учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

вие индивидуального согласования для потребительских договоров (в соответствии с § 310 (3) (2) ГГУ).

В США существует универсальный механизм контроля за не­ справедливыми условиями, закрепленный в ст. 2-302 Единообразного торгового кодекса США, через который решаются любые вопросы о возможности вмешательства в договор. Данная статья позволяет суду признать договор недействительным, исключить спорные условия из договора или изменить их в том случае, если будет установлено, что какое-то условие было несправедливым «на момент, когда договор был заключен». В судебной практике и доктрине «несправедливость на момент заключения договора» трактуется как необходимость проходить двухступенчатый тест для оправдания вмешательства в договор: сначала необходимо доказать «процедурную несправедливость» и только после этого приступать к материальной составляющей теста, т.е. к проверке условий на их содержательную справедливость1. Процедурной несправедливостью, в частности, признается: недостаток знаний у «слабой» стороны2; использование сложного для понимания языка; отсутствие возможности изучить договор и навести справки о предлагаемых договорных условиях; отсутствие значимых переговоров, «запрятывание» спорного условия в большом объеме текста, написание его мелким шрифтом; непривлечение должного внимания контрагента к спорному условию3. Все обстоятельства, свидетельствующие о процедурной несправедливости, подразделяют на две группы: проистекающие от недостатка знания «слабой» стороны и от недостатка ее возможности выразить свою волю4 или, по-другому, свидетельствующие об удивлении5 и свидетельствующие о принуждении6.

http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/14586/German_Standard_Terms_of_Contract_Thomas_Zerres.pdf).

1  См., например: Korobkin R. Op. cit. P. 1256; Morant B.D. Op. cit. P. 942; Spanogle J.A. Analyzing Unconscionability Problems // University of Pennsylvania Law Review. 1969. Vol. 117. N 7. P. 931; Eisenberg M.A. Op. сit. P. 748–786; Leasefirst v. Hartford Rexall Drugs, Inc., 483 N.W.2d 585, 587 (Wis. Ct. App. 1992); McGinnis v. Cayton, 312 S.E.2d 765, 776 (W. Va. 1984); Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449 (D.C. Cir. 1965).

2  Marrow P.B. Crafting a Remedy for the Naughtiness of Procedural Unconscionability // Cumberland Law Review. 2004. Vol. 34. N 11. P. 18.

3  Horwitz E.A. An Analysis of Change-of-Terms Provisions as Used in Consumer Service Contracts of Adhesion // University of Miami Business Law Review. 2006. Vol.15. P. 101–103.

4  Korobkin R. Op. сit. P. 1257.

5  Broome S.A. An Unconscionable Application of the Unconscionability Doctrine: How the California Courts Are Circumventing the Federal Arbitration Act // Hastings Business Law Journal. 2006. Vol. 2. P. 58.

6  Spanogle J.A. Op. сit. P. 944.

81

В.А. Волгина

В соответствии со ст. 3 Директивы № 93/13/ЕЭС критериями оценки справедливости договора являются критерии стороны-потребителя и отсутствия индивидуального согласования условий.

PICC1 в ст. 3.2.7 предусматривают возможность судебного контроля в случае, если одна из сторон воспользовалась зависимостью другой стороны, ее тяжелым экономическим положением, крайней нуждой или ее непредусмотрительностью, неосведомленностью, неопытностью, неумением вести переговоры. PECL2 в ст. 4:109 закрепляют такие же условия, как и PICC в ст. 3.2.7, но также в качестве отдельного условия вмешательства в договор устанавливают отсутствие индивидуального согласования положений договора (ст. 4:110). DCFR3 также предусматривают такие условия контроля, как злоупотребление доверительными отношениями между сторонами, зависимостью одной стороны от другой, нуждой, неопытностью, невежественностью (ст. II.–7:207). Что касается универсального механизма, DCFR предусматривают разные правила контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем (ст. 9:403), между двумя потребителями (ст. 9:404) и между двумя предпринимателями (ст. 9:405). При этом критерий стандартизации условий положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между двумя предположительно равными сторонами (между двумя предпринимателями или двумя потребителями), а критерий отсутствия индивидуального согласования положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем4.

