Посредничество в имущественном обороте

Лекция № 1

06.09.2016

Курс по выбору.

Всего 6 лекций. Нормативное регулирование с прошлого года не изменилось, практика меняется, но не сильно. Цель АВЕ обучить методологии посреднических институтов. Лекции не будут повторяться, поэтому слушать прошлый курс.

Курс охватывает посреднические конструкции (условное название): комиссии, поручительства, агентирования, ДУ и ряд других договоров. Сейчас больше всего судебной практики по агентскому договору и комиссии. У всех договоров есть общие черты.

В Германии иная классификация. Общее название договоры ведения чужого дела (договоры действия в чудом интересе). Это тоже условная квалификация, потому что сложно сказать, что такое ведение чужого дела (очень размытая формулировка, например, в предмет чужого дела попадает поливка цветов на время отъезда). По российскому праву это будет сложно подтянуть под договор поручения (АВЕ считает, что это подряд, но можно оказание услуг). С другой стороны, ведение чужого дела связано с категорией интереса. АВЕ понимает «чужое дело» как действия в чудом интересе, прежде всего, экономическом: продажа/покупка товаров, заключение любых сделок, односторонние действия (голосовать на собраниях акционеров), обращение в госорганы, т.е. это действия не обязательно носить частно-правовой характер.

В чем смысл доверительного управляющего? АВЕ считает, что это очень плохо прописанная договорная конструкция. Самое лучшее, что было написано у Зайцева О.Р. по ДУ (читать в части общих положений). ДУ по ГК написано для управления недвижимым имуществом, имуществом на торгах, а классическое ДУ – это специального рода деятельность, которая отличается, например, от договора поручения тем, что у нас ДУ – это совершение действий с объектом, а в Германии – это уже: управление имуществом – поддержание денежной ценности имущества. Поэтому управление стулом, например, не сдать его в аренду, а вовремя продать, а потом выгодно вложить. В общем и в целом, это стратегии вложения, проведение высоколиквидных/высокорисковых операций, вложения в пенсионные накопления и т.п.

Основные идеи: это действия в чудом интересе, это действия за чужой счет, подчинение указаниям хозяина дела (сравнить с договором указания услуг: нельзя сказать врачу, как делать операцию).

АВЕ считает очень плохо и надеется, что в ближайшие годы в ходе реформы это поменяют: 3 главы ГК РФ, которые приблизительно говорят об одном и том же: везде есть возмещение расходов, следование указаниям, отличия есть, но они непродуманные и не обусловленные вилами договоров (например, предоставление оправдательных документов в комиссии и поручительстве).

В Швейцарии есть только один договор поручения, а дальше его виды: простое поручение (наше поручение), комиссия, агентирование. Это правильно.

Вопрос: когда можно привлечь агента к ответственности?

АВЕ: Есть такое деление в теории обязательственного права на обязательства результата и обязательства по приложению максимальных усилий. АВЕ считает, что договор хранения – это результат. Есть еще проблема: договор хранение недвижимости – это договор результата или усилий? Если сделать договор оказания услуг по охране, то этот договор не гарантирует сохранность. Это не правильно. Договор хранения должен быть договором результата (Степанов. Услуги в гражданском праве). Суть деления подряда и услуг в том, что в подряде неважно, как ты будешь делать, но результат должен быть достигнут. В услугах, наоборот, результат не гарантирован. Перевозка: У Шершеневича – это подряд, но в советское время и сейчас считают, что это услуга. Другой пример: игра на скрипке на свадьбе, лопается струна. Это что? Это тоже подряд, а материального результата всё равно нет. При этом в судебной практике есть подход, что подряд – это только то, где есть материальный результат (про деление на обязательства результата и усилий можно чит. Акифьева А. магистерская + статья в АП Акифьева .А. Приложение усилий или достижение результата. Какая модель отношений выгоднее исполнителю). В Германии классическими услугами являются услуги адвокатские и медицинские. НО составление проекта договора, подготовка юридического заключения – это договор подряда.

Так же и в договоре комиссии и агентирования – это договоры на приложение максимальных ус. Распорядитель чужого дела не может гарантировать результат, даже если это, например, голосование на собрании (арест, минирование места собрания и т.п.). Также: ДУ не гарантирует сохранение и приумножение инвестиций. Он гарантирует приложение максимальных усилий для сохранения и приумножения инвестиций.

Ст.1022 ГК РФ:

1. Доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

Доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Как соотносятся эти 2 абзаца? «отсутствие должной заботливости» это из приложения усилий, а «наличие непреодолимой силы» - это из достижения результата. Суд.практика была завалена делами, когда с ДУ пытались взыскать убытки. АВЕ считает, что в этой норме произошло смешение 2-х моделей. 2-ой абзац неправильный.

ДУ пытались преодолеть положение, что деньги не могут быть предметом доверительного управления. Как доказать, что ДУ не проявил должной осмотрительности? Это очень сложно. АВЕ считает, что правильнее было бы возлагать бремя доказывания «должной осмотрительности» на доверительного управляющего.

Дело ООО «Марта Финанс» (видимо, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.07.2015 по делу N А40-37402/13): вывод из дела суды не умеют работать с категорией должной осмотрительности.

АВЕ считает, что п.3. ст. 401 ГК РФ (про освобождение от ответственности в предпринимательских отношениях только в случае непреодолимой силы) суды применяют неправильно, он должен работать только по обязательствам гарантированного результата, а у нас его принимают ко всем: если предприниматель – то отвечаешь без вины. В Германии грубая неосторожность – это непроявление осмотрительности, свойственной для любого участника оборота, а должная заботливость – любая легкая небрежность в сравнении с профессионалами соответствующего рынка (суды берут заключения других профессионалов).

