учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

Заключение

Следует отметить, что на данный момент в российской практике проблема отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства не стоит остро. По нашему мнению, это связано с настороженным отношением участников гражданского оборота, во-первых, к конструкции принятия долга по модели соглашения кредитора и нового должника1, во-вторых, к возможности закрепления в таком соглашении положений, в соответствии с которыми кредитор приобретает требование к новому должнику без утраты при этом прав в отношении первоначального должника2. Вместе с тем в дальнейшем ситуация может измениться, что повлечет за собой необходимость выработки оптимального решения.

1  Подавляющее большинство соглашений заключается либо между первоначальным должником и новым с согласия кредитора, либо непосредственно между кредитором и обоими должниками.

2  Помимо уже названного определения ВС РФ от 03.12.2015 № 310-ЭС14-8672 по делу № А14-9240/13 нам встретилось только два судебных акта, в которых содержится упоминание о такого рода положениях: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2016 по делу № А76-24656/2015; решение Арбитражного суда Курганской области от 03.02.2017 по делу № А34-13511/2016.

О.Н. Жукова

Предвидимое нарушение договора

иего правовые последствия

Встатье рассмотрена доктрина предвидимого нарушения

вправе Англии, Соединенных Штатов Америки, Российской Федерации, а также на международном уровне на примере Венской конвенции, Принципов европейского договорного права и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Доктрина предвидимого нарушения способствует рациональной и эффективной организации договорных отношений, делает их более гибкими, тем самым помогая избежать значительных убытков для ненарушающей стороны.

Встатье проанализированы подходы к пониманию природы предвидимого нарушения, средства защиты прав и законных интересов потерпевшей стороны (приостановление исполнения, право требовать достаточных гарантий исполнения, расторжение договора), условия и порядок их применения в случае возникновения угрозы предвидимого нарушения, а также недостатки существующих конструкций предвидимого нарушения.

O.N. Zhukova

Anticipatory Breach of Contract and its Legal Implications

This article focuses on the doctrine of anticipatory breach in the law of England, the United States of America, the Russian Federation, as well as at the international level by the example of the Vienna Convention, the Principles of the European Contract Law, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.

The doctrine of anticipatory breach promotes the rational and efficient organization of contractual relationships, making them more flexible, thereby helping to avoid significant losses for the non-defaulting party.

This article explores approaches to understanding the nature of the anticipatory breach, remedies and means of legal interests protection for the nondefaulting party (suspension of performance, the right to demand adequate assurance of performance, contract termination), the conditions and procedures for their application in the event of a threat of anticipatory breach and the shortcomings of the existing structures of the anticipatory breach.

162

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

1. Общая характеристика доктрины предвидимого нарушения

Договор может быть нарушен путем неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон лежащих на ней обязательств. В большинстве случаев нарушение совершается уже после наступления даты исполнения. Но есть особая категория – предвидимое нарушение (anticipatory breach), которое происходит до того, как наступает дата исполнения.

Если до наступления времени исполнения обязанная сторона ясно выражает свое намерение не исполнять договор или совершает иные действия, которые позволяют разумному лицу прийти к выводу, что сторона не намерена исполнять свою часть обязательства, то это указывает на предвидимое нарушение договора1. Однако указанное определение не является универсальным и единственным: оно различно в разных правовых системах.

Зарождение доктрины предвидимого нарушения можно обнаружить еще в XV–XVI вв. в Англии2. Но основные принципы современной доктрины в общем праве были заложены рядом решений XIX в. Ключевым, составляющим фундамент доктрины является решение по делу

Hochster v. De La Tour 3.

Всоответствии с договором от 12.04.1852. De La Tour нанял Hochster

вкачестве сопровождающего для поездки на трехмесячный период, который должен был начаться с 01.06.1852. Однако 11.05.1852 De La Tour уведомил Hochster о том, что он отказывается от услуг сопровождающего и не намерен выплачивать какую-либо компенсацию. Hochster впоследствии нашел работу на сравнимых условиях, но только с 04.07.1852. Hochster 22.05.1852 подал иск против De La Tour, обосновав свои требования тем, что отказ De La Tour является нарушением договора, несмотря на то, что он был произведен до наступления даты исполнения обязанностей по договору. Напротив, De La Tour утверждал, что нарушение невозможно до 01.06. и, таким образом, Hochster не имеет права подавать иск до наступления даты исполнения договора.

