Глава I. Трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) как институт международного частного права

§ 1. Понятие трансграничной несостоятельности (банкротства)

Правовое понятие трансграничной несостоятельности может рассматриваться в качестве одной из двух правовых категорий: 1) правовые отношения, возникающие в связи с несостоятельностью должника, находящегося в ином правопорядке, нежели его активы и (или) кредиторы; 2) правовой институт, созданный для регулирования этих отношений. Поскольку правоотношения выступают основанием разграничения норм права и отнесения их к определенным правовым институтам и отраслям, для определения того, является ли трансграничная несостоятельность институтом права и если является, то к какой отрасли права относится, необходим анализ сущности правовых отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью.

Правовые отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью. Несостоятельность естественна для развития экономики <1>. Она так же стара, как и торговля <2>, является "обязательным атрибутом рыночных отношений" <3> и важным фактором экономического развития, так как с давних пор "имеет одну цель: покровительство кредиту, который есть душа торговли" <4>. С усилением процессов международной экономической интеграции правоотношения все чаще возникают в рамках нескольких правопорядков. Не являются исключением и отношения, возникающие при несостоятельности лиц. В эпоху глобализации и интенсификации внешнеэкономических связей экономические процессы, происходящие в отдельно взятой стране, всегда взаимосвязаны с экономиками других стран и мировой экономикой в целом. С каждым годом возрастает взаимозависимость российской экономики и экономик зарубежных стран. Более того, кризисные явления мировой экономики способствуют увеличению числа международных банкротств <5>. Лица, осуществляющие предпринимательскую и иную экономическую деятельность в нескольких государствах, в случае неудачного ведения своего бизнеса и несостоятельности становятся "международными банкротами". В отношении таких лиц открываются либо могут быть открыты дела о банкротстве в нескольких странах. Может быть возбуждено и одно дело о банкротстве, однако кредиторы должника или его имущество могут находиться в других государствах. И в том, и в другом случае в отношениях задействовано несколько правопорядков. Так возникают отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью.

--------------------------------

<1> Стоит еще раз отметить, что между терминами "несостоятельность" и "банкротство" существует некоторое терминологическое расхождение (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Казань, 1912. С. 580; Ануфриева Л.П. Международное частное право. М., 2001. Т. 3. С. 2; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 13; Васильев Е.А., Комаров А.С. Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2008. С. 398; Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Вып. 162. М., 1979. С. 32; Телюкина М.В. Соотношение понятий "несостоятельность" и "банкротство" в дореволюционном и современном праве // Юрист. 1997. N 12. С. 42; Щенникова Л. Банкротство в гражданском праве России: традиции и перспективы // Российская юстиция. 1998. N 10. С. 39). В настоящем исследовании термины "несостоятельность" и "банкротство", а также "трансграничная несостоятельность" и "трансграничное банкротство" синонимичны.

<2> Gitlin R.A., Flaschen E.D. The International Void in the Law of Multinational Bankruptcies // Business Law. 42. 307. P. 1.

<3> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 5 (Классика российской цивилистики).

<4> Karle J. La dottrina juridical del falliamento vel diritto private internationale. Napoli, 1872. P. 119 in 8; Несостоятельность по частному международному праву // Юридический вестник. Изд-во Моск. юрид. общ-ва. 1876. Кн. 1 - 2. С. 64 - 74.

<5> Согласно исследованию Всемирного банка (Global Development Finance: Charting a Global Recovery. 2009) в результате финансового кризиса потери корпораций из развивающихся стран превысили 40 биллионов долл. Например, в Бразилии потери 200 крупнейших компаний составили 28 биллионов долл., в Польше - 5 биллионов долл., а в Корее в январе 2009 г. правительство выделило 1,3 биллиона долл. на предотвращение банкротств.

Стоит признать, что общепринятого определения трансграничной несостоятельности не существует. Однако очевидно, что осмысление сущности этих отношений предполагает рассмотрение того, что такое несостоятельность и в каких случаях она приобретает характер трансграничной.

В рамках настоящего исследования не ставится задача дать глубокий анализ правового явления несостоятельности. Этому и без того посвящено множество других научных работ. Но определение критерия (или признака) трансграничности необходимо со всей очевидностью, поскольку именно он несет основную смысловую нагрузку в феномене трансграничной несостоятельности и позволяет отличить его от несостоятельности "внутренней" <1>. Поэтому для целей исследования ограничимся обобщенным определением несостоятельности и проанализируем существующие подходы к пониманию трансграничности.

--------------------------------

<1> Под "внутренней" несостоятельностью в данном случае понимаются отношения несостоятельности, которые лежат исключительно в плоскости национального права какого-либо государства. Термин использован в работе Л.П. Ануфриевой "Международное частное право" (Т. 3. М., 2001. С. 9).

О несостоятельности (банкротстве). По выражению Манфреда Бальца, "несостоятельность как факт экономической жизни одинакова во всех правовых системах, которые регулируют рыночные отношения... по сути, эта концепция обозначает одну и ту же экономическую реальность - неспособность участника рыночных отношений выжить в системе, основанной на кредите в самом широком его понимании (доверии других участников к способности должника платить по своим долгам и исполнять обязанности по мере наступления срока исполнения)" <1>. Тем не менее универсальной дефиниции несостоятельности (банкротства) не существует, и право каждого государства опирается на собственное понимание данного термина, выработанное под влиянием национальных правовых традиций.

