§ 2. Концептуальная основа признания иностранных банкротств

В то время как в зарубежной литературе, законодательстве и международных актах, посвященных трансграничной несостоятельности, укоренился институт признания иностранных банкротств, российскому праву известен только институт признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов <1>. Признание иностранных банкротств - это новое явление в российской правовой действительности, правовая сущность которого нуждается в научном исследовании. В целях ее выявления первоначально необходимо определиться с концептуальными основами, т.е. применимыми (а) моделью правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, и (б) концепцией признания, которая может быть заложена в основу дефиниции признания иностранных банкротств.

--------------------------------

<1> Существует достаточно большое количество подходов к соотношению признания и приведения в исполнение актов иностранной юстиции: а) одни считают, что признание является обязательным условием принудительного исполнения (Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. М., 2001. С. 379; Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник. М., 2000. Т. 3. С. 578; Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1973. Т. 1. С. 901, 919; Марышева Н.И. Международное частное право. М., 2000. С. 476; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. М., 2002. С. 88 - 89); б) другие полагают, что необходимо различать признание и процедуру выдачи экзекватуры (разрешения на принудительное исполнение) (Муранов А.И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: компетенция российских судов. М., 2002. С. 7); в) третьи выделяют три самостоятельных структурных процессуальных компонента процесса трансграничного оборота актов иностранной юстиции: признание иностранного судебного решения, приведение в исполнение решения иностранного суда и принудительное исполнение в рамках национальной системы исполнительного производства (Конев Д.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по гражданским и торговым делам в Германии и России: сравнительно-правовой анализ. М., 2010. С. 80); г) четвертые рассматривают приведение в исполнение как один из видов признания (Szaszy I. International Civil Procedure. A Comparative Study. 1967. P. 526); д) пятые указывают, что исполнение иностранного решения обязательно включает в себя его признание (Clarkson C., Hill J. Jaffey on the Conflicts of Laws. L., 1997. P. 143). Для целей настоящей работы (и если иное не указано специально) термин "признание" используется в качестве общего для определения признания и приведения в исполнение актов иностранной юстиции, поскольку признание и исполнение неразрывно связаны друг с другом (невозможно исполнение иностранного судебного акта без его признания, равно как и признание иностранного судебного акта бессмысленно без его исполнения). При анализе режимов признания иностранных банкротств мы разделяем "исполнение" как реализацию акта иностранной юстиции в добровольном порядке и "принудительное исполнение" как реализацию акта иностранной юстиции при помощи принудительных мер (исполнительного производства) признающего правопорядка.

Очевидно, что невозможно создать режим признания иностранных банкротств на основе модели территориализма, описанной в первой главе книги, поскольку она не предполагает какой-либо возможности взаимодействия и координации с иностранными производствами по делу о банкротстве. Напротив, модель универсализма, основывающаяся на принципах универсальности и единства процедуры, как нельзя лучше подходит для формирования порядка признания иностранных банкротств. Так, принцип универсальности (universality principle) изначально предполагает экстерриториальное действие производства о банкротстве. Это означает, что акты, вынесенные в деле о банкротстве судом по месту нахождения базовой страны должника, приобретают универсальный (экстерриториальный) эффект, а должник становится несостоятельным в международном масштабе.

Как отмечалось в первой главе настоящей монографии, принцип универсальности определяет пределы действия производства по делу о банкротстве:

а) "пределы внешние" - направленность производства "вовне" (претензии правопорядка на включение иностранного имущества в свою конкурсную массу, т.е. претензии на распространение сферы своего действия на территории иных государств);

б) "пределы внутренние" - направленность "вовнутрь" (готовность принять и признать на своей территории последствия иностранного производства).

Таким образом, от следования принципу универсальности зависит признание на территории одного государства последствий, возникших в ходе производства по делу о банкротстве на территории другого государства. Исходя из этого в рамках и целях настоящего исследования автор придерживается моделей универсализма и принципа универсальности в качестве концептуальной основы анализа и конструирования подынститута признания иностранных банкротств и формирования дефиниции признания иностранных банкротств. Более того, выбор концепции признания, которая также может быть заложена в эту основу, в значительной мере предопределен избранными ранее моделью универсализма и принципом универсальности.

