Глава II. Признание иностранных банкротств - подынститут трансграничной несостоятельности

Институт трансграничной несостоятельности регулирует достаточно широкую сферу общественных отношений, поэтому в его составе можно обнаружить несколько подынститутов (субинститутов) с более узким объемом регулирования, чем у самого института трансграничной несостоятельности. Среди подынститутов трансграничной несостоятельности можно назвать следующие:

- международная подсудность (юрисдикция) по делам о трансграничной несостоятельности;

- признание иностранных банкротств;

- право, применимое к отношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью;

- сотрудничество по делам о трансграничной несостоятельности.

Есть основания полагать, что подынститут (субинститут) признания иностранных банкротств получил свое развитие, когда в поисках эффективных моделей регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в данной сфере стали развиваться идеи о признании, во многом позаимствованные у другого института международного частного права - института признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений <1>.

--------------------------------

<1> Как представляется, в рамках данного исследования корректнее называть этот институт "признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов", поскольку автору ближе позиция о возможности признания не только иностранных судебных решений, но и иных актов, вынесенных иностранным судом по делу о банкротстве, в том числе так называемых нефинальных актов (обоснование позиции автора см. в § 3 гл. II настоящей книги).

§ 1. Развитие идей о признании

в институте трансграничной несостоятельности

Г.Ф. Шершеневич писал: "При усиленном международном обмене и общении, возрастающем с каждым годом, все более обнаруживается необходимость взаимного доверия к отправлению правосудия и равному сохранению интересов всех лиц, какого бы государства гражданами они не являлись. К сожалению, законодательной политикой и судебной практикой современных цивилизованных государств слишком сильно руководит узкий патриотизм, не допускающий малейшего влияния иностранной власти в пределах отечества. Такое недоверие друг к другу обнаруживается в отношении взаимного признания судебных определений об объявлении несостоятельности" <1>. Поразительно, но слова, сказанные более века назад, и по сей день не утратили своей актуальности. Но несправедливость и неэффективность правопорядка, "при котором должник, преследованный законным порядком и имевший все средства правовой защиты, может уклониться с помощью железнодорожного билета от действия объявленного ему судебного решения", не могли не привести к развитию идей о возможности признания актов иностранных судов.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 193 (Классика российской цивилистики).

Полагаю, что развитие идей о возможности признания иностранных банкротств неотвратимо связано с развитием самого института признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов. Последний же сам является относительно новым институтом международного частного права. Он получил свое развитие во внутреннем законодательстве и в международно-договорной практике государств в результате воздействия экономических факторов, требующих создания правовых гарантий для участников международного гражданского и торгового оборота <1>. Еще в античности к иностранцам применялось национальное право, а иностранные судебные акты не признавались. Напротив, по ius commune не делалось различия между иностранным и национальным судебным актом, поэтому иностранные судебные акты свободно признавались и приводились в исполнение <2>. В Средневековье иностранные судебные акты признавались как само собой разумеющееся <3>. Но с возникновением и развитием доктрины суверенитета иностранным судебным актам было отказано в значении, равном национальному решению. Статья 121 французского Code Michaud (1629) лишала иностранные судебные акты юридической силы. Остальные страны последовали за Францией, вводя в свои законы идентичные положения.

--------------------------------

<1> Сорокина С.С. Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов на территории Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

<2> Michaels R. Recognition and Enforcement of Foreign Judgments / Max Plank Institute for Comparative Public Law and International Law // Heidelberg and Oxford University Press. 2009.

<3> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 385.

Во второй половине XIX в. в результате развития экономических отношений, вышедших за границы отдельных стран, предметом судебного разбирательства все чаще становились гражданские дела, в которых участвовали иностранные граждане и юридические лица. При этом судебные акты нередко могли быть исполнены лишь за границей. Однако правовой механизм, способный обеспечить признание и исполнение актов иностранных судов, не был создан в большинстве государств вплоть до 60-х гг. XIX в. <1>.

--------------------------------

<1> Гойхбарг А.Г. Международное право. М.: Юриздат НКЮ, 1928. С. 158.

В наши дни признание иностранных судебных актов приобретает все большее значение. Современный мир, где товары и лица свободно перемещаются через границы, немыслим без адекватной "свободы передвижения" судебных актов. Однако распространение теории суверенитета привело к тому, что обязанности признавать иностранные судебные акты в силу общих норм международного права не существует <1>. Исполнение иностранных судебных актов считается вторжением в суверенитет государства <2>, поэтому за пределами государства, суд которого вынес решение, они не имеют правовой силы и получают ее лишь потому, что иностранное государство допускает их признание и приведение в исполнение <3>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Указ. соч. С. 381.

