учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

ются риски, связанные с невозможностью установления отправителя

инепризнанием за электронными документами силы бумажных, а не вопросы действительности коммуникации1.

3.Форма сделок, заключенных посредством электронных коммуникаций

Ввопросе о форме электронных сделок наблюдается многообразие взглядов. Существует два основных подхода к трактовке содержания понятия «письменная форма»: узкий и широкий. Согласно узкому подходу письменная форма признается только за документами на бумажном носителе, подписанными собственноручной подписью. Широкий подход предлагает включать в понятие письменной формы и сделки, совершенные посредством электронных коммуникаций. Представители радикальной позиции по данному вопросу предлагают вовсе не включать в содержание понятия письменной формы подписание

изаверение документа2, апеллируя к тому, что обязательное соблюдение данных процедур усложняет процедуру заключения договора в письменной форме.

Широкий подход, именуемый функциональным, или функци- онально-эквивалентным3, думается, больше соответствует интересам современного оборота. Сущность подхода состоит в придании электронным сообщениям и сделкам юридической силы документов

1  См. об этом: Определение ВАС РФ от 10.01.2012 № ВАС-13847/11 по делу № А4613727/2010; Рекомендации по заключению договоров в электронной форме (утв. Ассоциацией российских банков 19.12.2012) // Вестник Ассоциации российских банков. 2013. № 1–2 (СПС «КонсультантПлюс»: Законодательство); определение Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 № 1295-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ленченко Дениса Николаевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации».

2  «При принятии функционального подхода необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что требование «письменной формы» следует рассматривать как самую нижнюю ступеньку в иерархии требований к форме, которые обеспечивают различные уровни надежности, отслеживаемости и неизменяемости в отношении бумажных документов. Требование о том, чтобы данные представлялись в письменной форме (которое может быть названо «пороговым требованием»), не следует смешивать с такими более жесткими требованиями, как представление «подписанного письменного документа», «подписанного подлинника» или «заверенного юридического акта» (п. 48–49 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле).

3  См. подробнее: п. 49 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле; Castellani Luca G. The Electronic CISG that Already Is: UNCITRAL Texts on Electronic Contracting // The Electronic CISG / Ed. by I. Schwenzer and L. Spagnolo. The Netherlands: Eleven International Publishing, 2017. P. 41, 45–48.

221

С.В. Козловская

вписьменной форме для обеспечения таким сделкам соответствующего уровня правовой защиты. Происходит расширение толкования понятий «письменная форма», «подпись» и «подлинник», исходя из анализа целей и функций традиционных требований к составлению документов на бумаге, с тем чтобы установить, как эти цели или функции могут быть достигнуты с помощью методов электронного пространства. Не предпринимается попыток установить компьютеризированный эквивалент какого-либо вида бумажных документов1. Уравнивание правовых последствий электронных документов, электронных сделок с документами и сделок в письменной форме становится возможным, исходя из анализа функций института письменной формы и выделения наиболее важных из них, выполнение которых возможно и в рамках электронного взаимодействия. Исторически институт «письменной формы сделки» выполнял следующие функции2:

–закрепление содержания обязательства в целях надлежащего исполнения;

–закрепление содержания обязательства в целях формирования доказательственной базы для подтверждения факта заключения сделки;

–предупреждение мошенничества со стороны свидетелей;

–специальные требования к форме, как гарантия серьезности намерений контрагентов.

В настоящее время указывается на такие функции, как сохранение волеизъявлений и возможность последующего обращения к условиям договора3.

В частности, для закрепления и сохранения волеизъявления возможно создание норм, устанавливающих в качестве обязательного условия признания письменной формы за «электронными договорами» их «сохраняемость» на протяжении длительного периода4. Еще

вДирективе ЕС 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции» содержалось требование к формированию условий договоров в электронном пространстве таким образом, чтобы лицо имело возможность сохранить их и распечатать5. В настоящее время ряд источников также устанавливает особые требования для сохранения условий

1  См. п. 15 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле.