Так, международному частному праву известны две концепции, описывающие содержание признания:

1) концепция распространения действия <1>;

--------------------------------

<1> Mehren A., Trautman D. The Law of Multistate Problems. Boston, 1965. P. 843 - 845; Siegel D. Conflicts in a Nutshell. 2nd ed. St. Paul, 1994. P. 359; Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 388.

2) концепция кумулятивности <1>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Указ. соч. С. 390.

Согласно концепции распространения действия, или теории распространения последствий иностранного решения <1>, признание судебного решения имеет своим следствием наделение его таким же действием, какое оно имело бы или имеет в государстве, на территории которого было вынесено. Например, некоторые соглашения, заключенные в данной сфере, определяют, что "признание имеет своим следствием то, что судебные решения наделяются действием, каковое они имеют в государстве, на суверенной территории которого они были вынесены" <2>.

--------------------------------

<1> Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 45.

<2> Соглашение между Германией и Бельгией (предл. 3 абз. 1 ст. 1), Соглашение между Нидерландами и Германией (предл. 2 ст. 1), Соглашение между Италией и Германией (абз. 1 ст. 1).

Необходимо отметить, что данная концепция вызвала критику по причине невозможности предсказать заранее последствия такого признания и соответствующего нежелания государств ограничивать свой суверенитет. Ведь действие судебных актов в различных правовых системах многообразно, и наделение иностранного судебного акта тем же действием, что и в стране, где он был вынесен, может иметь непредсказуемые последствия <1>. Хаймо Шак так высказывается по этому поводу: "Несмотря на верность распространения действия как исходного пункта, нельзя согласиться с практическими последствиями, если применять данную теорию без тормозов. Устанавливаемое в иностранных системах права действие судебного решения так многообразно... что признающее государство не должно покупать кота в мешке" <2>. Как видно, недостатком данной теории считается то, что государство соглашается с действием на его территории последствий, не известных заранее праву данного государства. Компенсировать этот недостаток была призвана иная концепция - концепция кумулятивности.

--------------------------------

<1> Зайцев Р.В. Признание и приведение в исполнение в России иностранных судебных актов. М., 2007. С. 35.

<2> Шак Х. Указ. соч. С. 388.

Согласно концепции кумулятивности, или теории ассимиляции <1>, распространение действия иностранного судебного акта возможно только до пределов, в которых действовал бы аналогичный судебный акт признающего государства. В соответствии с данной теорией иностранные судебные акты не могут наделяться действием более широким, чем акты признающего государства, раз они фактически подменяют собственные акты признающего государства <2>.

--------------------------------

<1> Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 45.

<2> Зайцев Р.В. Указ. соч. С. 35 - 36.

Раскрытие содержания понятия признания иностранного судебного акта в теории кумулятивности осуществляется посредством таких категорий, как "законная сила" <1>, "правовое действие" <2> или "юридические качества" <3>.

--------------------------------

<1> Признание в России акта иностранного суда означает наделение его той же юридической силой, какую имеют акты российских судов (Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 531). До признания иностранного судебного акта российское право не признает за ним юридической силы; под признанием актов судов иностранных государств понимается придание этим актам такой же юридической силы, какую имеют вступившие в законную силу акты судов признающего государства: они приобретают свойства неопровержимости, исключительности, а решения о присуждении - также исполнимости (Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 44); они обязательны для должностных лиц и органов государственной власти данного государства (Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам: сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2005. С. 154); признание иностранного судебного акта означает придание ему той же юридической силы, что и у актов судов данного государства: неопровержимости, исключительности. Решения о присуждении приобретают также свойство исполнимости (Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 476); признание иностранного судебного акта означает придание ему такой же юридической силы, какую имеют вступившие в законную силу акты судов данного государства: свойства неопровержимости, исключительности, а решения о присуждении - также и исполнимости; они обязательны для должностных лиц и органов данного государства. Эти решения будут служить таким же подтверждением гражданских прав и обязанностей, что и решения отечественного суда (Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С. 378).

<2> Признание иностранного судебного акта представляет собой распространение правового действия судебного акта на территории другого суверенного государства в пределах действия аналогичного акта, вынесенного в признающем государстве, и является необходимой предпосылкой для его исполнения (Сорокина С.С. Правовая сущность и предпосылки признания и исполнения иностранного судебного решения // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М., 2004. С. 211). В рамках Европейского союза используется понятие официального признания иностранного судебного акта, сущность которого была раскрыта Судом Европейских сообществ, указавшим, что иностранный судебный акт, вынесенный в одном из Договаривающихся государств, должен иметь такое же действие в государстве, где он должен быть официально признан (Папкова О.А. Официальное признание и исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам внутри Европейского союза // Законодательство. 2001. N 2).