<2> Проблемы международного частного права // Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 204.

<3> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 170 - 171; Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 591.

Доктрина суверенитета рассматривает иностранные судебные акты в качестве властных актов иностранного государства. Под ее влиянием многие государства считают, что к ведению каждого из них относится определение условий эффективности иностранных судебных актов в зоне своего суверенитета и ни одно государство не может устанавливать такие нормы для другого <1>, поэтому вопрос о правовых последствиях иностранного судебного акта разрешается в каждой стране в одностороннем порядке <2>.

--------------------------------

<1> Audit B. Droit International Prive. Economica. 4eme ed. 2006. N 318.

<2> Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам (сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины). СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2005. С. 154; Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 7.

Однако сторонники теории суверенитета не учли двойственную природу судебных актов: по форме являясь властными актами государства, по сути они имеют частноправовую составляющую, коль скоро признают частные права, интересы и свободы частных лиц. Как правильно было указано в решении палаты лордов по делу Schibsby v. Westenholz 1870 г., "то, что требует признания и исполнения, есть не иностранное решение как таковое, но обязанности, которые оно создает" <1>.

--------------------------------

<1> Schibsby v. Westenholz (1870) L.R. 6 Q. B. 155.

В ответ на гипертрофированное развитие доктрины суверенитета возникла доктрина обязательства. В соответствии с ней при признании иностранного судебного акта происходит не столько признание самого акта, сколько признание установленных им прав. К.М. Шмитхофф (C.M. Shmitthoff) отмечал, что, "обращаясь к признанию иностранного судебного решения, то, что на самом деле мы имеем в виду, это признание частных прав, возникших на основании этого решения, но не признание самого иностранного решения как акта, исходящего от иностранного государства" <1>. Л.А. Лунц также подчеркивал, что "признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в той же степени, что и решение отечественного суда" <2>. Отрицание роли судебных решений в установлении частных прав и приоритет суверенитета над частными правами фактически подавляют частноправовой оборот. По меткому выражению Хаймо Шака, в таких ситуациях "бьют осла, а думают, что бьют наездника" <3>.

--------------------------------

<1> Shmitthoff C.M. The English Conflict of Laws. L., 1954. P. 459.

<2> Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 900; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 531.

<3> Шак Х. Указ. соч. С. 426.

Осознание несправедливости возложения бремени непризнания иностранного судебного акта на частных лиц наводит на мысль о том, что признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов не только не посягают на государственный суверенитет, но, напротив, неразрывно связаны с выполнением государством его функций в социальной и экономической сферах, а также охранных функций по защите прав и законных интересов лиц и различных форм собственности. "Признавая иностранное судебное решение, - писал Р.В. Зайцев, - государство не столько умаляет собственный суверенитет, сколько выполняет свои функции по защите правопорядка, прав и свобод лиц, находящихся на его территории" <1>.

--------------------------------

<1> Зайцев Р.В. Признание и приведение в исполнение в России иностранных судебных актов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 11.

Сказанное справедливо и в отношении института трансграничной несостоятельности. В случае реализации на практике идей универсализма, описанных в первой главе настоящей книги, институт признания стал бы рудиментом и исчез со временем: создание единого международного суда или иного юрисдикционного органа, обладающего компетенцией на рассмотрение дел о трансграничной несостоятельности, либо распределение на основе международного договора международной юрисдикции по рассмотрению дел о трансграничной несостоятельности таким образом, что такие дела рассматривались бы только в одном суде, решения которого имели бы силу в других государствах, где находятся имущество и (или) кредиторы должника, очевидно, сделали бы институт признания иностранных банкротств ненужным. Однако сейчас это кажется утопией. Поэтому в ситуации трансграничной несостоятельности эффективность механизма урегулирования долгов (при проведении реорганизационных процедур) и справедливость удовлетворения требований всех кредиторов должника (при проведении ликвидационных процедур) зависят от того, насколько процедура банкротства, возбужденная в одном государстве, эффективна (т.е. признана) другим сувереном, где также могут находиться активы и кредиторы должника и может быть возбуждена процедура банкротства несостоятельного должника.