1.3. Универсальные критерии судебного контроля

Все закрепленные предпосылки для проведения судебного контроля – зависимость одной стороны от другой, нужда, неопытность, участие потребителя, присоединение к стандартным условиям – имеют общую черту: одна из сторон приобретает в силу различных причин и обстоятельств власть над договором и его условиями. Таким образом, между сторонами создается неравенство переговорных возможностей,

1  http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversion- principles2010-e.pdf

2  https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_71

3  http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf

4  Условие будет считаться не согласованным индивидуально независимо от того факта, было ли оно частью стандартных условий или нет, если оно было заранее разработано одной из сторон, а другая сторона не могла повлиять на его содержание (ст. II.–1:110).

82

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

т.е. неравенство в возможностях влиять на содержание договора. Индикатором и проявлением неравенства переговорных возможностей на практике будет затруднительность для «слабой» стороны в согласовании иного содержания условий договора1. То есть если «слабая» сторона из-за неравенства переговорных возможностей будет лишена возможности свободно выражать и «проводить» в договор свою волю, то из этого следует, что «сильная» сторона, наоборот, будет находиться в положении, благоприятствующем выражению и «проведению» в договор сугубо ее воли.

Однако одного дисбаланса в переговорных возможностях недостаточно: ведь и при наличии переговорной власти «сильная» сторона может «провести» в договор взаимовыгодные условия2. Для оправдания судебного вмешательства в договор необходимо злоупотребление «сильной» стороной своим более выгодным переговорным положением в форме внедрения в договор односторонне выгодных и ущемляющих интересы контрагента условий3. Таким образом, наличие злоупотребления идентифицируется через его результат, а именно привел ли дисбаланс переговорных возможностей к включению в договор условий, благоприятствующих только той стороне, в чью пользу такой дисбаланс существовал.

Зарубежные правопорядки, точечно закрепляя предпосылки проведения судебного контроля, основываются на том, что некоторые обстоятельства существуют как презумпции неравенства переговорных возможностей и злоупотребления данным неравенством4. Так, например, факт заключения договора с потребителем (Англия, Франция) признается в качестве установленного факта неравенства переговорных возможностей и факта злоупотребления предпринимателем таким неравенством, если в договор с потребителем попадают несправедливые для него условия5.

1  Гайдаенко Шер Н.И. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран). М., 2016 // СПС «КонсультантПлюс».

2  Leff A. Op. cit. P. 491.

3  Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice. Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable // Cambridge University Press. 2010. P. 80.

4  Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Uridica International. Law Review. 2008.Vol. XIV. P. 53–54.

5  При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: Zim­ mermann R. Op. cit. P. 418).

83

В.А. Волгина

Такими же презумпциями выступают комбинация «потребитель + отсутствие индивидуального согласования» (Германия, Директива № 93/13/ЕЭС, DCFR), комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия, DCFR), «отсутствие индивидуального согласования» (PECL).

Проблема презумпций заключается в том, что даже если данные презумпции в 99% случаев сработают правильно и допустят судебный контроль, когда это необходимо, все равно останется вероятность, что применение презумпций, а не стоящих за ними критериев напрямую приведет либо к неоправданности судебного контроля, либо, наоборот, к отказу от вмешательства в договор, когда это необходимо. Поэтому представляется наиболее правильным закрепление двух универсальных критериев – неравенства переговорных возможностей и злоупотребления таким неравенством – без точечных презумпций, что позволит охватить все возможные ситуации, которые могли бы оправдать судебный контроль за содержанием договора, без необходимости их казуистичного перечисления в законе.

