учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

владельцев были выполнены, фрахтователь расторг договор. Владельцы подали иск о незаконном расторжении и потребовали возмещения убытков. Так как инструкция владельцев не была выполнена, то с их стороны не было нарушения договорных обязательств. Ключевой вопрос, который встал перед судом, является ли эта инструкция сама по себе предвидимым нарушением и вправе ли был фрахтователь расторгнуть на этом основании договор. Суд ответил на этот вопрос утвердительно1.

В решении было указано, что поведение владельцев затрагивает саму суть договора и лишает фрахтователя существенной части выгоды по договору. Этот подход основывается на последствиях поведения владельцев и называется «fundamental breach approach», потому что он в значительной степени основан на концепции «существенного нарушения», выдвинутой лордом Диплоком (Lord Diplock).

Судьи решили, что последствия такого поведения владельцев судна были бы «чрезвычайно серьезными», так как фрахтователь не смог бы отправить зерно и нарушил бы свои обязательства перед третьими лицами.

В этом подходе намерения или добрая совесть владельцев не имела значения. Суд не обратил внимания на аргументы владельцев, что они добросовестно полагали, что могут дать такую инструкцию в соответствии с условиями договора, а также то, что они были намерены исполнить договор, так как их поведение было лишь тактическим ходом. При этом аргументы такого рода были бы оценены и имели бы большое значение, если бы суд применил другой подход2.

Как можно увидеть, применение указанных подходов может привести к абсолютно разным результатам на практике. Если применить

renunciation approach в деле Federal Commerce and Navigation Ltd. v. Molena, то окажется, что доводы владельцев судна становятся относящимися к делу и влияющими на решение вплоть до принятия противоположного, так как доказывают то, что владельцы судна не намеревались расторгать договор. Более того, они действовали не менее добросовестно, чем покупатель в деле Woodar v. Wimpey, так как считали, что право дать указанную инструкцию капитану было закреплено в договоре.

Если же применить fundamental breach approach в деле Woodar v. Wimpey, окажется, что решение было бы противоположным, так как добросовестность покупателя не имела бы значения.

1  Federal Commerce & Navigation Co. Ltd. v. Molena Alpha Inc. 1978 // http://swarb. co.uk/federal-commerce-ltd-v-molena-alpha-inc-the-nanfri-ca-1978/.

2  Liu Q. Op. cit. P. 574–575.

181

О.Н. Жукова

Таким образом, применение доктрины предвидимого нарушения в английском праве характеризуется противоречивостью и непоследовательностью, суды параллельно используют два подхода, которые при одинаковых фактах могут привести к разным результатам. При этом судами не выработан определенный алгоритм определения, когда применяется один подход, а когда – другой.

В литературе предлагается ввести единый тест, основанный на оценке существенности предвидимого нарушения (fundamental breach ap­ proach), который помог бы сгладить противоречия. В рамках единого подхода подвергаются анализу как информация, обстоятельства, на которых сторона основывает свою уверенность в том, что произойдет нарушение, так и существенность предвидимого нарушения. Необходимо, чтобы связь между будущим нарушением и уже существующими фактами была обоснована разумными доводами1. Расторжение должно быть обосновано обстоятельствами, существовавшими на момент его реализации. При этом уверенность в предвидимом нарушении должна быть основана на фактах, а не на предположениях2.

Особенностью английской модели предвидимого нарушения является то, что требуется принятие отказа, как прямого, так и подразумеваемого, другой стороной, с чем связывается возникновение определенных правовых последствий, например, обязанность по уменьшению убытков. Обязанность по уменьшению убытков (mitigation of damages) в английском праве возлагается на сторону в случае, если она принимает отказ другой стороны от исполнения договора, так как указанная обязанность не может возникнуть раньше права требовать убытки, а оно в свою очередь не возникает при непринятом отказе. Иной подход использует американское право, признавая, что обязанность уменьшать убытки возникает сразу после заявления отказа. С одной стороны, такое правило не позволяет невиновной стороне злоупотреблять своим правом на принятие отказа, с другой стороны, оно подталкивает как можно скорее расторгнуть договор, превращает расторжение в обязанность3.

