаимности.

--------------------------------

<1> Доступно на сайте Минэкономразвития России: http://www.economy.gov.ru/.

Так, первоначальный текст законопроектов (ч. 1 ст. 223.7 тройного законопроекта и ст. 8 проекта закона о трансграничной несостоятельности 2010 г.) по сути был нацелен на ужесточение режима признания актов иностранных судов, вынесенных в делах о банкротстве, за счет исключения принципа взаимности из действующей редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) (п. 6 ст. 1). Напомню, что в настоящее время п. 6 ст. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает, что при отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом. Редакция же законопроектов предусматривала, что названное положение утратит силу и в новой редакции законов будет выглядеть так: "...признание и обязательность исполнения на территории Российской Федерации судебных актов, принятых иностранными судами по делам о банкротстве, определяются международным договором Российской Федерации и настоящим Федеральным законом" (ч. 1 ст. 223.7 тройного законопроекта; ст. 8 проекта закона о трансграничной несостоятельности 2010 г.).

Таким образом, законопроекты предлагали сохранить одно из двух предварительных условий признания иностранных банкротств (наличие международного договора), исключив при этом второе - принцип взаимности. Насколько это оправданно в российском институте признания иностранных банкротств с учетом правовой природы и той роли, которую названные предварительные условия до сегодняшнего дня выполняли в области признания иностранных банкротств, стоит проанализировать.

Уже в дореволюционной российской литературе обсуждался вопрос о признании иностранных банкротств, точнее сказать, о признании решений по делам о несостоятельности, вынесенных иностранными судами. Так, Т.М. Яблочков, рассуждая о том, к каким судебным решениям применяется экзекватура, отмечал, что "решения, касающиеся права состояния лица, занимают особое положение и не нуждаются в exequatur, чтобы получить признание за границей" <1>, что "решение, например, расторгающее или объявляющее недействительным брак, имеет тот эффект, что брак считается ничтожным de plano во всех странах" <2>, а "для признания всех иностранных решений, регулирующих права состояния и правоспособность лица (личный статут), не требуется exequatur. И не трудно объяснить это исключение. Законы о личном статусе следуют за лицом во все страны. Кроме того, что касается судебных решений этой категории, дело идет не об их исполнении: они не требуют актов принудительного исполнения, т.е. вмешательства органов публичной власти. С момента их постановления они уже производят весь свой эффект, снабжая лицо соответствующим званием или качеством (il est aussitot execute qu'il est rendu)" <3>.

--------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 174.

<2> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. С. 174.

<3> Там же. С. 175 - 176.

Казалось бы, решения по делам о несостоятельности также должны признаваться de plano, коль скоро речь идет о правовом статусе лица, объявленного несостоятельным, о его правоспособности. Однако как раз такие решения, по мнению Т.М. Яблочкова, и являются исключением. "Сказанный принцип терпит исключения для тех случаев недееспособности, - писал он, - которые устанавливаются судом в публично-правовом интересе. Так, определения о несостоятельности не имеют исключительно частноправовой характер, так как заключают в себе элемент публично-правовой, а поэтому они не могут быть приведены в исполнение в пределах иностранного государства без предварительной проверки туземным судом самой правильности их с точки зрения материального права. Сенат объяснил: объявление данного лица несостоятельным в иностранном государстве по решению судебного места того государства не лишает это лицо юридической дееспособности в России. Такое решение не может и быть приведено в исполнение в России (если нет особого о том между государствами трактата). Кредиторы могут оградить свои интересы в России не иначе как ходатайством о признании должника несостоятельным в русском суде (К.Р. 1881-32)" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 178.

Таким образом, на решения, вынесенные в делах о банкротстве иностранными судами, российское право (начиная с дореволюционного) распространяет общие правила признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Так, в настоящее время на фоне отсутствия норм, регулирующих отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью <1>, российское право все же регулирует вопрос признания иностранных банкротств, устанавливая некоторые правила признания иностранных решений по делам о банкротстве. Так, согласно п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

--------------------------------

<1> Дискуссии о возможности принятия законодательства, основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, пока не увенчались успехом. Россия не является членом Европейского союза, а значит, на ее территории не применяется Регламент ЕС N 1346/2000. Россия также не является участницей международных актов по вопросам банкротства. Никакие иные международные инструменты, посвященные вопросам трансграничной несостоятельности, в России не применяются.

Таким образом, в настоящий момент российское право выдвигает два предварительных условия признания иностранных решений по делу о банкротстве - международный договор и взаимность. Только при соблюдении одного из них возможно рассмотрение вопроса о признании иностранного решения, вынесенного по делу о банкротстве на территории иностранного государства. Проанализируем каждое из условий.