--------------------------------

<1> Balz M. The European Union Convention on Insolvency Proceeding // American Bankruptcy Law Journal. N 70, 1996. 485.

В рамках настоящего исследования под несостоятельностью предлагается понимать признанную судом (иным компетентным органом) неспособность должника удовлетворять требования своих кредиторов в полном объеме <1>. Эта неспособность определяется, как правило, наличием одного из критериев <2> - неплатежеспособность или неоплатность <3> либо их сочетание <4>. При этом под неплатежеспособностью понимается формальная неспособность должника в срок исполнить свои денежные обязательства <5>, т.е. факт прекращения платежей <6>. Этот критерий используется в Германии и в России. Неоплатность же означает, что пассивы должника (долговые обязательства) превышают его активы (имущество). По сути, это неудовлетворительная структура баланса <7> или доказанная недостаточность имущества <8>. Критерий неоплатности используется во Франции.

--------------------------------

<1> Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2006; Васильев Е.А., Комаров А.С. Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2008. С. 398.

<2> Хргиан А.А. Современные подходы к определению прекращения платежей в рамках института несостоятельности в России, Англии и Германии // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: Материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права юридического факультета РУДН. М., 2005. С. 201 - 207; Москалева О.А. Категория неплатежеспособности в конкурсном праве России // Предпринимательское право. 2007. N 4.

<3> Вместе с тем иным правопорядкам известно применение и других критериев. Например, в германском праве наряду с неплатежеспособностью (и угрозой неплатежеспособности) используется критерий "сверхзадолженности" (Uberschuldung) (см.: Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии: Комментарий к действующему законодательству. М., 2002. С. 25 - 30; Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2006. С. 100 - 104).

<4> Так, в Великобритании действуют одновременно оба критерия (см.: Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. L., 1997. P. 87).

<5> Шихалев В. Банкрот - проблема мировая: Вопросы правового регулирования общественных отношений, возникающих в делах о несостоятельности (банкротстве), в том числе связанных с трансграничной несостоятельностью // Правовое пространство (Хабаровск). 2005. N 1 (7). С. 8 - 14; Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран: обзорная информация. ВНИИСЗ. Вып. 162. М., 1979. С. 32, 33.

<6> Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 52; Васильев Е.А., Комаров А.С. Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2008. С. 409.

<7> Шихалев В. Указ. соч. С. 8 - 14.

<8> Степанов В.В. Указ. соч. С. 52.

Итак, несостоятельность - это признанная компетентным судом (органом) неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, определяемая неспособностью должника оплачивать свои долги по мере наступления сроков их исполнения (неплатежеспособностью) или превышением общей суммы долгов и обязательств должника над стоимостью его активов (неоплатностью) <1>.

--------------------------------

<1> Такое использование двух критериев при определении несостоятельности оправданно. В частности, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в целях унификации также исходит из обобщенного определения несостоятельности. Согласно отчетам Рабочей группы V (законодательство о несостоятельности), а также Руководству ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности "несостоятельность - ситуация, когда должник в целом не способен оплатить свои долги по мере наступления сроков их погашения или когда сумма обязательств должника превышает стоимость его активов" (разд. 2, п. 12 "s", с. 6; доступно на сайте ЮНСИТРАЛ: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.). Кроме того, логично, что несостоятельность как неспособность удовлетворить требования кредиторов полностью появляется в результате развития одной и той же причинно-следственной связи: недостаточность имущества порождает неспособность платить по своим обязательствам (см.: Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8. С. 78). Критерии неоплатности и неплатежеспособности тесно связаны между собой, так как должник не может осуществлять денежные платежи в связи с недостаточностью средств и имущества (см.: Шихалев В. Указ. соч. С. 12).

При этом стоит отметить, что отношения, возникающие при несостоятельности лиц, всегда являются правоотношениями, поскольку несостоятельность как правовое состояние требует своего подтверждения судом (в некоторых правовых системах иным компетентным органом) и проведения формальных или судебных процедур. При этом определить отраслевую принадлежность этих отношений достаточно сложно, поскольку они всегда носят комплексный характер (сочетают в себе частное, публичное, материальное и процессуальное), а "вопрос о юридической природе комплексных институтов права остается малоисследованным и во многом дискуссионным <1>".

--------------------------------

<1> Сырых В.М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. N 10. С. 22.

Комплексный характер этих правоотношений отмечается всеми, кто их исследует <1>. Приведем несколько цитат: "Своеобразие института несостоятельности проявляется в его комплексности, которая проявляется в объединении норм материального и процессуального права" <2>; отношения несостоятельности находятся "на стыке публичного и частного права" <3>; "институт банкротства не может быть отнесен только к одной отрасли права, поскольку является комплексным институтом права, сочетающим нормы различных его отраслей. В рамках гражданско-правового регулирования банкротство служит лишь одним из оснований ликвидации юридического лица, остальные же отношения (например, судебный или внесудебный порядок) урегулированы нормами других отраслей права" <4>; "законодательство о несостоятельности, носящее комплексный характер, находится на стыке публичного и частного права. Поэтому не случаен тот факт, что Закон о банкротстве... наряду с материально-правовыми нормами содержит достаточно большое количество норм процессуального характера" <5>.