2  См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. В 2 т. Т. II: Основы. М., 2000. С. 60–65.

3  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 351 (автор главы – М.И. Брагинский).

4  См. ст. 6 ТЗ об электронных подписях. 5  См.: Rosler H. Op. cit. P. 512.

222

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

электронных договоров. В частности, выдвигаются требования о том, чтобы информация была доступной для последующего восприятия, удобочитаемой и разборчивой1.

Для решения проблемы идентификации используются различные механизмы определения отправителя сообщения, наиболее распространенными из которых являются различные виды электронной подписи.

В целом же точка зрения, согласно которой за электронными документами признается сила письменных, а за сделками в электронной форме письменная форма2, превалирует и соответствует общей тенденции создания единого режима для электронных сделок и сделок, заключаемых с использованием бумажных документов3.

Широко понимает письменную форму и Венская конвенция, что не удивительно, учитывая принцип свободы формы, закрепленный в ее ст. 114. Статья 13 Конвенции включает в институт письменной формы сообщения по телеграфу и телетайпу5. Причем подход к соотношению данных средств связи и письменной формы подвергся некоторой эволюции. Изначально на основании ст. 13 «заявления в форме телеграммы или телетайпа соответствовали любому требованию в отношении письменной формы, если вообще существует такое требование»6. Позднее появилась иная трактовка – предлагается рассматривать подобные заявления как «письменную форму»7, чтобы «они могли удовлетворять применимым требованиям в отношении письменной формы [документации], если таковые существуют»8. Таким образом, видим, что

1  См. п. 50 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле; п. 2 ст. 9 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений.

2  См. п. 50 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле.

3  См. п. 12 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, 2007. С. 15. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru (дата обращения: 29.03.2017).

4  «Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания» (см. ст. 9 Венской конвенции).

5  См. ст. 13 Венской конвенции: «Для целей настоящей Конвенции под «письменной формой» понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу».

6  См.: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (в ред. 2004 г.). С. 90. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru (дата обращения: 29.03.2017) (далее – Сборник по прецедентному праву к ВК) (в ред. 2004 г.).

7  См.: Сборник по прецедентному праву к ВК (в ред. 2008 г.). С. 50.

8  В Сборнике по прецедентному праву к ВК (в ред. 2012 г.) содержится ссылка на дела Международного коммерческого арбитражного суда при Украинской торгово-промыш-

223

С.В. Козловская

разработчиками сборников по прецедентному праву предлагается включать сообщения, сделанные с помощью телеграфа и телетайпа, в институт «письменной формы».

На этапе подготовки документа, в отличие от настоящего времени, данные средства связи были наиболее актуальны, что объясняется прямым указанием на них в тексте Конвенции1. Однако, учитывая принципы свободы от формальностей и свободы договора, провозглашаемые Венской конвенцией, предлагается толковать ст. 13 расширительно и включать в институт письменной формы и иные средства электронного взаимодействия2. В настоящее время считается, что и электронная почта может охватываться понятием письменной формы. Судебная практика по применению ст. 13 Венской конвенции немногочисленна, на что указывается и разработчиками Сборника ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву3. Но «по мнению одного из иностранных судов, определение письменной формы, согласно ст. 13, является достаточно гибким, чтобы охватить электронную почту и другие электронные средства передачи сообщений»4.

По замечанию ряда ученых5, электронная почта вовсе не представляет серьезных проблем при идентификации отправителя, а «с чисто цивилистической точки зрения сообщения электронной почты мало чем отличаются по своей юридической значимости от традиционных бумажных документов»6. Сообщения, отправленные по электронной почте, позволяют определить отправителя даже с большей степенью достоверности,, чем телеграмма или факс. Поэтому если Венская конвенция включает последних два вида обмена информацией в понятие письменной формы, то тем более в объем данного понятия должны попасть электронные сообщения.