В настоящее время институт трансграничной несостоятельности может строиться лишь на эффективном механизме признания иностранных банкротств, поскольку именно с этого момента "включается" функционирование порядка регулирования разнонациональных процедур банкротства. После этого возможно определить, какая процедура носит характер основной, а какая неосновной, и отладить механизм взаимодействия между ними, от чего зависит весь ход урегулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью.

По словам одного из известнейших исследователей трансграничных банкротств Я. Флетчера (I. Fletcher), "в ситуации, когда активы несостоятельного должника рассеяны в двух или более юрисдикциях, эффективность процедуры банкротства, проводимой в одном государстве, будет зависеть от степени ее признания и сотрудничества с другими вовлеченными государствами. Это жизненно важно с точки зрения юриста, занимающегося банкротствами, который участвует в процессе, и перед ним стоят проблемы отыскания, сбора и реализации активов должника, распределения сумм на справедливой и законной основе среди тех, кого можно было бы считать кредиторами, имеющими право на получение удовлетворения из этого имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Fletcher I. The Law of Insolvency. 2nd ed. L., 1996. P. 767.

Так, если основное производство по делу о банкротстве возбуждено в одном государстве, то, чтобы защитить активы, находящиеся в другом государстве, должник, кредиторы или управляющий при проведении процедуры банкротства должны обращаться в суд последнего за признанием иностранного банкротства. Непризнание ведет к невозможности включения зарубежных активов в основное производство, обращению на них взыскания местными кредиторами в индивидуальном порядке, невозможности провести реорганизацию должника, нарушению принципа равенства кредиторов и иным неблагоприятным последствиям. В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 30 января 1998 г. N 52/158 подчеркивается, что "неадекватность координации и сотрудничества в случаях трансграничной несостоятельности ограничивает возможность санации предприятия, являющегося жизнеспособным, но испытывающего финансовые затруднения... и затрудняет такую реорганизацию или ликвидацию активов и дел должника, которая в наибольшей степени способствовала бы интересам кредиторов и других затрагиваемых лиц, в том числе должников". Напротив, признание иностранных процедур банкротства позволяет защищать интересы частных лиц (активы и бизнес должника во благо его самого и его кредиторов). Одним из последних примеров из практики, иллюстрирующих сказанное, является следующее дело. В отношении компании-должника Azabu было возбуждено дело в соответствии с гл. 11 Кодекса о банкротствах США (реорганизация). Однако часть имущества должника находилась в Японии. Чтобы защитить необходимые для проведения реорганизации активы должника от взысканий кредиторов, компания обратилась в Окружной суд г. Токио за признанием американского производства. Токийский суд немедленно признал американское производство и распространил правовые последствия американского automatic stay <1> на территорию Японии. В результате реорганизация компании в США была успешно проведена и ее удалось спасти от банкротства <2>.

--------------------------------

<1> В законодательстве США о банкротстве действует институт "адекватной протекции" (adequate protection). Применение "адекватной протекции" связано с изменением прав кредиторов, существовавших до банкротства. Подача петиции о банкротстве останавливает распоряжение активами должника, вводя правовые последствия, называемые automatic stay, на основании которых предмет залога остается в ведении управляющего по делу о банкротстве (trustee), который вправе использовать его в соответствии с целями процедуры банкротства. Однако "обеспеченный кредитор" имеет право на "адекватную протекцию" и в состоянии освободиться от правовых последствий automatic stay, получив соответствующее решение суда для обращения взыскания на предмет залога, минуя процедуру банкротства, на том основании, что предоставленная ему "адекватная протекция" неудовлетворительна (информация взята из статьи С.А. Рухтина "Логика банкротства: частноправовая концепция "относительных ценностей" в праве США" // Законодательство и экономика. 2007. N 9.

<2> Yuri I., Silverman R. Insolvency Law in Japan // ABI Journal. October 2009.

Таким образом, можно говорить о том, что в сфере трансграничной несостоятельности признание помимо прочего играет особую роль, так как помогает защитить права самого должника, что способствует проведению более эффективных процедур банкротств.

Однако значение института признания не исчерпывается возможностью проведения трансграничных реорганизаций. Признание иностранных банкротств также является гарантией обеспечения прав кредиторов, в то время как непризнание ведет к нарушению принципа равенства кредиторов (equality of creditors) - базового принципа института банкротства, признанного всеми цивилизованными правопорядками.