<3> Признание акта иностранного суда означает признание за ним тех качеств, которыми обладает акт местного суда (Евсеев П.Н. Сотрудничество органов юстиции по договорам о правовой помощи // Правовое сотрудничество между социалистическими государствами. М., 1962. С. 175 - 176), а также то, что он служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в той же степени, что и акт отечественного суда (Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 531).

В качестве примера использования теории кумулятивности можно привести Закон Республики Югославии "О разрешении коллизий законов с правом других стран" (ст. 86), согласно которому иностранное судебное решение в случае, если его признает суд Республики Югославии, приравнивается к решению суда Республики Югославии <1>. Также в соответствии со ст. 2102 Гражданского кодекса Республики Перу в отсутствие международного договора решения, вынесенные иностранными судами, обладают в республике той же силой, какая в этой стране придается решениям, вынесенным перуанскими судами <2>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. М., 2000. С. 705.

<2> Там же. С. 464.

С точки зрения защиты национальных интересов государства более предпочтительной считается теория кумулятивности, так как при признании иностранного решения от признающего государства не требуется ничего более, чем приравнивание иностранного судебного акта к аналогичному национальному судебному акту <1>. По данному пути пошел немецкий законодатель, закрепив положение о том, что не подлежат признанию последствия иностранного судебного акта, которые не знакомы немецкому праву <2>. Вместе с тем в международном частном праве наблюдается возрастание роли теории распространения. Наиболее наглядный пример этого предоставляет право Европейского союза, стремящееся к упрощению взаимного признания иностранных судебных актов на основе принципа взаимного доверия <3>. В коммунитарном гражданском процессуальном праве (на основе Регламента ЕС N 44/2001) признанию подлежат и такие последствия решений иностранного суда, которые не знакомы законодательству признающего государства <4>.

--------------------------------

<1> Зайцев Р.В. Признание и приведение в исполнение в России иностранных судебных актов. М., 2007. С. 35.

<2> Конев Д.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по гражданским и торговым делам в Германии и России: сравнительно-правовой анализ. М., 2010. С. 83.

<3> Европейская комиссия 21.04.2009 приняла доклад и Green Paper, в которых заключила, что пришло время отменить процедуру выдачи экзекватуры между странами ЕС и перейти к свободному циркулированию судебных решений на базе принципа взаимного признания (mutual recognition).

<4> Kropholler J. Internationales Privarecht. 6, neubearb. Auflage, 2006. S. 678.

На наш взгляд, концепция распространения в большей степени соответствует правовой сущности признания иностранных банкротств, чем теория кумулятивности. Объективная необходимость ее применения в институте признания иностранных банкротств предопределена как спецификой института банкротства в целом, так и особенностями института трансграничной несостоятельности.

Во-первых, согласно принципу универсальности, принятому нами за основу конструирования института трансграничной несостоятельности и порядка признания иностранных банкротств, если в одном государстве возбуждено основное производство по делу о банкротстве, то в другом государстве признанию подлежат последствия его возбуждения, возникающие в соответствии с правом страны суда, возбудившего такую процедуру. Это логически вытекает из экстерриториального характера основной процедуры банкротства, которая по самой своей природе имеет действие на территории других государств, в которых находятся активы должника. В противном случае существование основного производства лишается всякого смысла как в теории, так и на практике.

Во-вторых, выше была описана разница концепций признания. Так, если следовать теории кумулятивности, то допускается только такое действие иностранного судебного решения, которое по своему характеру известно праву признающего государства, в то время как по теории распространения признанию подлежат и такие последствия, которые не знакомы законодательству признающего государства. По сути принципиальное расхождение между теорией распространения и теорией кумулятивности сводится к вопросу о том, на основании какого права должно определяться действие подлежащего признанию судебного акта - на основании права государства, суд которого вынес акт, либо в соответствии с законодательством государства, на территории которого испрашивается признание и приведение в исполнение судебного акта <1>. По концепции распространения правом, определяющим действие подлежащего признанию судебного акта, будет право государства, суд которого вынес акт, в то время как по теории кумулятивности таким правом будет право признающего государства.

