Посреднические сделки в имущественном обороте

Это договоры в гл. 49,51, 52 и 53, но на самом деле, кроме того, элемент посредничества есть в договоре транспортной экспедиции (в концепции, подготовленной ИЦЧП, постарались усилить этот посреднический эффект). Транспортная экспедиция ввиду близости её предмета к перевозки расположена в ГК сразу после нее, в связи с чем, очень многие не понимают отличие транспортной экспедиции и перевозки.

Классические договоры о действиях в чужом интересе:

• комиссия

• поручение

• агентирование

• доверительное управление имуществом и т.д.

Также предметом курса будет договор фактического посредничества, который не урегулирован в ГК. Его уместно относить к посредническим сделкам, но характер действий посредника неюридический. Исторически получилось, что западное законодательство регулирует его неоднозначно: Германия – отдельно, Швейцария – подвид поручения.

В названных договорах очень много общего. Эссе сравнительной правовой анализ предмета договора поручения в Германии, Австрии, Италии и т.д., где было показано, что договор поручения в большинстве европейских стран регулируется несколько иначе, чем у нас. Кроме того, разделения на главы по договорам тоже ни у кого нет.

В римском праве, насколько помнит АВЕ, был только договор мандата, который допускал действия как от своего, так и от чужого имени. Строго говоря, действия от чужого имени в РП не было, так как оно не допускало конструкцию прямого представительства. Эта конструкция появилась в 20 века, была разработана германской доктриной.

В этом плане договор комиссии, который отличается от договора поручения только действиями, которые совершает комиссионер от своего имени, выделяется только у нас. Остальные разделяет договор поручения на подвиды. В Германии вообще есть поручение + § 675 «Договоры ведения чужого дела», что правила договора поручения применяются к договорам о ведении чужого дела, а последних много (открытие аккредитива, экспедиция, комиссия и т.п.).

В России в 20-х годах, по мнению АВЕ, допустили ошибку. Изначально ГК 1922 года содержал только нормы о договоре поручения, а потом, когда началось активное развитие НЭПа стали появляться правила о договоре комиссии (включены в ГК 1925 или 1926 году), об агентировании (не попали в ГК, регулировались декретами СНК и ЦИК). Договор комиссии был включен в качестве самостоятельной главы – это и было ошибкой. Надо было делать договор комиссии подвидом договора поручения. Разделение на главы приводит к тому, что возникает проблема в договоре комиссии, которая в ее нормах не урегулирована, но урегулирована в поручении, или наоборот. Как применять нормы? То же касается и разъяснений судебной практики.

ДУ – вообще «выродок», который не вызывает вменяемых слов. В нем, конечно, есть элементы ведения чужого дела, но они представлены плохо.

Договор поручения

Определение ст.971 ГК РФ:

1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

2. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания.

Какова природа договора поручения? Что такое юридические действия? Здесь масса споров. Сделка – всегда юридическое действие. В пограничных ситуациях не всё так просто: осуществление платежей, переговоры, сбор лицензионных платежей, деятельность управляющих компаний, принятие исполнения, получение заработной платы.

В Германии предмет договора поручения определяется через ведение чужого дела. А что такое чужое дело? Ведение чужого дела влечет за собой действия в интересах того, чье дело ведется. Поэтому «ведение чужого дела» и совершение действий «в чужом интересе» - синонимы. Строительство дома? Поливка цветов? Чужой интерес? Вообще, ведение дела в чужом интересе – это когда одно лицо подчиняется указаниям другого лица. До революции существовал термин «хозяин дела», а тот, кто ведет дело – «распорядитель чужого дела».

Что такое подчиненность указаниям? Что вообще такое указания? Это то, что проходит через все посреднические договора. Хозяин командует процессом.

При этом ГК не учитывает идею ведения дел в интересе. Законодатель называет следствие: подчиняться указаниям. У нас в ГК интерес встречается только в п.2 ст. 973 ГК РФ:

2. Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предварительно запросить доверителя либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.

Указания

В договоре поручения есть норма в п. 1 ст. 973 ГК РФ:

1. Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

Сама по себе фраза не несет значительной нагрузки, поскольку логично, что давать неправомерные и неконкретные указания нельзя. А в договоре комиссии такой фразы нет, но это не значит, что в комиссии указания могут быть другими.

Антимонов. Отдельные виды обязательств. Про комиссию. У него написана интересная вещь о соотношении указаний и предмета посреднического договора. Если доверитель своими указаниями начинает «душить» поверенного, то Антимонов предлагает ограничения, что все указания должны быть в пределах договора поручения. Могут также сталкиваться интересы доверителя и поверенного (продать дороже-быстрее).