Международный договор как условие

признания иностранных банкротств в России

Исторически международные соглашения в сфере несостоятельности стали заключаться, когда национальные правовые режимы регулирования трансграничной несостоятельности перестали эффективно решать проблемы института трансграничной несостоятельности. Несоответствие национальных законов друг другу, коллизии между ними, отсутствие четкого понимания того, какое законодательство должно применяться для регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, стали создавать излишние препятствия вместо эффективного механизма регулирования трансграничной несостоятельности. Кроме того, даже если национальное право содержало правила координации транснациональных банкротств, оно не всегда было основано на принципе универсальности, от которого зависит признание иностранных банкротств. Но чаще всего национальные режимы вовсе отсутствовали. Все это приводило к применению нескоординированных методов, основанных на ситуативном подходе и, как правило, патернализме (стремлении защитить местные активы в интересах местных кредиторов). В результате иностранные банкротства не признавались, а кредиторам не обеспечивалась необходимая предсказуемость результатов. В связи с этим на уровне отдельных правопорядков, региональных интеграционных объединений и международных организаций стали предприниматься попытки унификации и гармонизации правил регулирования вопросов трансграничной несостоятельности как посредством заключения международных договоров, так и посредством разработки рекомендательных актов и принятия актов наднационального регулирования.

Первой формой международного взаимодействия по вопросам трансграничной несостоятельности было заключение двусторонних договоров. Как правило, такие договоры заключались между соседними государствами или странами, имеющими тесные экономические, политические и национально-культурные связи. Наиболее ранние договоры из известных нам относятся к XIII столетию. Это Договор 1204 г. между Вероной и Трентом, устанавливавший правила передачи имущества иностранного должника, и Договор 1306 г. между Вероной и Венецией, предусматривавший порядок выдачи самого несостоятельного должника <1>.

--------------------------------

<1> Wood P. Principles of International Insolvency. L., 1995. P. 291.

Заключение двусторонних договоров по вопросам банкротства было характерно в основном для периода XVIII - середины XX в. Наибольшее число таких договоров было заключено европейскими странами (Австрия, Бельгия, Франция, Германия, Италия, Нидерланды) <1>. Такие договоры заключались также странами Латинской Америки между собой. В основном двусторонние соглашения по вопросам банкротства придерживались тенденций международного частного права (принципов универсализма) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, а также полномочий управляющих, назначенных в делах о банкротстве, если это не противоречило соображениям публичного порядка <2>.

--------------------------------

<1> Договор между Францией и Швейцарской Республикой от 19.08.1798 (дополненный договорами от 28.05.1799 и 27.09.1803); Конвенция между Швейцарскими кантонами и Вюртембергом от 13.05.1826; Договор между Францией и Швейцарией от 15.06.1869; Конвенция между Бельгией и Францией "О юрисдикции, действительности и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений, а также аутентичных правовых актов", подписана в Париже 08.07.1899; Конвенция между Бельгией и Австрией "О банкротстве, ликвидации, мировых соглашениях и приостановлении платежей" с дополнительным протоколом от 13.06.1973, подписана в Брюсселе 16.07.1969; Конвенция между Бельгией и Нидерландами "О территориальной юрисдикции, банкротстве и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений, а также аутентичных правовых актов" с дополнительным протоколом, подписана в Брюсселе 28.03.1925; Договор между Германией и Австрией "О банкротстве, ликвидации, урегулировании и мировых соглашениях", подписан в Вене 25.05.1979; Конвенция между Францией и Австрией "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение решений в делах о банкротстве", подписана в Вене 27.02.1979; Конвенция между Францией и Италией "О приведении в исполнение решений по гражданским и коммерческим делам", подписана 03.06.1930; Конвенция между Италией и Австрией "О банкротстве, ликвидации и мировых соглашениях", подписана в Риме 12.07.1977; Конвенция между Королевством Нидерландов и Федеративной Республикой Германия "О взаимном признании и приведении в исполнение решений и актов по гражданским и коммерческим делам", подписана в Гааге 30.08.1962; Конвенция между Соединенным Королевством и Королевством Бельгия, предусматривающая взаимное признание и приведение в исполнение решений по гражданским и коммерческим делам, с протоколом к ней, подписана в Брюсселе 02.05.1934.

<2> См., например: ст. ст. 7 и 8 Конвенции между Францией и Австрией "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение решений в делах о банкротстве" (Вена, 27.02.1979); ст. ст. 6 - 9 Конвенции между Италией и Австрией "О банкротстве, ликвидации и мировых соглашениях" (Рим, 12.07.1977) и т.д.

В связи с тем что двусторонние соглашения способны обеспечить режим взаимного признания только в отношениях между двумя странами, с ростом международной экономической активности и региональных интеграционных объединений практика заключения двусторонних соглашений сменилась практикой заключения региональных соглашений или принятия региональных актов наднационального регулирования. К примеру, все договоры, когда-либо заключенные странами Европейского союза по вопросам несостоятельности (банкротства), были заменены положениями Регламента ЕС N 1346/2000 <1>. Также договоры, заключенные ранее странами Латинской Америки, были заменены договорами Монтевидео 1889 и 1940 гг. <2>. В настоящее время региональные договоры, затрагивающие сферу банкротств, существуют в рамках латиноамериканской, общеевропейской, скандинавской и африканской интеграции, а также в рамках сотрудничества стран Северной и Центральной Америки.

--------------------------------

<1> Согласно ст. 44 Регламента ЕС N 1346/2000 все названные выше договоры (конвенции) были заменены Регламентом.