Природа банкротства как совместного (коллективного) производства многих кредиторов против одного должника требует сбора всего имущества должника и всех его кредиторов в одном месте и распределения имущества между ними по единым правилам. Главная цель производства по делу о банкротстве - не допустить расчленения конкурсной массы, обеспечить включение в нее всего имущества несостоятельного должника, предотвратить растаскивание имущества местными кредиторами, обеспечить распределение конкурсной массы между всеми кредиторами должника на справедливой основе с учетом принципа равенства кредиторов.

Равенство кредиторов, являясь основным постулатом любой правовой системы мира <1>, заключается в равном и недискриминационном отношении ко всем кредиторам должника независимо от их происхождения, в равном распределении имущества должника между кредиторами одного класса или одной очереди. По мнению Г.Ф. Шершеневича, мысль о наиболее равном распределении имущественных средств должника между лицами, имеющими право на них, является основной мыслью, характеризующей конкурсное право <2>. Принцип равенства кредиторов обеспечивает сбалансированное, разумное и эффективное регулирование разнонациональных банкротных производств. При его нарушении или несоблюдении кредиторы одних государств получают преимущественное удовлетворение требований, если имущество, которое должно быть включено в конкурсную массу основного производства, идет на удовлетворение индивидуальных требований местных кредиторов (единственным исключением здесь может быть возбуждение неосновного производства).

--------------------------------

<1> Gross M. Foreign Creditor Rights: Recognition of Foreign Bankruptcy Adjudications in the United States and the Republic of Singapor // University of Pennsylvania Journal of International Business Law, 1991. L. Vol. 12:1. P. 127; Allan & Drobning. Secured Credit in Commercial Insolvencies: a Comparative Analysis // 44 Rabels Zeitschrift fur Auslandisches und Internationales Privatrecht 615 - 17 (1980); Huber. Creditor Equality in Transnational Bankruptcies: the United States Position // Vanderhilt Jornal of Transnational Law. N 19. 741, 742 (1986).

<2> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М.; Статут, 2000. С. 27.

Достижение равенства кредиторов невозможно, если открытое в базовой стране должника производство по делу о банкротстве игнорируется другими правопорядками в государствах, где находятся активы, бизнес и кредиторы должника. Равенство кредиторов мыслимо, только если акты суда, обладающего юрисдикцией рассматривать дело о банкротстве, признаются на территориях этих государств. Так, в деле Bankhaus I.D. v. Herstatt K.G. судья подчеркнул: "При сегодняшнем состоянии коммерции и связей в девяти из десяти дел будет лучше, если урегулирование спора должника с кредиторами будет иметь место в одном производстве и желательно в одном месте; лучше как для кредиторов, распределение между которыми будет равным, так и для должника, все кредиторы которого будут одинаково связаны урегулированием долгов" <1>.

--------------------------------

<1> Becker J. International Insolvency: the Case of Herstatt // 62 A.B.A. J. 1290 (1976); Lowell J. Conflict of Laws as Applied to Assignments for Creditors // 1 Harv. L. Rev. 259, 260 (1888). P. 264.

Таким образом, в ситуации трансграничной несостоятельности акты суда (иного компетентного органа), возбудившего основное производство по делу о банкротстве <1>, должны обладать трансграничной юридической силой. Если достичь единого производства не удается, то достичь равенства кредиторов в условиях разногосударственных процедур банкротства можно. Для этого требуется распространить последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикций, где могут находиться активы должника, т.е. при помощи института признания. В свою очередь, это со всей очевидностью требует смены модели территориализма, к которой тяготеют государства, стремящиеся защитить исключительно местных кредиторов, на одну из моделей универсализма, которые предназначены для регулирования трансграничной несостоятельности с учетом интересов всех кредиторов должника независимо от их национальной принадлежности.

--------------------------------

<1> Под основным производством для целей настоящего исследования мы понимаем производство, возбужденное в соответствии с юрисдикционным критерием, разработанным в рамках теории чистого или модифицированного универсализма, т.е. по месту нахождения базовой страны должника (страны, с которой должник наиболее тесным образом связан).