Правда, при использовании электронной почты могут возникнуть сомнения относительно совпадения лица, которому принадлежит

ленной палате (Украина, 25.11.2002) и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (Россия, 28.04.1995). С. 90.

1  См.: Eiselen S. Op. cit. P. 35–36.

2  Ibidem.

3  «В прецедентном праве ссылки на это положение встречаются очень редко» (см.: Сборник по прецедентному праву к ВК (в ред. 2004 г.); «Ссылки на это положение в прецедентном праве встречаются редко» (см.: Сборник по прецедентному праву к ВК (в ред. 2008 г.)).

4  Верховный суд, Египет, 11.04.2006 (см.: Сборник по прецедентному праву к ВК (в ред. 2012 г.). С. 90.

5  См.: Honnold J.O. Op. cit. P. 130.

6  Будылин С.Л. Указ. соч. С. 6.

224

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

адрес электронной почты, и лица, которое действительно отправляет сообщения. В частности, суды1 иногда требуют предоставления доказательств того, что письма отправляло действительно то лицо, которому принадлежит адрес электронной почты.

Особенно остро данная проблема проявляется при пользовании электронной подписью юридическим лицом. Согласно Федеральному закону «Об электронной подписи» юридическое лицо должно указать физическое лицо, уполномоченное на основании учредительных документов выступать от его имени и использовать подпись2. Однако суды3 требуют дополнительных гарантий того, что документ со стороны организации подписан именно уполномоченным лицом. Думается, что риски, связанные с использованием электронной подписи юридического лица неуполномоченным лицом, должна нести сама организация, так как на ней лежит обязанность сохранения конфиденциальности ключа электронной подписи. Поэтому следует признать существование презумпции использования электронной подписи уполномоченным лицом. Если же ключ электронной подписи стал известен постороннему лицу, то ответственность за это ложится на организацию, так как она не выполнила свои обязанности по сохранению конфиденциальности информации.

Письменная форма электронных сделок признается также Конвенцией ООН об использовании электронных сообщений. PICC и PECL также поддерживают курс на ослабление формальностей при заключении договоров и широко понимают письменную форму – это любые записи, которые сохраняются на протяжении времени и могут быть объективированы в читаемую форму4.

1  «Суды обеих инстанций пришли к выводу о непредставлении достоверных и достаточных доказательств того, что договор с использованием электронной почты подписан и направлен в адрес истца самим Предпринимателем либо уполномоченным им лицом» (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.05.2015 № Ф011386/2015 по делу № А79-1814/2014); «Из представленной истцом в материалы дела переписки (распечаток электронных писем) невозможно достоверно установить, что договор и заявка, а также сопутствующие документы (сведения о Предприятии) были направлены Обществу именно Предприятием» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.06.2014 № Ф07-2814/2014 по делу № А56-62673/2012).

2  См. п. 3 ст. 14 Федерального закона «Об электронной подписи».

3  Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.05.2015 № Ф011386/2015 по делу № А79-1814/2014; ФАС Северо-Западного округа от 03.06.2014 № Ф07-2814/2014 по делу № А56-62673/2012.

4  См.: Walker J. Agreeing to Disagree: Can We just Have Words? // Journal of Law and Commerce. 2005. Vol. 6. Р. 155–156.

225

С.В. Козловская

Таким образом, эквивалентом электронной формы по общему правилу является письменная форма1, из чего, однако, не следует вывод о придании таким документам статуса документов на бумажном носителе.

Однако выше было замечено, что существует и узкий подход к трактовке понятия письменной формы. Ряд ученых высказываются за необоснованность постановки знака равенства между письменными

иэлектронными договорами, объясняя это:

–наличием особенностей использования электронных документов в качестве доказательства в суде2;

–ограниченностью применения электронных документов для правоотношений, закрепление которых необходимо на бумажном носителе3.