Как быть, если лицо, ведущее чужое дело, теряет интерес к ведению дела после изменения указаний? АВЕ считает, что остается только «голосование ногами» - отказаться от исполнения поручения. В связи с этим, в договорах важно предусматривать, что «если доверитель/комитент меняет условия исполнения поручения, то поверенный/комиссионер вправе отказаться от поручения». В договоре поручения, как в фидуциарном договоре, это, может быть, не такая и большая проблема, так как можно отказаться в любой момент (если некоммерческое представительство). В комиссии же такого права на основании закона нет, поэтому в договоре надо предусматривать. Наверное, поэтому не любят договор поручения, поскольку по нему всегда можно отказаться. С другой стороны, как можно заставить исполнять агентский договор?

П. 3 ст. 977 ГК РФ:

3. Сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если договором не предусмотрен более длительный срок.

Про фидуциарность отношений доверитель-поверенный можно говорить в основанном применительно к римскому праву, потому что в РП поверенный действовал от своего имени и, соответственно, получал возможность сделать больше, чем ему нужно было исходя из условий договора (для того, чтобы в РП сдать вещь в аренду, её надо было передать в собственность, но это не означало, что её можно было продать – фидуциарная собственность). С изобретением прямого представительства фидуциарности в этом смысле нет. Есть просто обязанность не нарушать права доверителя.

Изменение указаний

Поверенный может отказаться.

Посреднические договоры – это договоры приложения усилий или по достижению результата? АВЕ считает, что это договоры приложения усилий. Эта же идея закреплена в Обзоре по комиссии. В первом переводе принципов УНИДРУА в числе деления обязательств на достижение результата есть агентский договор, по которому агент обязуется достичь определенного результата, иначе он отвечает за убытки. АВЕ такой пример смущает (либо перевод, либо пример от себя). Но немецкая доктрина не раз показывает, что если ты ведешь чужое дело, то ты не можешь гарантировать результат.

АВЕ считает, что агентский договор – один из немногих договоров приложения максимальных усилий. Например, в договоре ДУ есть ст. 1022 ГК РФ:

1. Доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

Должная заботливость – это максимальные усилия, но от убытков может освободить только непреодолимая сила. Это разноплоскостные условия. Непреодолимая сила – она для обязательств по достижению результата. По факту законодатель не определился.

Вопрос: а если вознаграждение агента поставлено в зависимость от достижения результата? Делает ли это агентский договор договором по достижению результата?

Ответ: У ВАС РФ было за последнее время 2 дела по агентскому договору. Одно – про негосударственные пенсионные фонды, где лицо получало вознаграждение за привлечение клиентов в НПФ, а агент получал от НПФ деньги. В определении о передаче ВАС РФ попытался сделать агентский договор – договором по достижению результата, но в итоговом постановлении это сгладили (видимо, Постановление Президиума ВАС РФ от 8 апреля 2014 г. N 17984/13). АВЕ считает, что вознаграждение в договорах действительно зависит от результата, но это не делает договор договором по достижению результата (про вознаграждением см. Филатов М.Ю. Комитент отказывается платить по договору. Что делать, если договор «молчит» АП, № 1, 2015). У нас же вознаграждение уплачивается с момента исполнения поручения. ВАС РФ в ИП по комиссии в п. 3 указал:

3. Право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон.

Гонорар успеха

В континентальной Европе очень сложно определить происхождение нормы. АВЕ считает, что идея запрета гонорара успеха появилась в Германии для защиты адвокатов, а не доверителей (адвокат работал, должен получить). У нас же запрет гонораров успеха появился у ВАС РФ как запрет легализации взяток. АВЕ не видит ничего плохого в гонораре успеха, когда он отвечает интересам обеих сторон.

Вопрос: Страхование в договоре комиссии?

Ответ: п.3 ст. 998 ГК РФ: комиссионер отвечает за сохранность имущества…. Эта норма пошла еще с дореволюционных времен. Интерес чужой, но страховать можно в интересах другого лица. Комиссионер ПиО приобретает, но не для себя.

Действия за чужой счет

Общая проблема, которая роднит комиссию и поручение. Они предполагают, что возмещаются понесенные издержки, связанные с исполнением поручения. Это безусловно продолжение действий в чужом интересе. Если лицо действует не за счет доверителя, то это уже не чужое дела и не договор поручения. Судебная практика дополняет «понесенные издержки» критериями необходимые и разумные. В Германии есть еще издержки необходимые, целесообразные и бессмысленные, возмещаются только необходимые (АВЕ допускает, что это игра слов, например, поездом или самолетом). Самый оптимальный вариант в договорах обозначать виды расходов, подлежащих возмещению. Поверенный должен минимизировать понесенные издержки и доказать, что предпринял все меры, чтобы минимизировать их.