ВАС РФ разъяснил правила применения комиссии, больше ничего. Тогда это был самый распространенный договор. В комиссии есть п. 1 ст. 993:

1. Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Общее правило – комиссионер не отвечает за обязательства третьих лиц, только если обязался отвечать. Тут был большой спор о бремени доказывания: на комиссионере или комитенте. ВАС РФ в ИП по комиссии решил, что бремя доказывания возлагается на комитенте, но в ДУ это несправедливо, так как бремя доказывания возлагается на непрофессионального участника рынка.

Вопрос: в любом договоре можно найти элементы подряда/оказания услуг. Например, адвокатские услуги: выиграть дело – приложение усилий, но подача иска – вопрос результата.

АВЕ: он не считает, что надо настолько дробить обязательство.

Вопрос: вроде в ходе реформы французского обязательственного права пришли к выводу о несовершенстве такого разграничения.

АВЕ: он не разбирается во французском праве, но тут надо анализировать, что и какие примеры сподвигли их к отказу/усовершенствованию сложившейся модели. Можно прочитать об этом статью Акифьевой и Маковской в Вестнике экономического правосудия о реформе обязательственного права во Франции.

Дела к обсуждению:

- 17984/13

- 3152/04

- 310-ЭС14-142

В Книге Комментарии к принципам УНИДРУА Комарова есть статья делению договоров на договоры результата и приложения усилий. В ней пример агентского договора рассматривается как договор достижения результата. Например, агент обязуется выйти на результат продаж 500 машин в год. Можно ли договориться об этом? АВЕ думает, что нет.

Вопроса АВЕ: какие еще договоры несут эффект посреднических?

Ответ: франчайзинг (АВЕ не согласился), простое товарищество (АВЕ нет, так как товарищество – ведение общих дел, несмотря на то, что есть один участник, который действует в интересах всех), транспортная экспедиция (обсудим), аккредитив (обсудим), возмездное оказание услуг (нет, так как есть встречное предоставление)

Распределение рисков

В посредничестве – риски на хозяине дела, в товариществе – риски распределяются между участниками. ДУ выгодно финансисту тем, что он на себя никаких рисков не принимает. Вообще, вопрос распределения рисков имеет значение тогда, когда нет вины. ДУ выгодно управляющему тем, что он не принимает на себя никаких рисков. Чем больше рисков, тем больше доходов.

Пример: посреднику дали флешку на реализацию, несет ли он ответственность, если не продаст? АВЕ считает, что нет, и доверитель должен доказывать, что посредник виноват. А если флешку украли? В Германии однозначно не несли бы ответственность, а у нас риск возложили бы на посредника. АВЕ не согласен. Посредник продал товар 3-ему лицу, но она не заплатило. В Договоре комиссии риск на посреднике если он не проявил должную осмотрительность.

Итог: посредничество и ДУ – освобождает от рисков. Именно поэтому посредничество популярно. Если всё хорошо, ты получаешь доход, если нет – то ничего не теряешь.

Случай когда посредник заключает сделку в отношении себя. Справедливо? АВЕ считает так нельзя. В Германии для этого своё регулирование: допускается, если правильно помнит АВЕ, только в том случае, если товар имеет рыночную или биржевую цену. Но имеет ли в этом случае право на вознаграждение? АВЕ в диссертации пришел к выводу, что в случае совершения сделки посредником в отношении себя происходит новация: обязательство по посредничеству новируется в сделку купли-продажи. В Германии же эта конструкция объясняется через своеобразную форму исполнения договора поручительства. Это конструкция объясняет, почему поверенный может забрать вознаграждение. АВЕ считает, что это слишком накручено, потому что в случае, если у товара обнаружится недоставки, поверенный пойдет как покупатель.

Как это работает у нас? У нас в отношении себя сделки запрещены. Поверенный должен сообщить о готовности хозяину дела, они заключают двустороннюю новацию и поверенный приобретает права как покупатель.

Исторически сложилось, что комиссия в основном создавалась для оборота движимых вещей, поэтому когда её используют для других аспектов, возникают проблемы.

В Англии от своего имени агент может действовать. Если доказано, что сделка заключена в интересах хозяина дела, он может «влезть» в дело в любой момент.

Почитать директиву ЕС по посредничеству.

Транспортная экспедиция и посредничество

Экспедиции не повезло, что её расположили рядом с перевозкой. Это в чистом виде комиссия. Экспедитор – лицо, которое в чужих интересах организует перевозку. В проекте уложения Российской империи писали, что экспедиция выделилась из комиссии.

Также плохо сформулировали предмет: оказать услуги по перевозке или организовать перевозку. Перевозка – обязательство результата.

Ключевой вопрос экспедиции: что будет, если товар пропадет? Чаще всего экспедиторы имеют возможности осуществить перевозку и принимают на себя обязательство перевезти из А в Б, и тогда они становятся уже перевозчиками. Есть услуги по перевозке, а услуги, связанные с перевозкой: охрана, упаковка.

См. ст. 803: фактически экспедитор отвечает всегда. Экспедицию разберем на отдельной лекции.

Банковские операции

Фактически все банковские операции, в том числе аккредитив, это ведение чужого дела.

Лекция 1 (доп.)

Ссылка:

https://youtu.be/VhSQN7_yH0w