<2> На Первом южно-американском конгрессе по международному частному праву в Монтевидео 12 марта 1889 г. был заключен Договор о международном коммерческом праве, гл. X которого посвящена вопросам банкротства. Этот Договор был ратифицирован Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу и Уругваем в период с 1889 по 1903 г., а в 1933 г. к нему присоединилась Колумбия. С 1939 по 1940 г. в Монтевидео проходил Второй южно-американский конгресс по международному частному праву, целями проведения которого были пересмотр и дополнение договоров, заключенных на Первом конгрессе. 19 марта 1940 г. было подписано два договора по вопросам несостоятельности: Договор по вопросам международного коммерческого права, гл. VIII которого была призвана заменить гл. X первого Договора Монтевидео по вопросам банкротства, и Договор о международном процессуальном праве, гл. IV которого содержит положения о собраниях кредиторов. Только Аргентина, Парагвай и Уругвай ратифицировали эти договоры.

Региональные соглашения обеспечивают более широкую сферу действия унифицированных правил регулирования трансграничной несостоятельности, тем самым приводят к единому знаменателю национальные режимы регулирования вопросов трансграничной несостоятельности и признания иностранных банкротств. Так, первые региональные соглашения в области банкротства (договоры Монтевидео и Кодекс Бустаманте) помогли странам Латинской Америки унифицировать подходы в области признания иностранных банкротств. До заключения названных региональных соглашений в странах Латинской Америки существовало несколько режимов признания иностранных банкротств: 1) режим полного признания, наделяющий иностранные банкротства полной экстерриториальностью (Эль-Сальвадор); 2) режим выдачи экзекватуры (Мексика, Гондурас, Панама и Колумбия); 3) режим строгой территориальности, исключаемый лишь специальными международными соглашениями в этой области (Аргентина); 4) режим ограниченной экстерриториальности (Боливия); 5) режим строгой территориальности, при котором иностранное банкротство не признается ни при каких условиях (Уругвай, Парагвай, Коста-Рика, Перу). После вступления в действие договоров Монтевидео, а позднее и Кодекса Бустаманте названные пять режимов были заменены одним, при котором иностранное банкротство наделяется экстерриториальностью и признается во всех Договаривающихся странах.

Таким образом, двусторонние и региональные соглашения в сфере трансграничной несостоятельности заключаются для унификации правил о проведении трансграничных банкротств, в том числе для упрощения режима признания. При этом, если требуется признание банкротства, инициированного в стране, не являющейся членом двустороннего или регионального соглашения, иностранное банкротство может быть признано на территории государства, признание которого испрашивается и которое является стороной соглашения, в общем порядке (в каком признаются все иностранные судебные акты), т.е. без необходимости наличия международного договора. Например, до того, как положения Регламента ЕС N 1346/2000 заменили все двусторонние договоры стран - участниц Европейского союза, посвященные вопросам банкротства, эти договоры предусматривали автоматическое признание решений по делам о банкротстве, принятых судами Договаривающихся государств <1>. Если же требовалось признание банкротства, открытого судами государств, не являющихся членами договора, признание производилось в общем порядке в соответствии с нормами национального права. То есть могло быть признано банкротство, возбужденное в тех странах, с которыми соглашения не заключены, и это происходило в том порядке, в каком признавались все остальные иностранные судебные акты. Скажем, Франция являлась стороной четырех международных договоров по вопросам несостоятельности (с Бельгией, Италией, Монако и Австрией). Однако если требовалось признание решения по делу о банкротстве суда государства, с которым подобный договор не был заключен, признание производилось во Франции в общем порядке, т.е. посредством выдачи экзекватуры (ст. 509 Французского гражданского процессуального кодекса) <2>. Таким образом, если заключен международный договор в сфере банкротств, который предусматривает упрощенный порядок признания банкротств между странами - участницами договора, это не означает невозможность признания на территории этих стран иностранного банкротства, возбужденного в государстве, не являющемся стороной такого соглашения.

--------------------------------

<1> См., например: ст. ст. 7 и 8 Конвенции между Францией и Австрией "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение решений в делах о банкротстве" (Вена, 27.02.1979); ст. ст. 6 - 9 Конвенции между Италией и Австрией "О банкротстве, ликвидации и мировых соглашениях" (Рим, 12.07.1977); и т.д.

<2> Cooper N., Yarvis R. Recognition and Enforcement of Cross-Border Insolvency // Commercial Law Series. 2nd ed. 2003. P. 107 - 109.

Иной подход наблюдается в странах, где требование наличия международного договора для признания иностранного банкротства является базовым условием такого признания. В этих странах банкротство, возбужденное в стране, не являющейся членом соглашения, признано не будет. По сути, требование наличия международного договора для признания иностранного банкротства в таком случае является препятствием на пути признания: отсутствие соглашения ведет к непризнанию иностранного производства по делу о банкротстве, в то время как решение вопроса о заключении самого соглашения полностью находится во власти государства. Такой подход может быть продемонстрирован на примере Скандинавских стран. Например, до введения на территории Евросоюза Регламента ЕС N 1346/2000 шведское законодательство исходило из принципа строгой территориальности в целях защиты прав собственных кредиторов и не признавало решений иностранных судов по делам о банкротстве, вынесенных в государствах, с которыми не заключен международный договор. А учитывая, что в области трансграничной несостоятельности Швеция являлась членом одного лишь международного договора - Скандинавской конвенции (Nordic Bankruptcy Convention, 1933) <1>, банкротные процедуры иных государств, не являющихся участниками Конвенции, игнорировались <2>.