--------------------------------

<1> Жилинский С.Э. Предпринимательское право: Учебник. М., 2002. С. 586; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 62.

<2> Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М., 2000. С. 104.

<3> Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность // Российский юридический журнал. 1995. N 3. С. 13; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства) предпринимателей. СПб., 1995. С. 10.

<4> Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 22.

<5> Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. М., 2006 (доступно в СПС "КонсультантПлюс").

Тем не менее комплексный характер отношений, возникающих при несостоятельности лиц, не дает оснований для исключения их из сферы частного права. "...Несостоятельность считается институтом частного права" <1>. М.В. Телюкина справедливо отмечает, что "никто из ученых не отрицает, что несостоятельность регулируется нормами как публичного, так и частного права. Между тем большую часть норм конкурсного права составляют все же нормы гражданско-правовые" <2>. Е.А. Васильев также считает, что "отношения, возникающие в результате и в связи с абсолютной неплатежеспособностью должников, регулируются целым комплексом норм материального и процессуального характера, образующим специфический институт гражданского и торгового права - несостоятельность, или конкурсное право" <3>.

--------------------------------

<1> Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 172.

<2> Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 65.

<3> Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 441.

Очевидно, что отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, также носят комплексный характер, как и обычные отношения, возникающие в связи с несостоятельностью частных лиц. В них также соединяются материально-правовые и процессуальные элементы. "Органичное переплетение указанных элементов, - по мнению Л.П. Ануфриевой, - реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику" <1>. Однако природа отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, еще более сложна, поскольку в них присутствует "трансграничность" - критерий, который требует пояснения.

--------------------------------

<1> Ануфриева Л.П. Международное частное право; В 3 т. М.: БЕК, 2001. Т. 3. С. 5.

О критерии трансграничности. Анализ понятия трансграничной несостоятельности предполагает рассмотрение критерия трансграничности <1>. Однако посвященных этому исследований крайне мало, поскольку при определении трансграничной несостоятельности авторы, как правило, обходятся простым перечислением тех условий, при которых она возникает, не вдаваясь в глубокий анализ критерия трансграничности, а международно-правовые акты, посвященные регулированию отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, используют это понятие без дефиниции.

--------------------------------

<1> Использование данного термина достаточно условно, так как для описания изучаемого явления в российской и зарубежной литературе используются и иные (синонимичные) термины: "транснациональный" (transnational), "международный" (international), "мультинациональный" (multinational) и др. В целях унификации категориального аппарата монографического исследования автор использует термин "трансграничный" и соответствующий ему англоязычный термин cross-border.

Существует несколько подходов к объяснению понятия трансграничной несостоятельности, из которых можно выявить суть критерия трансграничности. Некоторые рассматривают трансграничную несостоятельность как несостоятельность транснациональных корпораций, другие отождествляют с трансграничным производством, третьи пытаются объяснить через иностранный элемент или связь с правопорядками нескольких стран.

Трансграничная несостоятельность

как несостоятельность транснациональных корпораций

Согласно первому подходу трансграничная несостоятельность представляет собой отношения, возникающие вследствие невыполнения своих обязательств транснациональными или многонациональными компаниями <1> (далее - ТНК <2>). Такой подход не вполне верен. Сужение сферы трансграничной несостоятельности исключительно до ситуаций банкротства ТНК неоправданно хотя бы потому, что субъектами этих отношений могут быть не только юридические, но и физические лица. Кроме того, о несостоятельности ТНК как о трансграничной можно было бы говорить при признании ТНК самостоятельным субъектом права с собственной правосубъектностью (например, юридическим лицом). Однако в международном частном праве статус ТНК до сих пор не определен. В таком случае неясно, какой субъект должен признаваться банкротом: сама корпорация или составляющие корпорацию юридические лица, расположенные на территориях различных государств. В настоящее время можно говорить лишь о том, что деятельность транснациональных корпораций является одной из предпосылок возникновения отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. Поэтому правильно было бы рассматривать банкротство с участием ТНК (или юридических лиц, составляющих ТНК) как частный случай трансграничной несостоятельности.

--------------------------------

<1> Buxbaum H.L. Rethinking International Insolvency: The Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. Vol. 36:23. P. 23; Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of International Law. 2001. Vol. 23:1. P. 2; Powers T. Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law // The Model International Insolvency Cooperation Act. A Twenty-First Century Proposal for International Insolvency Cooperation. Oxford, 1994. P. 687; Кузьмина А.П. Европейская модель трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2005. N 4. С. 42; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 171; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 82; Хайрюзов В.В. Некоторые проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) // Право и политика. 2006. N 7. С. 75.

<2> Согласно Кодексу поведения ТНК (1975 г.), разработанному ООН, ТНК - это предприятие, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которые функционируют в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить определенную согласованную политику и общую стратегию через один или более центров принятия решений, в рамках которого отделения связаны между собой отношениями собственности или иными отношениями, при этом одно или несколько из них могут оказывать значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими.