Английские суды придерживаются мнения, что отказ недействителен до момента его принятия другой стороной. Обоснование такой точки зрения довольно простое: если этого правила не будет, то нару-

1  Liu Q. Op. cit. P. 578.

2  Universal Cargo Corp v. Citati. 1957 // http://swarb.co.uk/universal-cargo-carriers-cor- poration-v-citati-1957/.

3  Davies W.E.D. Anticipatory Breach and Mitigation of Damages // University of Western Australia Law Review. 1962. N 5. P. 576–590.

182

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

шающая сторона фактически получит преимущество в виде возможности выбора решать в зависимости от рыночных условий – отказываться или нет, исполнять или нет, что будет работать против ненарушающей стороны. Ранние американские решения придерживались этого правила, но сейчас оно отвергается1.

Принятие отказа не имеет какой-либо определенной формы, важно, чтобы слова или поведение ясно и однозначно указывали отказавшейся стороне, что другая сторона считает договор прекратившим свое действие. При этом требуется, чтобы уведомление о принятии отказа было доведено до другой стороны2. Отказ может быть принят путем подачи иска об убытках либо путем уведомления о намерении принять отказ. Молчание и бездействие часто двусмысленны, не позволяют установить намерения стороны и поэтому недостаточны для принятия отказа3.

Сторона может решить сохранить действие договора и не принять отказ. В этом случае у другой стороны есть право отозвать отказ (при прямом отказе) либо иным образом показать свою готовность к надлежащему исполнению договора, что приведет к восстановлению обязательств по договору4.

Таким образом, английское право придерживается достаточно строгого подхода к регулированию предвидимого нарушения и не признает «золотой середины» в виде приостановления исполнения, предоставляя пострадавшей стороне только право на расторжение договора.

В XIX в., когда концепция предвидимого нарушения вышла за пределы английского права и начала распространяться в США, американским договорным правом она была воспринята без существенных изменений. В 1932 г. American Law Institute разработал и опубликовал Restatement (First) of Contract, который также закреплял за пострадавшей стороной исключительно право расторгнуть договор в ответ на предвидимое нарушение. Однако потом в UCC и Restatement (Second) появилась возможность приостановления исполнения и требования достаточных гарантий, что придало больше гибкости доктрине предвидимого нарушения в праве США.

1  Squillante A.M. Op. cit. P. 378–379.

2  Ibid. P. 377.

3  Treitel G.H. Op. cit. P. 858.

4  Право отзыва действительно до момента, пока невиновная сторона не изменила свою позицию в отношении отказа, – например, невозможно отозвать отказ после подачи иска об убытках.

183

О.Н. Жукова

С положениями американской доктрины предвидимого нарушения во многом схоже регулирование этого вопроса в Венской конвенции, PECL и PICC.

Статья 72 Венской конвенции предоставляет право расторгнуть договор до наступления даты исполнения.

Стандарты для расторжения в соответствии со ст. 72 более строгие, чем для приостановления исполнения по ст. 71, – сторона (как продавец, так и покупатель) вправе расторгнуть, если ясно (to be clear), что нарушение произойдет и оно будет существенным. Такие высокие требования объясняются тем, что расторжение по Венской конвенции – крайнее средство1.

Вст. 72 указан более высокий, чем в ст. 71, стандарт уверенности

вгрядущем нарушении – оно должно быть ясно, т.е. понятно каждому2, при этом для расторжения не требуется абсолютной уверенности

ввозможном3.

Ясность предвидимого существенного нарушения указывает, помимо всего, на то, что доказательства в пользу расторжения должны быть представлены в убедительной форме, например, предпочтительнее письменная форма, чем устная4.

1  Magnus U. The Remedy of Avoidance of Contract Under CISG – General Remarks and Special Cases // Journal of Law and Commerce. 2005. Vol. 25. P. 424; Azeredo da Silvei­ ra М. Op. cit.

2  Однако некоторые авторы считают, что требуется одинаковая степень уверенности, разные формулировки не означают разную степень вероятности, так как обратное будет трудно реализовать на практике. Другие авторы пришли к выводу, что степень уверенности в ст. 71 менее строгая, чем в ст. 72; следует признать, что различные формулировки – осознанный шаг разработчиков Венской конвенции, они означают разную степень вероятности нарушения в будущем. Аналогичную картину мы можем наблюдать в PICC и PECL. Это обосновано тем, что приостановление исполнения – средство менее жесткое, чем расторжение договора.