--------------------------------

<1> В настоящее время Скандинавская конвенция заменена положениями Регламента ЕС о процедурах несостоятельности N 1346/2000, и теперь в соответствии с наднациональным регулированием Швеция обязана признавать банкротства, возбужденные в странах - членах ЕС.

<2> Cooper N., Yarvis R. Op. cit. P. 201 - 204.

Таким образом, анализ договорной практики зарубежных стран в области трансграничной несостоятельности позволяет сделать вывод о том, что международные соглашения в области трансграничной несостоятельности и требование национального права о наличии международного договора для признания иностранного банкротства имеют между собой мало общего. То есть в режиме признания иностранных банкротств наличие международного договора может играть двоякую роль:

1) в одних случаях он используется для упрощения режима признания между странами - членами договора (т.е. для установления режима признания ex proprio vigore <1>). При этом, если требуется признание банкротства, инициированного в стране, не являющейся членом такого соглашения, иностранное банкротство может быть признано в общем порядке, т.е. без необходимости наличия международного договора;

--------------------------------

<1> Ex proprio vigore - "своей собственной силой", "из-за внутренне присущей собственной силы", т.е. какое-либо явление имеет значение уже в силу самого факта существования (Bouvier's Law Dictionary, Revised 6th ed., 1856), важно само по себе (Anderson William C. A Dictionary of Law. Chicago, USA, 1893).

2) в других случаях это условие выступает проявлением политики территориализма и является препятствием на пути признания, так как отсутствие соглашений ведет к непризнанию иностранного производства по делу о банкротстве, а соглашений государство в этой области не заключает.

В свете сказанного несложно сделать вывод о том, какую роль в российском режиме признания иностранных банкротств играет требование о наличии международного договора в качестве условия признания иностранных актов по делам о банкротстве, если в настоящий момент Россия не является участницей ни одного договора по вопросам трансграничной несостоятельности (банкротства). По сути, условие российского режима признания иностранных банкротств о наличии международного договора обеспечивает функционирование режима конвенциональной экзекватуры. Это вполне соответствует общим принципам признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов, существующим в российском праве. Так, начиная с дореволюционного, а затем и советского права при признании и приведении в исполнение иностранных судебных актов российское право методично следует принципу конвенциональной экзекватуры, т.е. для признания и приведения в исполнение иностранного решения в качестве непременного условия требовалось и требуется наличие международных договоров <1>, заключать которые со многими странами российское государство не торопится <2>. Как представляется, отказ от принципа конвенциональной экзекватуры способен привести российский режим признания иностранных банкротств в соответствие с международными стандартами и тенденциями в данной области - принципом благоприятного отношения к признанию и исполнению иностранных решений (favor recognitionis et executionis) и стремлением к упрощению режима признания иностранных банкротств посредством установления режима автоматического признания. Политика изоляционизма, проводимая с помощью принципа конвенциональной экзекватуры, была характерна для Советского государства и отвечала советскому уровню развития экономики и монополизму государства в области внешней торговли, поскольку с помощью принципа конвенциональной экзекватуры государство полностью контролировало исполнение иностранных судебных актов на своей территории <3>. На данный момент проведение подобной политики не отвечает открытости границ России, доступности внешнеэкономической деятельности любому субъекту и провозглашаемому принципу равной защиты прав российских и иностранных лиц, а главное - не соответствует потребности защиты прав российских лиц за рубежом.

--------------------------------

<1> Энгельман И.Е. Об исполнении иностранных судебных решений в России. СПб., 1884; Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. Отд. V. Exequatur (исполнение решений иностранных судов). С. 169 - 212; Марков П. О приведении в исполнение решений судебных мест иностранных государств // Журнал Министерства юстиции. 1864. Т. XXII. С. 25 - 46 (октябрь), 211 - 224 (ноябрь); Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 8, 13 - 17, 22 - 31, 43 - 45; Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам: сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2005. С. 109 - 127; ст. 1273 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.; примеч. к ст. 255 ГПК РСФСР 1923 г.; Указ Президиума Верховного Совета СССР "О порядке исполнения решений судов государств, с которыми СССР заключены договоры об оказании правовой помощи" от 12.09.1958 (Ведомости Верховного Совета СССР. 1958. N 23. Ст. 345); ст. 437 ГПК РСФСР 1964 г.; Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21.06.1988 N 9131-XI "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей"; п. 1 ст. 409 ГПК РФ; п. 1 ст. 241 АПК РФ.

<2> Россия не присоединилась ни к Брюссельской конвенции по вопросам подсудности и принудительного исполнения судебных решений по гражданским и торговым спорам 1968 г., ни к Луганской конвенции 1988 г. с одноименным названием (даже если бы названные конвенции применялись в России, ситуацию с признанием иностранных банкротств они исправить не смогли бы, поскольку они исключают процедуры банкротства из сферы своего действия). Лишь в рамках Содружества Независимых Государств действуют Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992) и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993), также Россия является участницей незначительного числа двусторонних соглашений подобного рода. Названных соглашений недостаточно даже для обеспечения эффективного режима признания иностранных судебных решений в России. Кроме того, в области признания иностранных банкротств некоторые из них практически бесполезны, поскольку не распространяются на решения по делам о банкротстве (например, ч. 3 ст. 17 Договора между СССР и Королевством Испания о правовой помощи по гражданским делам (Мадрид, 26.10.1990)).