Таким образом, наличие ТНК в отношениях, возникающих в связи с несостоятельностью, не может считаться надлежащим критерием трансграничности.

Трансграничная несостоятельность как трансграничное

производство по делу о банкротстве

Некоторые авторы считают, что отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, возникают при взаимодействии производств (процессов) по делам о банкротстве, возбужденным в разных государствах в отношении одного должника <1>. В литературе подчеркивается, что "в простейшей форме транснациональная несостоятельность (transnational insolvency) может представлять собой [производство по делу о несостоятельности] (insolvency proceeding), в котором кредиторы находятся как минимум в одном другом государстве" <2>.

--------------------------------

<1> Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8. С. 81; Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2006. С. 155.

<2> Bufford S.L., De Carl Adler L., Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency. Federal Judicial Center. 2001. P. 1.

Действительно, нередко в ситуациях трансграничной несостоятельности в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы (по крайней мере такая возможность всегда существует). При этом выделяют различные виды производств по делу о банкротстве: единое, параллельное, основное, вторичное, дополнительное и вспомогательное производства <1>.

--------------------------------

<1> Единое производство (в рамках чистой теории универсализма) - производство по делу о банкротстве, не допускающее открытия параллельного иностранного производства, охватывающее все имущество должника (в том числе находящееся в иных юрисдикциях) и имеющее экстерриториальный эффект. Параллельные производства (parallel proceedings) (в рамках чистой теории территориализма) - когда в разных юрисдикциях открываются независимые процедуры банкротства, которые не координируются и не взаимодействуют друг с другом, регулируются внутренним правом и охватывают лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства. Основное и вторичные производства (в рамках модифицированных теорий) - когда возбуждается одно основное производство и допускается открытие одного и более вторичных (неосновных) производств. Основное производство (main proceedings) открывается в базовой стране должника, которая определяется на основе унифицированного юрисдикционного критерия; подчиняет себе вторичные производства, имеет универсальный (экстерриториальный) характер. Вторичные производства делятся на дополнительные и вспомогательные. Дополнительное производство (secondary proceeding) - производство, возбуждаемое для регулирования ограниченных территорией одного государства вопросов несостоятельности должника в связи с наличием его имущества, либо подразделения, либо другой привязки к этой территории. Проведение такого производства осуществляется в координации с ходом основного производства, оно как бы дополняет основное производство и ему подчиняется. В отличие от последнего вспомогательное производство (ancillary proceedings) самостоятельным не является, оно направлено лишь на обеспечение сохранности имущества должника, судьба которого всецело решается в основном производстве.

Однако определение отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, через взаимодействие производств (процессов) по делам о банкротстве также не представляется верным, поскольку при этом в основу закладывается второстепенный критерий (наличие разногосударственных процедур по делам о банкротстве в отношении одного должника), который не отражает существа возникающих правоотношений, а, напротив, является его следствием. Кроме того, не существует всеобщей или хотя бы унифицированной дефиниции того, что можно считать производством по делу о банкротстве. Это влечет проблемы квалификации юридических понятий, поскольку правопорядки мира обнаруживают плюрализм в вопросе о том, что считать таким производством. Возникает, в частности, вопрос о том, можно ли считать производством по делу о банкротстве в полном смысле так называемые временные производства или добровольные процедуры урегулирования долга (например, procidure de sauvegarde по французскому праву).

Унифицированное понимание производства по делу о банкротстве возможно лишь на основе международно-правового регулирования. Примерами здесь являются Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о трансграничной несостоятельности (далее - Типовой закон) <1> и Регламент Европейского союза "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000 (далее - Регламент ЕС N 1346/2000) <2>.

--------------------------------

<1> Принят в Вене 30.05.1997 на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ.

<2> Council Regulation (EC) of 29.05.2000 No 1346/2000 "On insolvency proceedings". Принят 29.05.2000, вступил в силу с 31.05.2002.

Так, на базе анализа различных правовых систем Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) удалось выявить характерные черты (признаки), присущие производству по делу о банкротстве в любом государстве. Согласно Руководству по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее - Руководство) для того чтобы производство подпадало под сферу действия Типового закона, оно должно обладать рядом таких признаков, как (а) возбуждение на основе связанных с несостоятельностью законов государства, в котором открывается такое производство; (б) коллективное участие кредиторов; (в) контроль или надзор за активами или деловыми операциями должника со стороны суда или другого официального органа; (г) реорганизация или ликвидация должника в качестве цели производства. В рамках этих параметров сохраняется возможность признания самых разных видов коллективного производства производствами по делу о банкротстве (будь то принудительное или добровольное, ликвидационное или реорганизационное производство). К числу таких производств Типовой закон относит те виды производства, при которых должник сохраняет определенную степень контроля над своими активами, хотя и под надзором суда или иного компетентного органа. В полной мере к таким производствам Типовой закон относит и временные производства <1>.