Неравенство переговорных возможностей может создаться, например, в результате рыночной и экономической власти одной из сторон, «информационного неравенства»1, доверительных отношений и личной заинтересованности2, наличия «морального давления»3, отсутствия времени и возможности вести переговоры4, неопытности

вопределенной сфере, невозможности нанять профессионального представителя5. Показателем неравенства переговорных возможностей, который в большинстве рассмотренных правопорядков закреплен

ввиде отдельного критерия, является использование одной из сторон стандартных условий при заключении договора. Использование стандартных условий свидетельствует о том, что одна сторона получает полную власть на одностороннее установление условий. В том случае, если сторона, получившая такую власть, злоупотребит ею и проведет

1  Савельев А.И. Указ. соч.

2  Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 374–390.

3  Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 354.

4  См., например: Муллина Ю.Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»); Cicoria C. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis // Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. P. 4.

5  Mallor J.P. Op. cit. P. 1086.

84

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

через свои формуляры несправедливые по отношению к другой стороне условия, то суд получит возможность вмешаться в такой договор.

При этом в тех странах, где закреплена комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия), сам факт использования стандартных условий создает презумпцию неравенства переговорных возможностей, достаточного для судебного вмешательства

вдоговор в случае включения в него несправедливых условий1. Однако

втех правопорядках, где подобная презумпция не закреплена (США), использование стандартных условий в договоре, заключенном между двумя предпринимателями, не будет автоматически свидетельствовать о таком неравенстве в переговорных возможностях, которого было бы достаточно для проведения судебного контроля. Суд должен будет исследовать дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о неравенстве, такие, как, например, опытность присоединившейся стороны в подобного рода сделках, наличие у нее возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, чтобы оправдать вмешательство в договор, заключенный между двумя предположительно равными сторонами2.

2.Развитие контроля за содержанием договора в российском праве

2.1.История развития универсального механизма судебного

контроля за содержанием договора

В российском законодательстве закреплены как точечные ограничения договорной свободы в виде возможности ex post контроля, так и более общие механизмы.

Отдельными основаниями судебного вмешательства в договор с целью оценки его условий можно назвать: ст. 169 ГК РФ, предусматривающую недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности; п. 2 ст. 174 ГК РФ, регулирующий оспаривание сделок, совершенных представителем или органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или юридического лица; п. 3 ст. 179 ГК РФ, регулирующий оспаривание кабальных сделок; ст. 333 и п. 6 ст. 395 ГК РФ, уполномочивающие суды снижать размер неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами; п. 4 ст. 450 ГК РФ, устанавливающий обязан-

1  См., например, о немецкой судебной практике: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5.

2  См., например: Mallor J.P. Op. сit. P. 1086; Eisenberg M.A. The Bargain Principle and Its Limits // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. N 4. P. 754–60.

85

В.А. Волгина

ность уполномоченной на одностороннее изменение договора стороны действовать добросовестно и разумно при реализации своего права1; п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54, предусматривающий возможность в определенных случаях снижать установленную плату за отказ от договора; ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей»2, запрещающую условия договора, которые ущемляют права потребителя по сравнению с установленными потребительским законодательством; п. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ3, запрещающий включать в брачный договор условия, ставящие одного из супругов в крайне неблагоприятное положение. Кроме того, Федеральный закон «О защите конкуренции» содержит запрет на осуществление действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также соглашения между хозяйствующими субъектами, согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, которые приводят или могут привести к «навязыванию контрагенту невыгодных условий договора»4.

1  См. также п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (СПС «КонсультантПлюс») и п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (СПС «КонсультантПлюс»). Здесь и далее все судебные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

2  Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (в ред. от 03.07.2016) // СПС «КонсультантПлюс». Несмотря на то, что в ст. 16 ущемление прав потребителя связано с противоречием потребительскому законодательству, на практике суды объявляют условие ущемляющим права потребителя, даже если оно не противоречит закону, но является явно несправедливым (см.: Фогельсон Ю. Указ. соч. C. 5; определения ВС РФ от 14.04.2015 № 78-КГ15-3; от 23.12.2014 № 80- КГ14-9; п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146; постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09; от 02.03.2010 № 7171/09; от 14.02.2012 № 12416/11). Здесь и далее все законодательные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

3  Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (в ред. от 01.05.2017).