Несложно объяснить, таким образом, как в институте трансграничной несостоятельности возник принцип универсальности (universality principle), наделяющий производство по делу о банкротстве и акты, выносимые в ходе такого производства, экстерриториальной силой. В отношениях, связанных с трансграничной несостоятельностью, принцип универсальности не является прихотью правовых идеалистов. Его использование полностью обосновано идеей о том, что признание иностранного банкротства никоим образом не нарушает суверенитет признающего государства, но приводит к признанию и защите прав несостоятельного должника и его кредиторов как частных лиц. То есть, признание иностранных банкротств смещается в область частного права. Справедливо, таким образом, замечание Клива Шмитхоффа о том, что, обращаясь к признанию, на самом деле мы имеем в виду признание частных прав <1>.

--------------------------------

<1> Shmitthoff C.M. The English Conflict of Laws. L., 1954. P. 459.

Пример перехода от территориализма и невозможности признания иностранных банкротств к их признанию под воздействием идей о равенстве кредиторов и универсальности демонстрирует Германия. Так, до 1985 г. немецкая модель правового регулирования трансграничной несостоятельности характеризовалась принципом внутренней универсальности и отсутствием универсальности внешней. То есть, если в отношении немецких процедур банкротства право исходило из того, что процедура банкротства, открытая в Германии, имеет универсальный эффект (распространяется на имущество и кредиторов должника, находящихся в иностранных государствах), то в отношении иностранных банкротств считалось, что они имеют только территориальный эффект. Поэтому немецкие суды не признавали ни иностранные решения, вынесенные в делах о банкротстве, ни полномочия иностранного управляющего по делу о банкротстве <1>. Верховный Суд Рейха, а затем Верховный Суд ФРГ в своих решениях, опираясь на нормы § 237 Конкурсного устава 1877 г. (Konkursordnung 1877), высказывали позицию о невозможности признания иностранного конкурсного производства на территории Германии и его учете при проведении национального конкурсного производства <2>. Причиной было то, что открытие конкурса является проявлением государственного суверенитета. Однако уже в 1985 г. в своем решении Верховный Суд ФРГ указал, что § 237 Положения о конкурсе не исключает признания иностранного конкурсного производства <3>. После этого Верховный Суд ФРГ стал придерживаться позиции, согласно которой отказ в признании иностранного конкурсного производства противоречит идее равенства кредиторов, так как открытие конкурсного производства является актом, направленным на защиту интересов кредиторов, а не государства как носителя суверенной власти. Поэтому иностранное конкурсное производство подлежит признанию в той степени, в какой речь идет о частноправовых, а не государственных интересах. Логика Верховного Суда ФРГ в данном случае безупречна и должна стать примером решения проблемы признания иностранных банкротств. Иной подход выхолащивает основную цель правового регулирования отношений несостоятельности - полное и справедливое удовлетворение требований всех кредиторов должника.

--------------------------------

<1> Cooper N., Jarvis R. Recognition and Enforcement of Cross-Border Insolvency. L., 1996. P. 41 - 44 (Commercial Law Series).

<2> Хотя в первом решении ВС Рейха по вопросам международного конкурсного права от 28.03.1983 (RGZ 6, 400, 404 - 408) была декларирована возможность признания иностранного конкурса (Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. С. 161 - 162).

<3> Решение от 11.06.1985 (IX ZR 178/84 - BGHZ 95. 256; WM 1985 1004). Управляющему по конкурсу, открытому в Нидерландах, было разрешено включить находящееся на территории ФРГ имущество в конкурсную массу, а требование одного из ответчиков о взаимозачете было отклонено на том основании, что оно не признавалось допустимым согласно голландскому праву, т.е. lex fori concursus.

Итак, значение признания иностранных банкротств заключается в признании и защите прав частных лиц: а) должника, активы и бизнес которого в таком случае защищаются, и б) кредиторов, принцип равенства которых при этом соблюдается.

При этом необходимость соблюдения прав должника и принципа равенства его кредиторов предопределяет неизбежность смены идей территориализма идеями универсализма в области трансграничной несостоятельности, которая единственно способствует развитию института признания иностранных банкротств.

Таким образом, сообразно развитию института признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов и под воздействием схожих концепций идеи признания в области трансграничной несостоятельности прошли аналогичные ступени развития. Если институт признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов прошел свой путь от запрещения признания к его дозволению под воздействием смены теории суверенитета теорией обязательства, то в институте трансграничной несостоятельности это произошло посредством смены идей территориализма идеями универсализма. По сути в институте признания иностранных банкротств произошли те же самые изменения, поскольку территориализм представляет собой теорию суверенитета в переложении на отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, а универсализм основан на защите интересов частных лиц, как и теория обязательства.