--------------------------------

<1> Руководство отмечает, что в практике многих стран производства по делам о несостоятельности возбуждаются на временной (или предварительной) основе. Другим странам могут быть неизвестны такие производства. Вместе с тем, за исключением того, что их называют временными, они отвечают всем признакам производства, перечисленным выше, поэтому в полной мере могут относиться к "производству по делу о банкротстве" и их не следует отграничивать от других производств только потому, что они носят временный характер.

Известен иной способ определения того, что является производством по делу о банкротстве. Так, в Приложении А к Регламенту ЕС N 1346/2000 просто перечисляются процедуры, которые считаются банкротными по смыслу Регламента. Помимо этого, Регламент подчеркивает, что таким производством считается производство, которое официально признается и окончательно в государстве по месту возбуждения, причем речь должна идти о всеобщем производстве, которое влечет арест всего либо части имущества должника, а также назначение управляющего (п. 10 Преамбулы).

Итак, производством по делу о банкротстве можно считать коллективное судебное или административное производство (включая временное производство), которое проводится в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны суда (иного компетентного органа) в целях реорганизации или ликвидации. Однако это не способно решить проблему квалификации понятий, так как регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, не всегда осуществляется на основе международно-правового акта или акта наднационального регулирования, а в ряде случаев акт, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, вовсе отсутствует.

Таким образом, объяснение критерия трансграничности через производства по делам о несостоятельности также не является точным, поскольку оно фокусируется исключительно на процессуальном аспекте исследуемого явления и, кроме того, порождает проблемы квалификации юридических понятий.

Трансграничная несостоятельность

как несостоятельность с иностранным элементом

Значительная часть правоведов, занимающихся проблемами трансграничной несостоятельности, считают, что обязательным признаком этих отношений является наличие так называемого иностранного элемента <1>. Очевидно, поиск этого элемента основан на отнесении отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, к сфере международного частного права (о чем речь пойдет ниже) <2> и попытке описать их с помощью категории, используемой для описания предмета международного частного права.

--------------------------------

<1> Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2006. С. 144; Рягузов А.А. Трансграничная несостоятельность - институт международного частного права // Международное публичное и частное право. 2007. N 4. С. 2 - 4; Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8. С. 81.

<2> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2003. С. 306 - 319; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 578 - 581; Летин А.Б. Указ. соч.; Рягузов А.А. Указ. соч.

Например, Д. Дойч (D. Doetsch) и А. Хаммер (A. Hammer) полагают, что иностранный элемент в отношениях, связанных с трансграничной несостоятельностью, может присутствовать в трех вариантах - "должник, кредиторы, активы должника" <1>. А.А. Мамаев, исследуя вопросы юрисдикции по трансграничным гражданским делам, определяет последние как "гражданские дела с иностранным элементом". Он пишет, что "в условиях все возрастающего сотрудничества государств в различных областях возникает значительное количество частноправовых споров, осложненных иностранным элементом, или трансграничных споров" <2>. Случаи трансграничной несостоятельности со всей очевидностью относятся к трансграничным гражданским делам, поэтому трансграничную несостоятельность также можно определить с помощью указания на наличие в ней иностранного элемента.

--------------------------------

<1> Doetsch D.A., Hammer A.L. Observation on Cross-Border Insolvencies and Their Resolution in the NAFTA Region: Where Are We Now? // United States - Mexico Law Journal. Spring 2002 (доступно на сайте: www.mayerbrouwnrowe.com).

<2> Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М., 2008. С. 7 - 9.

Подход, основанный на определении трансграничной несостоятельности через наличие иностранного элемента, использовался при написании Стамбульской конвенции 1990 г. <1>. В п. 1 разъясняющего доклада к Конвенции указано, что Конвенция применяется в отношении дел о банкротстве, имеющих международный аспект (international aspect), в случаях, когда активы или кредиторы должника находятся в разных государствах <2>. По всей видимости, понятие "международный аспект" является эквивалентом иностранного элемента.

--------------------------------

<1> Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990.

<2> Explanatory Report on European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy (Istanbul Convention). 05.06.1990; International Aspects of Bankruptcy. P. 5.

По этому пути пошел и российский законодатель. И если до недавнего времени российский Закон о банкротстве <1> лишь использовал термин "трансграничная несостоятельность", не давая ему определения, то в связи с внесением в него изменений <2> Закон стал определять трансграничную несостоятельность как "несостоятельность (банкротство), осложненную иностранным элементом" <3>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

<2> Федеральный закон от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 4.

<3> Статья 29 Закона о банкротстве.

При определении отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, с помощью категории "иностранный элемент" необходимо учитывать, что в международном частном праве его содержание принято выявлять при помощи триады: 1) субъект; 2) объект; 3) юридический факт <1>. То есть, трансграничным, или осложненным иностранным элементом будет отношение (или спор), в котором (а) лица, участвующие в деле, являются физическими или юридическими лицами разных государств; (б) одним из лиц, участвующих в деле, является иностранное государство, а рассматриваемый судом спор или иной подведомственный ему вопрос носит частноправовой характер; (в) объектом спора является имущество или имущественное право, находящееся на территории иностранного государства; (г) юридический факт, имеющий существенное значение для рассмотрения гражданского дела, имеет или имел место за рубежом (исполнение сделки, причинение вреда) <2>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 5 - 6; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 18 - 19; Гетман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2005. С. 17 - 19; Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 15; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 11; и др.