Вторую позицию подтверждает и судебная практика: Austria 10 December 1997 Schiedsgericht der Börse für landwirtschaftliche in Wien // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/971210a3.html; Switzerland 20 February 1997 Zivilgericht Saane // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/970220s1.html.

3  Germany 30 September 1992 Landgericht Berlin // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/920930g1.html (для расторжения необходима очень высокая степень уверенности в будущем нарушении, но не требуется абсолютной определенности); Germany 14 January 1994 Oberlandesgericht Düsseldorf // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940114g1.html; United States 7 December 1999 Federal District Court, Northern District of Illinois // http:// www.cisg.law.pace.edu/cases/991207u1.html.

4  Bridge M.G. Issues Arising Under Articles 64, 72 and 73 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Journal of Law and Commerce. 2005. Vol. 25. P. 415.

184

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

При этом в ст. 72, в отличие от ст. 71, не требуется, чтобы возможное нарушение было следствием каких-то определенных обстоятельств.

Однако, за исключением прямого отказа от исполнения, угрозу существенного нарушения не так просто обнаружить, как кажется. Необходима осторожность при применении таких решительных мер, как расторжение договора, так как неправомерное расторжение может послужить основанием для другой стороны предъявить иск об убытках1.

PICC и PECL в ст. 7.3.3 и 9:304 соответственно для расторжения требуют также ясности предвидимого неисполнения.

Какие же факторы (за исключением прямого отказа от исполнения) могут привести к уверенности в том, что существенное нарушение произойдет? Это может быть требование изменения условий договора, введения новых условий с объявлением о том, что если это не будет сделано, то сторона не будет исполнять обязательство. К такому выводу может привести и продажа третьей стороне товара, который продавец должен был доставить покупателю, при условии отсутствия аналогичного товара или продажа завода, на котором продавец должен был произвести товар для покупателя2. Отказ от предоставления достаточных гарантий, запрошенных в рамках приостановления исполнения, также в определенных случаях может свидетельствовать о ясности того, что сторона совершит существенное нарушение3.

Расторжение до даты исполнения договора в указанных и иных подобных ситуациях позволяет продавцу продать товар другому лицу и таким образом уменьшить свои издержки; покупатель также получает возможность приобрести товар у другого лица. К тому же заключение замещающей сделки позволит определить точный размер убытков, подлежащих возмещению (что, однако, не налагает на расторгающую сторону обязанность заключить замещающую сделку).

Расторжение договора по Венской конвенции, PICC и PECL возможно в случае, если предвидимое нарушение имеет существенный характер. UCC в § 2-610 для расторжения требует, чтобы действия стороны существенно уменьшали ценность договора для другой стороны.

Условие о существенности нарушения может быть признано соблюденным в следующих обстоятельствах: 1) в отношении покупателя: покупатель не оплатил предыдущие отгрузки; покупатель не открыл

1  Honnold J.O. Op. cit. P. 562.

2  Ibid. P. 562–563.

3  В PECL и PICC непредоставление достаточных гарантий в течение разумного срока является самостоятельным основанием для расторжения договора.

185

О.Н. Жукова

аккредитив; покупатель не открыл соответствующий аккредитив1; 2) в отношении продавца: продавец не придерживался обязательства поставить сезонные товары своевременно; продавец намеренно прекратил поставку товара; продавец отказался выполнить требование, согласно которому должно быть зафрахтовано целое судно исключительно для транспортировки товара; продавец отказался придерживаться даты поставки и посоветовал покупателю закупить заменяющий товар; продавец заявил, что невозможно найти товар и маловероятно найти заменяющий товар; продавец предоставил неправильные чертежи для изготовления товара и не дал никаких достаточных гарантий их своевременного исправления2.

Всоответствии с положениями PICC, PECL и UCC в обязательном порядке должно быть направлено уведомление о расторжении, однозначное по своему содержанию3.