<3> Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 22 - 25.

Международный договор в сфере банкротств не должен выполнять разрешительную функцию. Специальные международные договоры в области банкротства предназначены для упрощения режима признания иностранных банкротств посредством установления льготного режима признания банкротств тех стран, с которыми налажены стабильные экономико-политические связи, обеспечивающие высокий уровень доверия к судебным актам, исходящим от них. Впрочем, стоит отметить, что некоторое смягчение режима конвенциональной экзекватуры произошло, когда законодательно была установлена альтернатива международному договору при признании иностранных банкротств - принцип взаимности. В отсутствие международного договора российские суды могут руководствоваться принципом взаимности, который закреплен в качестве альтернативного условия признания иностранных решений по делам о банкротстве. Причем прямое законодательное закрепление принципа взаимности в Законе о банкротстве по сей день представляет собой первый и единственный случай в российском законодательстве. Тем не менее названные выше соображения о необходимости перехода к принципу автоматического признания актуальны, поскольку в российском правопорядке применение принципа взаимности вызывает не меньшие трудности и дискуссии, нежели принцип конвенциональной экзекватуры.

Принцип взаимности как условие признания

иностранных банкротств в России

Вопрос о взаимности при признании иностранных банкротств не имеет однозначного решения в правопорядках мира. Одни государства придерживаются этого принципа при признании иностранных банкротств (Швейцария, Австрия, Россия, Чехия, Швеция, Бельгия), другие - нет (Англия, Соединенные Штаты Америки, Канада). Во многом решение вопроса о том, руководствуется ли тот или иной правопорядок принципом взаимности, зависит от того, как сам этот принцип интерпретируется, поскольку возможно его двойственное толкование. С одной стороны, его можно понимать как требование уважительного отношения к иностранным судебным актам, с другой - как требование, обращенное к иностранным правопорядкам, уважать собственные судебные акты. Поэтому в первом случае можно говорить о принципе международной вежливости (comitasgentium), во втором - о принципе взаимности (reciprocity) в узком смысле этого слова.

Ученые, занимающиеся исследованием принципа взаимности, в частности Поль Лагард, подтверждают, что "требование взаимности применительно к вопросам юридической силы иностранных судебных решений тесно связано с разработанной в конце XVII в. голландскими учеными Воэтом и Хубером теорией comitas gentium (выделено нами. - Л.С.), искажением первоначального смысла которой оно в итоге и стало <1>. Если сначала "взаимная вежливость" понималась как основание, объясняющее необходимость доброжелательного отношения между государствами, то впоследствии она стала использоваться для обоснования свободы государств в их отношении к законам, актам и решениям иностранной власти" <2>. Со временем понятие comitas gentium трансформировалось в принцип взаимности: для признания актов иностранной юстиции стало требоваться адекватное отношение к актам собственной юстиции со стороны других государств.

--------------------------------

<1> Lagarde P. La Reciprocite en Droit International Prive // RCADIH. 1977. NI. T. 154. P. 102, 114 § 4; P. 120 § 11 (цит. по: Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам: сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2005. С. 317).

<2> Литвинский Д.В. Указ. соч. С. 218.

Так и с институтом признания иностранных банкротств: существуют государства, которые требуют взаимности при признании иностранных банкротств, но есть и такие, которые признают иностранные банкротства независимо от наличия таковой. Например, в странах англосаксонской правовой семьи иностранные банкротства признаются исходя скорее из понятия comity, чем из понятия взаимности. Так, в Англии взаимность не является основанием для признания и приведения в исполнение актов иностранной юстиции по делам о банкротстве <1>. В английском праве принято считать, что иностранный суд не обязан приводить в исполнение английские решения по делам о банкротствах или ликвидациях. И, если, например, американский суд отказал в признании полномочий английского управляющего, это не значит, что английские суды не будут признавать американские решения до тех пор, пока не будет доказана взаимность в признании и исполнении английских решений. Таким образом, при наличии установленных оснований признания отсутствие взаимности не будет основанием отказа в признании иностранных банкротств в Англии. В праве Канады до 90-х гг. XX в. вопросы признания иностранных банкротств также регулировались исключительно на основании comity <2>. Лишь позднее, в 2005 г., в Акт о банкротстве и несостоятельности и в Акт об урегулировании долгов с кредиторами компаний были введены положения о трансграничной несостоятельности, основанные на принципах и подходах Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности <3>. Однако подход канадских судов к признанию иностранных банкротств не изменился и по-прежнему базируется на понятии comity. Канадские суды последовательно исходят из того, что "comity в правовом смысле - это и ни абсолютная обязанность, с одной стороны, и ни простая вежливость или добрая воля, с другой стороны. Но это признание, которое одно государство дает на своей территории законодательным, исполнительным и судебным актам другого государства с учетом международных обязательств и общественной пользы, и прав своих собственных граждан и иных лиц, находящихся под защитой его законов" <4>. В контексте трансграничной несостоятельности канадские суды всегда стремились к признанию иностранных банкротств на основании comity, а не принципа взаимности <5>.

--------------------------------

<1> Smart P. Cross-Border Insolvency. 2nd ed. L., 1998. P. 158, 193.