<2> Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М., 2008. С. 9.

Иначе говоря, такое понимание отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, предполагает приведение самой этой идеи в соответствие с общетеоретическими представлениями об иностранном элементе. Для этого необходимо выявить, какие субъекты, объекты и факты могут характеризовать отношения, регулируемые соответствующим институтом международного частного права.

Как правило, к субъектам отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, относят иностранных кредиторов несостоятельного должника. Однако субъектами отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, могут быть не только иностранные кредиторы, но и иностранные должники. Е.В. Мохова справедливо подчеркивает, что "при конструировании определения трансграничной несостоятельности осуществляется привязка к иностранному государству именно кредиторов должника либо его имущества. При этом неурегулированной остается обратная ситуация - должник-иностранец" <1>. Видимо, это связано с тем, что большинство правопорядков не позволяет банкротить иностранных должников. Помимо субъектов трансграничной несостоятельности для обоснования идеи о том, что трансграничной несостоятельностью является несостоятельность с иностранным элементом, недостает объекта отношений и юридических фактов. Что касается объекта, то принято считать таким объектом имущество иностранного должника или зарубежное имущество отечественного должника. К иностранному же элементу в виде юридического факта некоторые авторы относят применение иностранного права (что, на взгляд автора настоящей монографии, является вопросом факта <2>). Например, А.А. Рягузов считает, что "в деле о банкротстве российского должника с участием российских кредиторов, рассматриваемом российским судом, может выясниться, что к сделке, опосредующей заявляемые требования, применяется иностранное право как в силу соглашения сторон, так и при его отсутствии" <3>. Однако применение иностранного права к сделке как таковое не является достаточным и эффективным критерием трансграничности банкротства. Оно не ведет к возникновению отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, поскольку само дело о банкротстве в таком случае все равно рассматривается по национальному праву, а необходимость координации разнонациональных процедур банкротства не возникает.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Доктрина основного производства трансграничной несостоятельности юридических лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 27.

<2> См., например, ст. 1191 ГК РФ. В Нидерландах также исходят из того, что применение судом иностранного права является фактом.

<3> Рягузов А.А. Трансграничная несостоятельность - институт международного частного права // Международное публичное и частное право. 2007. N 4 (37). С. 3.

Итак, в отношениях, связанных трансграничной несостоятельностью, иностранный элемент, как правило, существует в двух случаях:

1) имущество должника, которое потенциально могло бы быть включено в конкурсную массу, находится на территории нескольких (более двух) государств;

2) в отношениях участвуют иностранные кредиторы (должники) <1>.

--------------------------------

<1> Bufford S.L., De Carl Adler L., Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency. Federal Judicial Center. 2001. P. 1; Fletcher I.F. Cross-Border Insolvency: Comparative Dimensions. UKNCCL, 1990. P. XIX, XXVI; Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law. The Hague; L.; N. Y., 2001. P. 1; Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право: Учебное пособие. М., 2004. С. 53; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 126; Ануфриева Л.П. Международное частное право. М., 2001. Т. 3. С. 8; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 171; Рягузов А.А. Проблема трансграничной несостоятельности // Материалы межвузовской научно-практической конференции курсантов, слушателей и студентов. Хабаровск, 2006. С. 29; Куминова Ю.В. Трансграничная несостоятельность // Материалы Международной научно-методической конференции, проводимой в рамках юбилейной 50-й научно-методической конференции преподавателей и студентов. Ставрополь, 2005. С. 197; Черныш О.В. Еще один взгляд на проблему трансграничной несостоятельности // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 7. С. 44; Ткачев В.Н. Теоретические и практические проблемы трансграничной несостоятельности // Журнал российского права. 2007. N 4. С. 122; Попова Е.В., Попов Е.В. Трансграничное банкротство // Законодательство. 2005. N 4. С. 15; Шихалев В. Банкрот - проблема мировая // Правовое пространство (Хабаровск). 2005. N 1 (7). С. 8 - 14; и др.

Например, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) хотя и не включила определение трансграничной несостоятельности в Типовой закон, но при его разработке исходила из того, что "к случаям трансграничной несостоятельности относятся дела, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Руководство по принятию Типового закона о трансграничной несостоятельности. С. 21 (доступно на сайте ЮНСИТРАЛ: www.uncitral.org.). См. также: Материалы 30-й сессии Комиссии ООН по праву международной торговли Генеральной Ассамблеи ООН (Вена, 12 - 30 мая 1997 г.) A/CN.9/442 от 19.12.1997. С. 5; Леонтьева Е.А., Бахин С.В. Международно-правовая унификация регулирования трансграничной несостоятельности // Журнал международного частного права. 2001. N 4. С. 15.

Таким образом, отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, можно определять через наличие иностранного элемента в виде иностранных кредиторов, должника и (или) имущества.