ВВенской конвенции, помимо уведомления о расторжении, которое является предметом регулирования ст. 26, также предусматривается обязанность, если время позволяет, направить уведомление о намерении расторгнуть договор с предложением предоставить достаточные гарантии. Современные методы коммуникации позволяют сделать все очень быстро, однако можно представить следующие ситуации, когда время не будет позволять направить уведомление о намерениях:

1)такое уведомление может привести к задержке, которая ущемляла бы интересы сторон; 2) временной промежуток между тем, когда уведомление будет направлено, и наступлением времени исполнения обязательства будет слишком коротким для получателя, чтобы он предоставил достаточные гарантии, т.е. время должно позволить другой стороне предоставить достаточные гарантии исполнения своих обязательств4. Достаточность гарантий, так же как и при приостановлении, оценивается исходя из конкретных обстоятельств. Такая конструкция выстраивает баланс в защите интересов обеих сторон: принимается во внимание необходимость вернуть потерпевшей стороне свободу действий, но и не остаются без внимания интересы стороны-нарушителя, которая получает шанс продемонстрировать готовность исполнить5.

1  UNCITRAL Digest. P. 324.

2  Ibidem.

3  Bridge M.G. Op. cit. P. 426. Направленное уведомление позволяет определить дату расторжения договора, в противном случае отсутствие уведомления порождало бы неопределенность.

4  Ibid. P. 418; Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 976 (author of the part – C. Fountoulakis).

5  Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 969–970 (author of the part – C. Fountoulakis). При этом отсутствие уведомления о намерении расторгнуть договор является

186

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

Единственное исключение из обязанности направить уведомление

онамерении расторгнуть – прямой отказ другой стороны от исполнения в будущем договора (п. 3 ст. 72).

Если предвидимое нарушение носит существенный характер, то сторона, которая может пострадать от нарушения, вправе выбрать между приостановлением исполнения и расторжением в зависимости от того, чего она хочет – сохранить договорные отношения (тогда используется приостановление исполнения) либо прекратить их и освободиться от дальнейших обязанностей по исполнению (в этом случае договор расторгается)1. Приоритет приостановлению исполнения следует отдать и в случае неуверенности в ясности нарушения.

Таким образом, расторжение договора при предвидимом нарушении допускается только в случае, если ясно, что произойдет нарушение договора, имеющее существенный характер. Расторжение договора при предвидимом нарушении является экономически целесообразным и выгодным для стороны, которая может претерпеть убытки в результате реализовавшегося нарушения договора; оно позволяет перенаправить ресурсы в другую сферу, заключить новый договор и тем самым избежать или уменьшить потери, которые бы возникли в результате неисполнения другой стороной ее обязанностей.

4.Предвидимое нарушение в российском праве

Вабз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ закреплено положение, в соответствии с которым при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих

отом, что предусмотренное договором исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Исходя из буквального прочтения положения можно прийти к выводу, что оно распространяет свое действие только на случаи вероятности неисполнения договора в срок. Однако это необоснованное сужение сферы действия нормы – не только угроза несвоевременного исполнения, но и ненадлежащее исполнение, хоть и произведенное

основанием для констатации недействительности произведенного расторжения в связи с тем, что цель ст. 72 – дать должнику шанс сохранить договор, которая достигается путем «принудительной коммуникации» (Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 974– 975 (author of the part – C. Fountoulakis)).

1  Liu C. Op. cit.

187

О.Н. Жукова

всрок, должно давать основания для применения указанных средств защиты – например в случае, если у заказчика есть сведения о том, что подрядчик использует при производстве товара такие материалы, которые приведут к неудовлетворительному качеству товара.

Главным недостатком положений абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ является отсутствие каких-либо явных критериев разграничения права на приостановление исполнения и отказа от исполнения. Если в рассмотренных выше актах граница между правом на расторжение договора и приостановлением исполнения проводилась по степени уверенности

ввозможном нарушении и серьезности последствий предвидимого нарушения, то в ГК РФ требования одинаковы для применения обоих средств. Исходя из анализа американского права и международных актов унификации, можно с уверенностью сказать, что для отказа от договора сторона должна иметь большую уверенность в предвидимом нарушении, чем при приостановлении, однако это не нашло отражения в положениях ГК РФ. Реакция в виде приостановления исполнения либо отказа от договора должна быть соразмерной информации о возможном нарушении договора, полученной стороной1. Эта неточность в формулировании п. 2 ст. 328 ГК РФ действует не в интересах стороны, которая может пострадать от предвидимого нарушения, так как именно на нее могут лечь последствия применения средства защиты, несоразмерного будущему нарушению.