<2> В 90-х гг. в Канаде были приняты законодательные изменения, вводившие элементы института трансграничной несостоятельности (ст. 18.6 Акта об урегулировании долгов с кредиторами компаний 1985 г. (Companies Creditors Arrangement Act 1985) и корреспондирующие положения Акта о банкротстве и несостоятельности 1985 г. (Bankruptcy and Insolvency Act 1985).

<3> Канадский парламент 21.11.2005 принял соответствующий закон (Bill C-55, 21.11.2005; The Existing Cross-Border Provisions Contained in Section 18.6 of the CCAA and Part XIII of the BIA Should be Wholly Replaced with the New Legislation Modeled on the UNCITRAL Model Law Cross-border Insolvency Provisions). Однако эти изменения еще не вступили в силу.

<4> In Re Morguard Investments Ltd. v. De Savoye, 1990 3 S.C.R. 1077 Morguard. P. 31.

<5> Re Antwerp Bulkcarriers N. V. 2001 3 S.C.R 951; Holt Cargo Systems Inc. v. ABC Container-line N.V. (Trustees of) 2001 3 S.C.R. 907 Holt Cargo; Roberts v. Picture Butte Municipal Hospital 1998, 227 A.R. 308 Roberts. P. 8 and 22; Microbiz Corp. v. Classic Software Systems Inc 1996 45 C.B.R. (3d) 40 (O.C.J.); in Re Matlack Inc. 2001 26 C.B.R. (4th) 45 (Ont. S.C.J.) и т.д. Bomhof Scott, Dostal Alexandra J.L. Canada: From Comity to Bill C-55: Evolution of Cross-Border Insolvency in Canada Mondaq Business Briefing November 1, 2006.

Другие страны стоят на позициях взаимности. Например, согласно швейцарскому Закону о международном частном праве (ст. ст. 166 - 175) в Швейцарии могут быть признаны иностранные судебные решения по делам о банкротстве, мировые соглашения в делах о банкротстве и планы реорганизации. При этом швейцарское право исходит из принципа взаимности в признании иностранных банкротств. Считается, что взаимность есть, если в иностранном государстве допускается признание швейцарских решений по делам о банкротстве <1>.

--------------------------------

<1> Staehelin D. Switzerland Surrounded by EU-Regulated Insolvency Cases. Basel, 2003. P. 4.

Интересный способ обеспечения взаимности был использован в Новой Зеландии, которая в 2006 г. имплементировала положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, приняв Акт о трансграничной несостоятельности <1>. Особенностью Типового закона является то, что он рассчитан на одностороннее предоставление государством механизма защиты прав иностранных кредиторов и признание иностранных банкротств и не может гарантировать подобного подхода со стороны других государств. Правительство Новой Зеландии, посчитав, что иностранные кредиторы в таком случае получают преимущество по сравнению с местными, заявило, что Акт о несостоятельности (трансграничной несостоятельности) не вступит в силу до тех пор, пока Австралия также не имплементирует положения Типового закона. Таким образом, Новой Зеландии удалось заранее и для неограниченного количества случаев обеспечить взаимность в признании своих банкротств на территории своего основного экономического партнера - Австралии.

--------------------------------

<1> Insolvency (Cross-Border) Act N 57 (07.11.2006).

Между тем и среди государств, которые требуют взаимности, существуют разные подходы к пониманию этого принципа. В зависимости от того, требует ли взаимность доказывания или презюмируется, различают узкое и широкое понимание названного принципа. Узкое понимание взаимности предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения о признании судебных актов первого. То есть для признания иностранного решения необходимо доказать наличие хотя бы одного случая исполнения решения, вынесенного судом государства, признание которого испрашивается. Такая взаимность названа в теории негативной. Наоборот, при широком понимании взаимности судами одного государства решения судов другого государства должны признаваться до тех пор, пока в последнем отсутствуют случаи отказа в признании судебных актов первого государства. В данном случае доказывать наличие взаимности не нужно, она презюмируется. Этот тип взаимности принято именовать простой позитивной взаимностью <1>. В проекции на признание иностранных банкротств широкий подход к пониманию взаимности выглядит как взаимность, основанная на универсализме (universality-based definition of comity), а узкий подход - как взаимность, основанная на территориализме (territoriality-based definition of comity).

--------------------------------

<1> Термины "позитивная" и "негативная" взаимность предложены Д.В. Литвинским (Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 24).

Выделяют еще один тип взаимности - организованная позитивная взаимность, т.е. взаимность, которая обеспечивается при помощи международного договора <1>. Это тот тип, который, по всей видимости, в представлении российского законодателя является некой "вершиной", к которой необходимо стремиться в развитии режима признания иностранных банкротств. Именно принцип организованной позитивной взаимности был отражен в п. 6 ст. 1 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве основного: "...решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации". Однако выше было показано, что принцип организованной позитивной взаимности в области правоприменения превратился в принцип конвенциональной экзекватуры: de jure закреплен принцип организованной позитивной взаимности, в то время как de facto действует принцип конвенциональной экзекватуры. По всей видимости, предвидя это, законодатель факультативно закрепил принцип простой позитивной взаимности: "...а при отсутствии международных договоров Российской Федерации [решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются] на началах взаимности" (п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности). Между тем и он значительно деформировался в правоприменительной практике. К сожалению, начиная с XIX столетия большинство российских ученых и судей последовательно поддерживают узкую трактовку принципа взаимности, т.е. исходят из негативной взаимности. Так, Т.М. Яблочков отмечал: "Несовместимо было бы с достоинством государства угодливо идти навстречу потребностям иностранных государств, не обеспечив и свои тождественные интересы в соответствующих государствах" <2>. "На принципе взаимности, - считал он, - основывается и наше русское право. При этом же в вопросах международного права основным принципом является взаимность... было бы противно понятию о самостоятельности государства исполнять решения, постановляемые против его подданных судами иностранных государств, если в этих последних не исполняются взаимно решения, постановляемые в первом против их иностранных подданных" <3>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. Отд. V. Exequatur (исполнение решений иностранных судов). С. 179 - 180.