Трансграничная несостоятельность

как несостоятельность, характеризуемая

юридической связью с несколькими правопорядками

Возможен и еще один подход к определению отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, - через этимологию слова "трансграничный", что предполагает анализ смыслообразующей приставки "транс". Согласно словарям данная приставка используется в сложных словах, происходит от латинского trans (сквозь, через, за) и означает направленность через (сквозь) что-либо, нахождение за пределами чего-либо. Так, ее определяют как приставку, образующую слова со значениями: 1) проходящий через пространство, указание на которое содержится в корневой части слова (например, транссибирский, трансконтинентальный, трансатлантический); 2) располагающийся за чем-нибудь, по ту сторону того, что обозначено корневой частью слова (например, трансальпийский); 3) пересечение пространства (например, трансполярный перелет); 4) передача или обозначение через посредство чего-либо (например, транслитерация) <1>.

--------------------------------

<1> Словарь иностранных слов. М., 2006; Современный толковый словарь русского языка: В 3 т. / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2006 - 2012; Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова: В 4 т. М., 1935 - 1940; Большая советская энциклопедия: В 30 т. 3-е изд. М., 1969 - 1978 (доступны на сайте: www.diclib.com).

Таким образом, термин "трансграничный" означает проходящий через (сквозь) границу, располагающийся за границей, находящийся по ту сторону границы. В таком случае понятие "трансграничная несостоятельность (банкротство)" буквально можно определить как несостоятельность (банкротство), "проходящую через (направленную сквозь) границы" <1>. По сути критерий трансграничности в таком случае представляет собой характеристику, указывающую на пересечение некоего пространства. Юридически таким пространством являются территория государства, а также связанные с ней суверенитет, юрисдикция и правопорядок этого государства. Таким образом, для определения трансграничной несостоятельности в качестве таковой необходима связь этих отношений с территориями нескольких государств (юрисдикциями, правопорядками).

--------------------------------

<1> Под границей в данном случае понимается государственная граница как некий пространственный предел действия государственного суверенитета.

Такой взгляд подтверждается мнениями ученых <1>. Например, Л.П. Ануфриева, анализируя понятие трансграничного банкротства, приходит к выводу, что оно должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств <2>. По ее мнению, необходимо, чтобы на регулирование отношений, возникающих по поводу несостоятельности какого-либо лица, претендовали несколько правовых систем <3>.

--------------------------------

<1> Попондопуло В.Ф., Панзани Л. Правовое регулирование трансграничного банкротства (состояние и рекомендации по совершенствованию). Проект ТАСИС "Эффективность процедур банкротства" (доступно на сайте: http://www.aldana.ru/files/fl_10.pdf); Куминова Ю.В. Трансграничная несостоятельность // Материалы Международной научно-методической конференции, проводимой в рамках юбилейной 50-й научно-методической конференции преподавателей и студентов. Ставрополь, 2005. С. 197.

<2> Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3. С. 8 - 9.

<3> Там же.

С точки зрения одного из всемирно признанных ученых в области трансграничной несостоятельности - английского профессора Яна Флетчера (Ian F. Fletcher), "трансграничная несостоятельность - это выражение, которое в настоящее время используется в целях определения тех дел о несостоятельности, в которых имущество или долги несостоятельного должника расположены в двух или более различных юрисдикциях или в которых личная ситуация должника такова, что он может быть подчинен законам о несостоятельности одновременно нескольких стран" <1>.

--------------------------------

<1> Fletcher I. Cross-Border Insolvency: Comparative Dimensions. UKN CCL, 1990. P. XIX, XXVI.

Донна МакКензи (Donna McKenzie) - также один из наиболее известных авторов в сфере трансграничной несостоятельности - считает, что трансграничная несостоятельность - это "несостоятельность, при которой в игру вступают законы более чем одного государства" <1>.

--------------------------------

<1> McKenzie D. International Solutions to International Insolvency: an Insoluble Problem? // University of Baltimore Law Review. Summer 1997. P. 1.

Таким образом, определение отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, через связь с разными правопорядками представляется верным и отвечающим задачам правового регулирования. Кроме того, оно описывает суть явления абстрактно-юридически, а не казуистично (через перечисление возможных ситуаций, при которых возникают отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью) и исходит из толкования смыслообразующего для исследуемого явления признака трансграничности.

Об отраслевой принадлежности отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. Анализ отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, показал, что они представляют собой чрезвычайно сложные правоотношения, которым присущи многие характеристики. Во-первых, они носят комплексный характер, объединяя в себе материально-правовые, процессуально-правовые, частноправовые и публично-правовые элементы. Во-вторых, помимо этого они связаны с правопорядками нескольких стран.

Международное частное право как отрасль регулирует отношения, обладающие двумя характеристиками: 1) отношения должны быть частноправовыми, т.е. основанными на принципах равенства, автономии воли и др.; 2) отношения должны быть международными, т.е. в них должен присутствовать иностранный элемент или они должны быть связаны с несколькими правопорядками <1>. При этом недвусмысленно подчеркивается, что предмет отрасли международного частного права также включает процессуальные отношения с участием частных лиц <2>. То есть отрасль международного частного права регулирует главным образом частные отношения, осложненные иностранным элементом. Однако не ставится под сомнение и то, что она также регулирует отношения процессуальные. Этому посвящена подотрасль международного гражданского процесса, который представляет собой неотъемлемую часть международного частного права. С учетом этого включение отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в предмет регулирования отрасли международного частного права представляется оправданным, несмотря на комплексный характер этих правоотношений и присутствие в них процессуального элемента. Наличие же в отношениях, связанных с трансграничной несостоятельностью, иностранного элемента или связанность этих отношений с несколькими правопорядками явным образом указывает на их отраслевую принадлежность. Они относятся к отрасли международного частного права.