Сторонники узкого подхода признают необходимость сохранения жестких требований к соблюдению письменной формы, которая, по их мнению, считается соблюденной только для документов, составленных на бумажном носителе и подписанных сторонами. В обоснование этой позиции указывается на необходимость сохранения за договором доказательственной функции, возможности однозначной идентификации сторон, установления их воли на вступление в соглашение, а также выявления их позиции относительно основных условий сделки4. Все это, по мнению авторов концепции, не в полной мере возможно реализовать в рамках электронного пространства. Еще одним аргументом сторонников сохранения жестких требований к форме договора вразрез с повсеместным ослаблением таких требований является также то, что использование иных форм (в частности, устной или электронной, если не признавать ее подвидом письменной формы) вызвано нежеланием сторон исполнять обязанности публичного характера (например, уплачивать налоги), так как механизм ведения учета договоров публичными органами усложняется5.

1  См.: Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность? // Вестник гражданского права. 2013. № 3 (СПС «КонсультантПлюс». С. 184); Будылин С.Л. Указ. соч. С. 6.

2  Об этом подробнее см.: Халиков Р.О. Понятие электронной сделки // Вестник ТИСБИ. 2005. № 4; Жижина М.В. Документы, полученные посредством электронной связи: практика использования в гражданском и арбитражном судопроизводстве // Юрист. 2013. № 16.

3  Пункт 4 ст. 434 ГК РФ оставляет возможность заключения договора в письменной форме для определенных случаев только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора.

4  Анализ существующих мнений подробнее см., например: Walker J. Op. cit. Р. 156. 5  Анализ существующих мнений подробнее см., например: Honnold J.O. Op. cit. Р. 127.

226

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

Несомненно, существует сделки, для заключения которых необходимо составление единого документа на бумажном носителе1 (например, купля-продажа недвижимости). Однако представляется, что не стоит ставить знак равенства между документом в письменной форме и документом на бумажном носителе. Мыслится, что второе есть лишь один из видов объективации первого, тем более что появляются примеры, когда обязательные ранее требования к составлению документа на бумажном носителе ослабляются и в качестве их надлежащей замены признаются электронные документы2.

Российское законодательство в соответствии с международным подходом признает за сделками, совершенными в рамках электронного взаимодействия, письменную форму3.

В рамках функционального подхода возникает вопрос о необходимости экстраполяции таких атрибутов классического института письменной формы, как подпись, оригинал и подлинник4, в сферу электронного взаимодействия5. Признавая, что электронные сделки наиболее близки к письменным, мы сталкиваемся с вопросом о необходимости подписания таких сделок для соблюдения требований к форме. Некоторые авторы указывают на то, что в большинстве юрисдикций положение о необходимости подписи выглядит так, будто в качестве подписи понимается только собственноручная подпись, совершенная на бумажном носителе, и, соответственно, электронной

1  От существования таких требований не предлагается отказываться (подробнее см.: Концепция развития гражданского законодательства РФ: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 // СПС «КонсультантПлюс» (дата сохранения 04.03.2015)).

2  Электронный обмен данными применяется и в банковской деятельности. Согласно Правовому руководству по электронному переводу денежных средств (ЮНСИТРАЛ, 1987 г.) перевод денежных средств, осуществляемый ранее при помощи бумажных документов, теперь также осуществляется электронными методами, наиболее важным из которых является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным сообщением, подписанным электронным способом, передаваемым по компьютерной сети (см.: Шамраев А.В. Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: Монография. В 2 ч. / Под ред. А.В. Шамраева. Ч. 2. М., 2014. С. 19 (СПС «КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства)).

3  Данный вывод следует из комплексного анализа норм ГК РФ – ст. 160 и 434 ГК РФ.

4  Проект предлагает различать понятия подлинника, оригинала и копии электронного документа (см.: Проект ФЗ № 10759-3 «Об электронном документе». URL: http:// www.duma.ru (дата обращения: 29.03.2017)).