4  Часть 3 п. 1 ст. 10, ч. 1 п. 4 ст. 11, ч. 1 п. 3 ст. 11. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 03.07.2016). Судебная практика по данным статьям связана прежде всего с оспариванием предписаний, вынесенных антимонопольными органами, об изменении условий договора или о его расторжении (в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (в ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). При этом суды либо признают такие предписания правомерными и подтверждают необходимость изменения или расторжения договора (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 № Ф0513647/2015 по делу № А40-205457/2014), либо оставляют в силе изначальные условия

86

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

При многообразии специальных закреплений возможности судебного контроля за содержанием договора ГК РФ в ст. 428 предусматривает норму, которая регулирует универсальный механизм судебного контроля.

Статья 428 ГК РФ в первой редакции от 30.11.1994 предусматривала возможность судов контролировать содержание договора на предмет его справедливости, дифференцируя условия проведения данного контроля в зависимости от субъектного состава договора.

Возможность судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся потребитель, возникала, если данный договор являлся договором присоединения, «условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Возможность же судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся предприниматель, присутствовала, только когда более «слабая» сторона – предприниматель не знала и не должна была знать об условиях договора, к которым она фактически присоединилась и которые впоследствии оказались обременительными для этой стороны1. Такая формулировка практически полностью блокировала возможность «слабой» стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, воспользоваться гарантиями, предусмотренными п. 2 ст. 428 ГК РФ, а именно потребовать расторжения или изменения договора, если условия такого договора были явно обременительными для «слабой» стороны, которые она не приняла бы, если бы у нее была возможность участвовать в процессе их определения.

(см., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.03.2017 № Ф01-471/2017 по делу № А79-11261/2015). Таким образом, можно сказать, что суды проводят опосредованный контроль за договором. Однако также встречаются дела, связанные с урегулированием судом разногласий, возникших у сторон при заключении договора. В этих случаях суды, определяя условия договора, заключение которого обязательно для одной из сторон, напрямую осуществляют (предварительный) судебный контроль (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирско- го округа от 20.02.2017 № Ф04-6364/2016 по делу № А27-8250/2016).

1  См. п. 3 ст. 428 ГК РФ (в ред. от 30.11.1994): «При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» (см. об этом: Егорова М.А. Коммерческие договоры. М., 2010. C. 110).

87

В.А. Волгина

Судебной практикой поддерживалось мнение, что для того, чтобы лишить сторону-предпринимателя возможности ходатайствовать об изменении или о расторжении «несправедливого» договора, нужно было доказать, что эти условия были заранее раскрыты (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 № 15АП-5054/2008 по делу № А32-4707/2008-9/52).

Подход был изменен Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре». Президиум ВАС РФ, по сути, уравнял в правах присоединяющихся к договору лиц, вне зависимости от того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью, сместив акцент с фактического или предполагаемого знания предпринимателя об условиях договора в момент его заключения на фактическую возможность влиять на содержание договора1.

Суды соглашались на вмешательство в договор только при полной «фактической невозможности» присоединившейся стороны повлиять на его условия в момент заключения, что также требовалось доказать этой стороне. В большинстве дел суды отказывали в изменении или расторжении договора, поскольку ходатайствующая сторона не представила достаточных доказательств, что на момент заключения договора она предлагала заключить договор на иных условиях или в другой редакции, в чем ей было отказано2. Причем судами проводилось

1  Суд кассационной инстанции исключил несправедливое положение из кредитного договора, заключенного между банком и предпринимателем, установив, что «у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора», поскольку «при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано...» (п. 2).