Очень часто в договорах указывается, что все издержки за счет вознаграждения. Такое условие исключает квалификацию такого договора в качестве договора поручения/комиссии, так как если не будет исполнено поручение, то не будет вознаграждения, НО расход должны быть возмещены.

ОБЯЗАННОСТИ ПОВЕРЕННОГО

Отчет по договору поручения

Поверенный обязан лично исполнять данное поручение. Возникает вопрос с передоверием. Что такое передоверие? АВЕ считает, что при выдаче доверенности в порядке передоверия не прекращается старая (первая) доверенность, а у доверителя возникают несколько поверенных.

Что должен делать технически поверенный для выдачи передоверия? В обязательном порядке заключить с новым поверенным договор от имени доверителя. Необходимо, чтобы между доверителем и новым поверенным возникли обязательственные отношения, иначе сложности. Ст. 976 ГК РФ:

1. Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в случаях и на условиях, предусмотренных статьей 187 настоящего Кодекса.

2. Доверитель вправе отвести заместителя, избранного поверенным.

3. Если возможный заместитель поверенного поименован в договоре поручения, поверенный не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел.

Если право поверенного передать исполнение поручения другому лицу в договоре не предусмотрено либо предусмотрено, но заместитель в нем не поименован, поверенный отвечает за выбор заместителя.

Из п. 3 ст. 967 ГК РФ следует, что, например, в договоре указано «можно передать А, Б и В», поверенный 1 договорился с А, значит, поверенный 1 не отвечает ни за выбор А, ни за его действия. Но выдача доверенности А еще не означает, что А стал поверенным. Потом придется доказывать, что выдача доверенности было офертой, а принятие доверенности – акцептом, что не всегда возможно.

Поэтому надо соотносить отношения поручительства и доверенности. Передоверие – это право от имени другого лица породить права и обязанности. Полномочие не порождает обязательств, т.е. всегда должно быть обязательство в основе полномочия. Условно, есть А и Б, между ними договор поручения и полномочия (по ст. 185 ГК РФ). На практике реальные действия будет совершать сотрудник Б - В, который имеет полномочия, но не имеет поручения. В данном случае Б отвечает за действия В как за свои собственные, но В перед А не отвечает. Теоретически, может быть выдана доверенность без договора поручения. Е.А. Суханов, например, считает, что выдача доверенности автоматически означает заключение договора поручения. АВЕ не согласен, например, потому, что не понятно, почему договор поручения, а не какой-либо иной (простого товарищества, агентирования, комиссии, трудового) + в поручении должна быть цена и предмет, а доверенность генеральная, что тогда? Договор поручения на любые сделки? Нет. Доверенности не достаточно для того, чтобы А мог взыскать с Б убытки, или Б взыскать с А вознаграждение. Т.о. доверенность может свидетельствовать наряду с другими аргументами о заключении посреднического договора.

А что делать, если новый поверенный не поименован в договоре? Б отвечает не за ошибку ведения дел, а только за выбор.

Сообщать все сведения о ходе исполнения поручения

Очень важная обязанность. В договоре комиссии – отчет. В поручении расписано нормально. А до исполнения не нужно сообщать сведения? Нет. В практике сначала были большие проблемы. Эту проблему решил обзор по комиссии: комитент может запросить информацию, то можно понудить его раскрыть информацию. Т.о. раскрывать информацию должен любой, независимо от типа посреднического договора. АВЕ считает, что такой проблемы не возникло бы, если был бы общий договор поручения.

Отчет? Рассказ о любых имущественных вопросах. Нужно ли прикладывать оправдательные документы о понесенных расходах? Поручение – да. АВЕ считает, что оправдываться должен всегда, если в договоре не предусмотрено иное.

Еще про действия в чужом интересе

В ст. 992 ГК РФ:

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Есть объективный (интерес, который, скорее всего, присутствует у любого разумного человека: продать на наиболее выгодных условиях) и субъективный интерес комитента (продавать по конкретной цене). Гойбрахт говорит, что приоритет должен иметь субъективный интерес комитента, а объективные – лишь предполагаемые. Отсюда есть 2 вида указаний: диспозитивные (лимит, например) и императивные (фиксированная цена). Соответственно, при диспозитивном условии есть обязанность исполнять указание на наиболее выгодных условиях (условие соблюдено, но нарушены интересы комитента). Но это всё урегулирована в комиссии. А как в поручении? Такого нет. Это всё из-за отсутствия общих норм.

Лекция № 2 (доп.)

Ссылка:

https://youtu.be/G24zfF0RdME