5  См. п. 49 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле.

227

С.В. Козловская

подписи недостаточно для удостоверения электронного документа1. Как было замечено выше, российское законодательство об электронной подписи специально оговаривает юридическую силы электронной подписи и их равнозначность подписи на бумажном носителе. Вопрос в том, будет ли за электронными документами признаваться письменная форма при отсутствии электронной подписи?

Для ответа на данный вопрос проанализируем различные механизмы заключения сделки в письменной форме, которые можно условно разделить на три группы:

1)сделки, совершаемые посредством составления единого документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

2)сделки, совершаемые посредством обмена документами, в том числе электронными (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

3)сделки, совершаемые посредством акцепта письменной оферты конклюдентными действиями (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Можно заметить, что подписание необходимо при составлении единого документа2. При выражении акцепта конклюдентными действиями его подписание не требуется. Что касается обмена документами, то в какой момент здесь должна появиться подпись, и должна ли она быть вообще? Обратившись к буквальному толкованию п. 2 ст. 434 ГК РФ несложно заметить, что для обмена бумажными документами требование к подписанию каждого документа сохраняется. Но в случае обмена электронными документами аналогичное требование заменяется на указание о способе коммуникации, позволяющем установить отправителя документа. Ряд авторов называют данные указания «специальными требованиями к письменной форме»3, которые, как полагают, способны заменить подпись и ее аналоги. В то же время другие ученые делают вывод о необходимости распространения требований к простановке подписи на электронное взаимодействие. Говорится о том, что без подписи участников письменная форма сделки не является соблюденной4, несмотря на соответствие требованиям об идентификации. Соответственно, сторонники данного подхода приходят к выводу о том, что для признания письменной формы за договором необходимо при его заключении обязательно использовать электронную подпись.

1  Eiselen S. Op. cit. P. 35.

2  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 341, 348 (автор главы – М.И. Брагинский).

3  См. там же. С. 152 (автор главы – М.И. Брагинский). 4  См.: Татаркина К.П. Указ. соч. С. 147.

228

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

Для опровержения данной точки зрения обратимся к законодательному регулированию, посвященному форме договора, заключаемого посредством обмена электронными документами. Представляется, что, выделяя категорию электронных документов и помещая их в группу «иные документы», противопоставляя их документам, подписанным сторонами, и ставя в один ряд со средствами связи, простановка подписи при использовании которых невозможна (телеграммы, телефаксы), законодатель желает обратить внимание на отсутствие необходимости именно подписания электронного документа для соблюдения письменной формы. Важна только идентификация. К тому же по своей сути электронная подпись представляет собой лишь определенную зашифрованную информацию, которая, как и все остальные средства идентификации в электронном пространстве, сомнительно коррелируется с собственноручной подписью. Таким образом, по нашему мнению, соблюдение письменной формы возможно и без применения подписи в сфере электронного пространства1.

Позиция авторов, которые указывают на обязательное наличие электронной подписи для соблюдения письменной формы договора, обусловлена, по нашему мнению, устаревшим законодательным регулированием, когда юридическая сила признавалась только за сообщениями данных, подписанными электронной цифровой подписью. Поэтому для всех сделок в электронной форме автоматически существовал такой реквизит, как подпись. С изменением регулирования юридическая сила признается за электронными сообщениями и без их подписания при условии возможности идентификации отправителя. Поэтому следует признать, что институт подписи не имеет прямой связи с институтом письменной формы в рамках электронного взаимодействия. Подпись важна для уравнивания электронного документа с бумажным, что не является условием признания за ним письменной формы.

Заключение

По результатам исследования можно сделать следующие краткие выводы:

1) заключение соглашений в рамках электронного пространства может быть представлено в виде классического процесса обмена

1  Аналогичное регулирование закреплено в иных актах (подробнее см.: Конвенция ООН об использовании электронных сообщений; Проект ФЗ «Об электронной торговле»).

229