--------------------------------

<1> Конев Д.В. Указ. соч. С. 81.

Таким образом, между концепцией признания и применимым правом существует неразрывная связь: применимое право является следствием выбранной концепции. В области трансграничной несостоятельности основной коллизионной привязкой, определяющей применимое право, является норма lex fori concursus <1>, согласно которой правом, применимым в рамках трансграничного банкротства, является право государства суда, возбудившего производство по делу о несостоятельности (как основное, так и неосновное). Иначе говоря, применимым является право государства, в котором имеет место производство по делу о банкротстве <2>. Презюмируется, что данная коллизионная норма регулирует основания возбуждения производства по делу о банкротстве и отдельных процедур банкротства, а также порядок и последствия их проведения и прекращения <3>. Например, в праве Европейского союза данная норма закрепляется Регламентом ЕС N 1346/2000, который предусматривает неисчерпывающий перечень вопросов, регулируемых lex fori concursus. К таким вопросам Регламент, в частности, относит: а) круг лиц, в отношении которых допускается возбуждение производства по делу о банкротстве; б) активы (имущество) должника, которые включаются в конкурсную массу, а также режим активов (имущества), приобретенных или отчужденных должником после открытия процедуры банкротства; в) права и обязанности должника и управляющего (ликвидатора) в деле о банкротстве; г) основания взаимозачета; д) последствия возбуждения процедуры банкротства в отношении обязательств, стороной которых является должник, а также иных процессов (в том числе исполнительного производства), в которых участвует должник; ж) требования (иски), которые могут быть предъявлены в отношении имущества должника, и порядок их удовлетворения; з) порядок подачи, установления и допустимости требований в отношении имущества должника; и) правила реализации и распределения имущества должника, очередность удовлетворения требований кредиторов, а также права кредиторов, которые получили частичное удовлетворение своих требований после возбуждения производства по делу (привилегированных, в том числе залоговых, кредиторов); к) основания и последствия прекращения процедуры банкротства, в частности, в случае достижения мирового соглашения, а также права кредиторов после прекращения процедуры банкротства; л) распределение расходов и издержек; м) оспаривание фраудаторных и преференциальных сделок.

--------------------------------

<1> Basedow J., Kono T. Legal Aspects of Globalization: Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in Global Economy // Kluwer International. 2000. P. 216.

<2> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2003. С. 307.

<3> Segal N. The Choice of Law Provisions in the European Union Convention on Insolvency Proceedings // Brooklyn Journal of International Law. 1997. P. 1.

Если все эти вопросы регулируются правом государства суда, возбудившего производство по делу о несостоятельности, то очевидно, что акты этого суда, на основании которых данные вопросы разрешаются, должны признаваться в том виде, какой они имеют по lex fori concursus. Таким образом, должны признаваться все последствия, возникающие по праву государства суда, который возбудил основное производство, в том числе и не известные праву признающего государства. Получается, что с таким признанием все материальные и процессуальные последствия иностранного банкротства должны определяться правом государства, суд которого вынес решение. Именно поэтому в области признания иностранных банкротств наиболее применима концепция распространения действия. Этот вывод, в частности, подтверждается в Докладе Виргоса-Шмита к Европейской конвенции о производстве по делам о несостоятельности 1995 г. (далее - Доклад Виргоса-Шмита). Согласно § 153 названного Доклада модель признания иностранных банкротств, предлагаемая Конвенцией, основывается на концепции распространения действия (extension model) акта об открытии банкротства на всей территории действия Конвенции. Процедура банкротства, возбужденная в одном государстве - члене Конвенции, не приравнивается к национальной процедуре банкротства, но все государства-члены признают ее эффект "как есть" (as is), т.е. те эффекты и последствия, которые эта процедура банкротства несет по праву государства, суд которого открыл ее <1>.

--------------------------------

<1> Virgos-Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceedings. Brussels, 08.06.1996. EU Council Reference 6500/1/96, REV1, DRS 8 (CFC). Отчет взят из монографии: Moss G., Fletcher I., Isaacs S. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Commentary and Annotated Guide. 2nd ed. // Oxford University Press. 2009. Appendix 2. P. 381 - 450. Commentary to the Art. 17. P. 419.

Подводя итог изложенному, можно сказать, что концептуальной основой признания иностранных банкротств являются модели универсализма (основанные на принципе универсальности) и концепция распространения.