Вп. 2 ст. 328 ГК РФ нивелируется разница между предоставленными двумя средствами защиты, но ясно, что одно и то же обстоятельство не может быть основанием как для приостановления исполнения, так и для отказа от договора, это противоречило бы принципу соразмерности и добросовестности2.

Неопределенным также остается требование к серьезности предвидимого нарушения. Отказ от договора может быть оправдан только угрозой существенного нарушения, т.е. нарушения договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она

взначительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Стороны могут указать в договоре, какие обстоятельства могут быть основанием для отказа от договора: изменение показателей платежеспособности сто-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 206 (автор комментария – А.Г. Карапетов).

2  Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»).

188

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

роны в худшую сторону, начало процедуры банкротства1, нарушение стороной иных существующих между сторонами договоров и иные основания.

Нелогичной представляется концепция приостановления исполнения без возможности предоставления другой стороной достаточных гарантий. Это понижает эффективность применения приостановления.

Недостатком также было отсутствие какого-либо упоминания об уведомлении другой стороны о применяемых мерах. Это было устранено Постановлением Пленума ВС РФ от 22.10.2016 № 54. Абзацем 3 п. 57 указанного Постановления установлено, что сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный договором срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом. Такое разъяснение является продолжением положения п. 3 ст. 307 ГК РФ о том, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Уведомление, направленное в разумный срок, способствует уточнению информации у другой стороны, которой предоставляется возможность опровергнуть имеющиеся сведения, ставшие основой для сомнений, и избежать неожиданного отказа, а также позволяет отказывающейся стороне с большей уверенностью реализовать предоставленное ей право. Содержание уведомления не уточняется, поэтому можно предположить, что, помимо общей информации, в нем направляющая сторона может предложить другой стороне предоставить достаточные гарантии, тем самым устранив пробел в регулировании.

1  Вопрос о том, может ли возбуждение процедуры банкротства служить основанием для приостановления исполнения или отказа от договора, является спорным. Следует признать допустимым реализацию мер защиты от предвидимого нарушения при возбуждении дела о банкротстве стороны в большинстве случаев. Однако в ряде случаев такая реакция может быть признана злоупотреблением правом – например, если кредитор не приостановил исполнение, а сразу отказался от договора. Такие действия могут лишить должника возможности восстановить платежеспособность и негативно сказаться на интересах других кредиторов (см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 207 (автор комментария – А.Г. Карапетов)).

189

О.Н. Жукова

Необходимо отметить, что возможно приостановить исполнение или отказаться от исполнения встречного обязательства. В абз. 1 п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 22.10.2016 № 54 встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей. Например, по общему правилу в договоре купли-продажи обязанность продавца передать товар в собственность покупателя и обязанность последнего оплатить товар являются встречными по отношению друг к другу. При этом, как отмечает А.Г. Карапетов, положения п. 2 ст. 328 ГК РФ о приостановлении встречного исполнения могут применяться и в том случае, когда обязательства не находятся в прямой синаллагматической связи, при условии, что взаимная обусловленность таких обязательств между собой вытекает из принципов разумности, справедливости и добросовестности, т.е. встречность исполнения определяется фактической экономической взаимосвязью и зависит от контекста и политикоправовых соображений1.

В подавляющем большинстве случаев права, предусмотренные абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ, могут быть востребованы именно той стороной, которая в силу договора обязана осуществить исполнение первой и тем самым кредитовать своего контрагента (выплатить аванс, поставить товар с отсрочкой платежа, выдать банковский кредит и т.п.). Исполняющий первым рискует больше, чем тот, кто обязан к встречному предоставлению2.

Специальные нормы о предвидимом нарушении предусмотрены в п. 2 и 3 ст. 715 ГК РФ. В соответствии с указанными положениями если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Также если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от до-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 197–198 (автор комментария – А.Г. Карапетов).

2  Карапетов А.Г. Указ. соч.; Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие. М., 2016. С. 117.

190