2  См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.04.2014 по делу № А29-2329/2013: «Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он не мог влиять на содержание договора и принял условия поручительства путем присоединения к предложенному Банком договору в целом»; ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 № 17АП-10198/2013-ГК по делу № А60-15268/2013: «Доказательств того, что при заключении договора ИП была не согласна с какими-либо пунктами и условиями договора, имела намерение внести в договор изменения, суду не представлено»; Второго арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу № А29-2406/2013: «Истец, как участник переговоров о заключении договоров поручительства, был вправе предлагать свои варианты условий договоров»; Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу № А11-6789/2014; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 № 07АП-8823/11 по делу № А45-12210/2011; Девятого арбитражного апел-

88

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

сравнение с делом, которое было положено в основу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 (далее – Информационное письмо ВАС РФ № 147). В обоснование отказа от вмешательства в договор прямо указывалось, что в данном деле истец делал попытки изложить спорные условия в другой редакции, но в этом ему было отказано1. Поэтому при отсутствии доказательств об обратном правовая позиция, изложенная в п. 2 Информационного письма ВАС РФ № 147 и обосновывающая вмешательство в договорные условия, применяться не должна2.

Некоторые суды обосновывали отказ тем, что при заключении договора у предпринимателя была возможность заключить договор с другой организацией, а так как этого сделано не было, предприниматель «не вправе ссылаться на несправедливость договорных условий»3.

В очень редких случаях суды переносили бремя доказывания с ходатайствующей об изменении или о расторжении договора стороны на организации, предлагающие заключить договор на их условиях. Для того чтобы не допустить судебного вмешательства в договор, организации должны были доказать, что существовала фактическая возможность изменения предлагаемых условий при заключении договора4.

Таким образом, как показывает анализ судебной практики, п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически блокировал возможность предпринимателей «сбросить» обременительные договорные условия, попавшие в договор через стандартные формы другой стороны. Если на момент заключения договора эти условия были известны присоединяющемуся

ляционного суда от 12.03.2015 № 09АП-3304/2015-ГК по делу № А40-130589/14; Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2015 № С01-837/2015 по делу № А40-142951/2014.

1  Постановление ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012. 2  Постановление ФАС Центрального округа от 29.08.2014 по делу № А08-1607/2014. 3  См., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30.06.2014

по делу № А53-17828/2013; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 № 15АП-23046/2014 по делу № А32-16916/2014.

4  См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2012 по делу № А79-3705/2012: «Судебные инстанции сделали вывод, что при заключении спорного кредитного соглашения у Предпринимателя отсутствовала реальная возможность на выражение своей воли относительно условия соглашения и дополнений к нему, в том числе по вопросу увеличения процентной ставки, поэтому суды сделали обоснованный вывод об изменении спорных условий соглашения»; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 07АП-994/15 по делу № А67-7638/2014: «В данном случае суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что условия типовой формы кредитного договора могут быть изменены Обществом и клиентом при фактическом заключении договора»; Арбитражного суда За- падно-Сибирского округа от 22.05.2015 № Ф04-19306/2015 по делу № А67-7638/2014.

89

В.А. Волгина

к договору предпринимателю, но не делались попытки их изменить или же невозможно было впоследствии представить доказательства, то суды отказывали стороне, которая ходатайствовала об изменении или о расторжении договора.

Следующим шагом, расширившим возможности судебного контроля за содержанием договора, стало принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Пункт 9 Постановления впервые закрепил общее правило последующего контроля за содержанием договора, не ставя возможность контроля в зависимость от субъектного состава договора и критерия стандартизации условий.

Во-первых, был предусмотрен единообразный подход к лицам, осуществляющим и не осуществляющим предпринимательскую деятельность: «…при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности...». Во-вторых, возможность судебного контроля распространилась не только на договоры присоединения, но и на случаи, «когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента».

Критерий «отсутствия фактической возможности согласования отдельных условий», заложенный Информационным письмом ВАС РФ № 147, был заменен на более мягкий – «положение, затрудняющее согласование». Таким образом, «фактическая невозможность», которую, как показывает предыдущая практика, было довольно сложно доказать, была изменена на «положение, затрудняющее согласование», что снизило порог для доказывания1.

1  Хотя трудно сказать, что суды изменили сложившийся подход (см., например, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2017 № 19АП457/2017 по делу № А48-3070/2016; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016 № 18АП-13877/2016 по делу № А07-16508/2016; Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 № 05АП-8980/2016 по делу № А51-12184/2016).

90