<3> Там же. С. 181, 183 - 184. См. также: Энгельман И.Е. Об исполнении иностранных судебных решений в России. СПб., 1884. С. 10.

Для иллюстрации этого подхода показательно следующее дело, касающееся признания решения суда по делам о банкротстве Федеративной Республики Германия (далее - ФРГ) <1>. Решением Суда по делам о банкротстве г. Франкфурта-на-Майне в отношении должника-предпринимателя была открыта процедура конкурсного производства и назначен управляющий. Должнику на весь период конкурсного производства было запрещено распоряжаться своим существующим и будущим имуществом, а управляющему конкурсным производством передавалось распоряжение этим имуществом. Однако до открытия в отношении должника процедуры банкротства в Германии в период осуществления им предпринимательской деятельности в г. Санкт-Петербурге было приобретено недвижимое имущество (квартира). Немецкий управляющий обратился в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение решения суда по делам о банкротстве г. Франкфурта-на-Майне, а также о признании действия полномочий управляющего конкурсным производством по распоряжению находящимся на территории Российской Федерации имуществом должника. При повторном рассмотрении дела после возвращения его судом кассационной инстанции суд первой инстанции определил признать и привести в исполнение решение немецкого суда по делам о банкротстве, но отказал в части требований о признании действия полномочий управляющего конкурсным производством по распоряжению имуществом должника, находящимся на территории России. Должник подал кассационную жалобу, в которой просил отменить определение суда первой инстанции в части признания и приведения в исполнение решения иностранного суда и прекратить производство по делу в этой части в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду. Определив, что между Российской Федерацией и ФРГ отсутствует международный договор, предусматривающий приведение в исполнение решений судов по делам о несостоятельности, суд кассационной инстанции проанализировал дело на предмет установления взаимности в вопросе признания на территории ФРГ решений арбитражных судов Российской Федерации по делам о банкротстве. При этом кассационный суд исходил из того, что под принципом взаимности понимается возможность приведения в исполнение решения суда по делу о несостоятельности (банкротстве) иностранного государства на территории Российской Федерации при условии признания на территории этого иностранного государства аналогичных решений арбитражных судов Российской Федерации. Установив, что в Германии в силу Положения о несостоятельности возможно признание решений иностранных судов, вынесенных по делам о банкротстве, суд сделал вывод о наличии взаимности в отношении признания иностранного процесса о банкротстве на территории ФРГ по отношению к Российской Федерации. На основании этого решение немецкого суда было признано.

--------------------------------

<1> Определения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2007 по делу N А56-22667/2007; от 23.04.2008 по делу N А56-22667/2007; от 28.05.2008 по делу N А56-22667/2007; Постановления ФАС СЗО от 11.01.2008 по делу N А56-22667/2007; от 28.08.2008 по делу N А56-22667/2007.

Как видно, российские суды исходят из принципа негативной взаимности, т.е. требуют доказательств исполнения (или возможности исполнения) на территории иностранного государства решений российских судов <1>. Наличие взаимности тем самым не презюмируется, а требует доказывания: "...существование взаимности между двумя государствами должно быть доказано таким же образом, каким доказываются всякие другие положительные факты" <2>. Однако если взаимность должна быть доказана, то какое-то из государств должно первым показать готовность к взаимному признанию своим поведением. В противном случае государства находятся "в подвешенном состоянии": взаимность не установлена, но и первый шаг никакое из них не делает, "требуя обеспечения взаимности, оба государства ожидают, что первый шаг в этом направлении сделает другое государство" <3>. Поэтому "требование условия взаимности равносильно заявлению убеждения, что допущение приведения иностранных судебных решений в исполнение более выгодно для жителей иностранного государства. Государства как будто выжидают, чтобы кто-либо из них показал пример, решившись признать силу за решениями иностранных судов. Но какой-то ложный стыд удерживает от такого шага. По-видимому, в международных отношениях господствует убеждение, что признание обязательности иностранных решений равносильно признанию, что иностранные суды решают судебные дела и, наоборот, недопущение обязательности этих решений означает недоверие к иностранным судам" <4>.

--------------------------------

<1> При этом в институте признания иностранных банкротств речь идет не о признании любых судебных решений, а только о признании решений по делам о банкротстве.

<2> Энгельман И.Е. Об исполнении иностранных судебных решений в России. СПб., 1884. С. 19.

<3> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 425 - 426.

<4> Марков П. О приведении в исполнение решений судебных мест иностранных государств // Журнал Министерства юстиции. 1864. С. 43 - 45.