--------------------------------

<1> Cheshire G.C. Private International Law. 4th ed. Oxford, 1952. P. 3 - 5; Goodrish H.F. Conflict of Laws. 2nd ed. West Publishing Co. 1938. P. 1 - 3; Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник. М., 2000. С. 7 - 14; Ануфриева Л.П. Международное частное право. М., 2001. Т. 1. С. 57 - 62; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 5 - 6; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 14 - 17; Гетман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 17 - 19; Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 13 - 19; и др.

<2> Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 368; Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 8; Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. N 1. С. 27; Кучера З. Международное частное право в ЧССР // Bulletin de Droit Tchecoslovaque (Praque). 1985. N 1 - 2. C. 13; Sumeonides S., Perdue W., Mehren A. Conflict of Laws: American, Comparative, International: Cases and materials. 2nd ed. Thompson West Group, 2003. P. 1 - 3; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2003. С. 17 - 41; и др.

О правовом институте трансграничной несостоятельности. Отрасли права делятся на правовые институты, которые регулируют более мелкие группы однородных отношений, чем отрасль. Если отрасли регулируют определенный род таких отношений, то институты - конкретный их вид <1>. Отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, как раз и являются отдельным видом однородных общественных отношений, необходимых для выделения в рамках международного частного права самостоятельного института. То есть, для регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в международном частном праве формируется (а в некоторых правопорядках уже сформировался) самостоятельный правовой институт - институт трансграничной несостоятельности.

--------------------------------

<1> Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 254; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник. М.: Юрайт, 2001. С. 237; Основы государства и права: Учебное пособие / Под ред. О.Е. Кутафина. М.: Юрист, 2001. С. 43; Марченко М.Н. Теория государства и права. М.: Проспект, 2001. С. 127; и др.

Действительно, факт наличия общественных отношений предполагает появление правового института, регулирующего их. По мнению профессора Дж.Л. Вестбрука, "природа института несостоятельности такова, что он должен соответствовать условиям рынка, и если рынок становится глобальным, то и правовое регулирование несостоятельности также должно стать глобальным" <1>. Подобного мнения придерживается и Дж. Спигельман. Он полагает, что "в современной глобальной экономике, где корпорации вовлечены в процесс трансграничного инвестирования в такой степени, что не была известна еще человеческой истории, то, как эти лица становятся банкротами, является предметом чрезвычайной экономической важности" <2>.

--------------------------------

<1> Westbrook J.L. Global Development: the Transnational Insolvency Project of the American Law Institute // Connecticut Journal of International Law. 2001. Fall. Vol. 17.

<2> Spigelman J.J. AS Chief Justice of the New South Wales. Cross-Border Insolvency: Cooperation or Conflict? // INSOL International Annual Regional Conference. Shanghai, 16.09.2008. P. 1.

С давних пор международное частное право вырабатывает механизмы регулирования отношений, "вышедших" за рамки одного правопорядка. Отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, стали регулировать еще в Средневековье (выше уже упоминалось о договорах Вероны с Трентом и Венецией, содержащих некоторые правила регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью). К настоящему времени в этой области накопилось уже достаточно большое количество международных инструментов обязательного и рекомендательного характера: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Регламент ЕС о процедурах несостоятельности N 1346/2000 от 29 мая 2000 г., Конвенция по вопросам международного частного права (Гавана, 1928 г.), договоры Монтевидео (Договор о международном коммерческом праве. Монтевидео, 1889 г., Договор по вопросам международного коммерческого права. Монтевидео, 1940 г., Договор о международном процессуальном праве. Монтевидео, 1940 г.) <1>, Скандинавская конвенция по вопросам банкротства (Копенгаген, 1933 г.) <2>, Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (Стамбул, 1990 г.), Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" (1998 г.), Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА и Руководство по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности <3> и многие другие. Таким образом, в настоящее время для регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в области международного частного права активно формируются нормы, постепенно складывающиеся в самостоятельный институт трансграничной несостоятельности.

--------------------------------

<1> Договор по международному частному праву, заключенный на Первом южно-американском конгрессе в Монтевидео в 1889 г. (ратифицирован Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу, Уругваем, Колумбией); Договор по вопросам международного коммерческого права, заключенный на Втором южно-американском конгрессе в Монтевидео в 1940 г. (ратифицирован Аргентиной, Парагваем и Уругваем).

<2> Скандинавская конвенция по вопросам банкротства (Копенгаген, 1933 г.).

<3> Разработаны совместно с Американским институтом права (ALI) в 2000 г.

Итак, институт трансграничной несостоятельности (трансграничного банкротства) - это институт международного частного права, состоящий из совокупности норм, регулирующих отношения, возникающие в связи трансграничной несостоятельностью, т.е. несостоятельностью должника, находящегося в ином правопорядке, нежели его активы и (или) кредиторы.