Очевидно, принцип взаимности в столь узкой интерпретации не является надлежащим базисом признания иностранных банкротств. Еще И.Е. Энгельман отмечал, что "начало взаимности - начало шаткое" <1>. Также А.И. Муранов, говоря о принципе взаимности, указывал, что "сама его природа обусловливает для иностранных решений немалые проблемы... с точки зрения развития международного гражданского и торгового оборота, а также с точки зрения защиты прав его субъектов российскому государству от требования взаимности вообще следовало бы отказаться <2>. Небезызвестный судья Верховного Суда США Дж. Стори также утверждал, что "проблемы, связанные с трансграничной несостоятельностью, лучше решаются исходя из принципа comity, чем из принципа взаимности" <3>.

--------------------------------

<1> Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 18.

<2> Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 64, 84.

<3> Story J. Commentaries on the Conflict of Laws. 8th ed. Boston, 1883 (§ 410, 414).

Итак, на первый взгляд предложение Министерства экономического развития Российской Федерации об исключении принципа взаимности должно было быть расценено положительно, поскольку оно позволило бы избавиться от принципа негативной взаимности, функционирующего в российском институте признания иностранных банкротств. Однако при принятии подобного решения стоит учитывать следующее. Несмотря на то что уже в XIX в. российское международное частное право исходило из того, что "строгое, последовательное проведение принципа взаимной независимости государств не соответствует воззрениям нашей эпохи, находящейся под сильнейшим влиянием принципа comitas gentium" <1>, ни право Российской империи, ни советское право, ни современное российское право так и не решились отойти от принципа конвенциональной экзекватуры, и в настоящее время он играет в институте признания иностранных банкротств роль своеобразного "заградительного барьера": законодательство требует наличия международного договора для признания актов иностранной юстиции, вынесенных в деле о банкротстве, однако таковых нет. Лишь в отношении признания иностранных банкротств Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" было установлено исключение - возможность признания иностранных решений, вынесенных по делам о банкротстве, на началах взаимности. С закреплением возможности признания иностранных банкротств на основе принципа взаимности наметился переход к более открытому режиму признания, поскольку стало возможно признать иностранное банкротство и в отсутствие международного договора. Признание тех немногочисленных иностранных банкротств, которое все же состоялось, происходило на основании хотя и особым образом понимаемого, но все же принципа взаимности <2>. По всей видимости, принцип взаимности и был введен в российский институт признания иностранных банкротств в целях компенсации чрезмерной закрытости российского режима и обеспечения плавного перехода к более открытому режиму посредством постепенной смены негативной взаимности на простую позитивную взаимность, а впоследствии и на организованную позитивную взаимность. В этой связи отказ от принципа взаимности в российском институте признания иностранных банкротств преждевременен, поскольку он играет роль переходного инструмента от закрытого режима признания иностранных банкротств к более открытому. Постепенно взаимность, основанная на территориализме (негативная взаимность), должна быть заменена взаимностью, основанной на универсализме (простая позитивная взаимность), отражающей настроенность российского правопорядка на признание иностранных банкротств. Со временем и принцип организованной позитивной взаимности должен получить свое наполнение, когда Российской Федерацией будут заключены международные договоры в области трансграничной несостоятельности и принцип конвенциональной экзекватуры утратит свое значение. В настоящее же время отказ от принципа взаимности возможен только при одновременном отказе от принципа конвенциональной экзекватуры. В противном случае произойдет ужесточение режима признания и будет создан "мертворожденный" механизм трансграничной несостоятельности: основное производство, возбужденное за рубежом, не сможет быть признано. Это перекроет возможность сотрудничества и координации основного и неосновного производств по делу о банкротстве. С экономической точки зрения невозможность признания приведет к ухудшению инвестиционного климата и как результат - к сокращению прямых иностранных инвестиций.

--------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. 1909. С. 179.

<2> Определения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2007 по делу N А56-22667/2007; от 23.04.2008 по делу N А56-22667/2007; от 28.01.2008 по делу N А56-22667/2007; Постановления ФАС СЗО от 11.01.2008 по делу N А56-22667/2007; от 28.08.2008 по делу N А56-22667/2007.

Исходя из этих соображений в замечаниях Высшего Арбитражного Суда РФ на проект закона о трансграничной несостоятельности было предложено изменить формулировку ст. 8 проекта закона, посвященной признанию и приведению в исполнение актов иностранных судов по делам о банкротстве, на следующую: "Признание и обязательность исполнения на территории Российской Федерации судебных актов, принятых иностранными судами по делам о банкротстве, определяются настоящим Федеральным законом, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. При отсутствии международного договора Российской Федерации судебные акты, принятые иностранными судами по делам о банкротстве, признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности. В случае, когда признание иностранного акта зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное". Это предложение было поддержано Министерством экономического развития, и в настоящее время названная статья выглядит именно так, и если проект закона будет одобрен и принят, положения закона о трансграничной несостоятельности в части признания иностранных судебных актов, вынесенных по делам о трансграничной несостоятельности, будут такими. В целом же хотелось бы верить, что в таком случае российский режим признания иностранных банкротств будет развиваться не на принципах негативной взаимности и конвенциональной экзекватуры, а на разумном сочетании принципов организованной и простой позитивной взаимности.