Вделе Hochster v. De La Tour суд встал на сторону истца, указав, что более рационально и выгодно для обеих сторон будет такое положение дел,

вкотором истец, в случае выражения ответчиком намерения не исполнять

1  Chitty on Contracts / Ed. by Hugh Beale. 30th еd. L., 2008. Vol. 1. P. 1848.

2  Stoljar S. Some problems of anticipatory breach // Melbourne University Law Review. 1974. Vol. 9. P. 355.

3  Benjamin R.M., Messing A.J. Cases on the American Law of Contract. 1911. P. 803.

163

О.Н. Жукова

договор, может считать себя свободным от обязанности в дальнейшем исполнять договор, при этом сохраняя право на иск с требованием об убытках, которые возникли у него в связи со сложившимися обстоятельствами. Наличие таких прав у истца делает возможным уменьшение размера убытков. В случае же отсутствия у истца таких средств правовой защиты он остался бы связанным заключенным с ответчиком фактически бесперспективным договором и не смог бы вступить в договорные отношения с иным работодателем иначе как в нарушение уже существующего соглашения1.

Таким образом, суд в деле Hochster v. De La Tour пришел к нескольким выводам: 1) в случае предвидимого нарушения пострадавшая сторона освобождается от обязанностей по договору и 2) может предъявить иск об убытках к виновной стороне немедленно после ее заявления об отсутствии намерений исполнять договор, а не ждать наступления даты исполнения. Эти положения являются основополагающими в доктрине предвидимого нарушения.

Изначально доктрина предвидимого нарушения была воспринята юристами с изрядной долей скептицизма, однако в настоящий момент она нашла свое закрепление как в законодательстве многих стран2, так и на международном уровне3.

Все случаи предвидимого нарушения можно разделить на две большие группы:

1) прямой отказ стороны от исполнения договора – то, что в доктрине общего права обозначается термином anticipatory repudiation. Основное требование к прямому отказу – он должен быть однозначным и определенным4;

1  Rowley K.A. A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contract Law // University of Cincinnati Law Review. 2001. Vol. 69. P. 574.

2  Доктрина предвидимого нарушения нашла свое отражение в немецком (п. 4 § 323

ип. 1 § 321 ГГУ) и американском праве (ст. 2-609–611 UCC); § 251 Restatement (Second) of Contract), в датском и греческом праве, в § 61 и 62 финского и шведского Закона о купле-продаже, в ст. 6:263 Гражданского кодекса Нидерландов, ст. 1461 Гражданского кодекса Италии, ст. 1219 Гражданского кодекса Франции (французский подход поддерживает возможность приостановления исполнения, но не расторжения договора). В российском праве мы можем увидеть достаточно обрывочное регулирование предвидимого нарушения: абз. 1 п. 2 ст. 328, п. 2 и 3 ст. 715, ст. 719 ГК РФ, содержание

которых порождает больше вопросов, чем ответов.

3  Статьи 71, 72 и п. 2 ст. 73 Венской конвенции, ст. 9:304 и 8:105 PECL, ст. 7.3.3

и7.3.4 PICC, ст. III.–3:504 и III.–3:401 DCFR.

4  Campbell T.M. Right to Assurance of Performance Under § UCC 2-609 and Restatement (Second) of Contracts § 251: Toward a Uniform Rule of Contract Law // Fordham Law Review. 1982. Vol. 50. P. 1293–1294.

164

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

2) неспособность стороны исполнить договор в будущем. При этом не имеется в виду неспособность, вызванная обстоятельствами, за которые ни одна сторона не отвечает, так как в этом случае мы будем говорить о прекращении обязательства невозможностью исполнения. Неспособность должна быть прямо или косвенно, но не обязательно умышленно, вызвана поведением стороны. В эту группу включается

иподразумеваемый отказ от исполнения договора (например, продавец продает товар, предназначенный для передачи покупателю, третьему лицу). Неспособность стороны исполнить договор может принимать

иформу бездействия: например, заключен договор на покупку товаров, производимых продавцом, продавец же не предпринимает никаких шагов для производства товаров или по приобретению их у поставщика, т.е. не делает то, что обязан сделать по договору и, таким образом, делает невозможным исполнение к установленной дате1.

Само понятие «предвидимое нарушение» критикуется, так как при предвидимом, т.е. фактически не существующем на данный момент, нарушении предоставляются средства защиты в настоящем времени; выводы о его совершении основываются на словах и поведении, имеющих место быть в настоящем. В связи с этим выделяют две теории толкования предвидимого нарушения: 1) actual breach и 2) non-actual

breach.

В теории actual breach отстаивается точка зрения, согласно которой возможно нарушение обязательства, срок исполнения которого уже наступил и такого понятия, как предвидимое нарушение (anticipatory breach), в принципе нет. Если поведение контрагента свидетельствует о том, что обязательства не будут исполнены к моменту наступления времени для исполнения, то такая сторона совершает actual breach – нарушает подразумеваемое обязательство не совершать действий, которые несовместимы с договорными отношениями, и это обязательство возникает с момента заключения договора2. Такое обоснование было

1  Treitel G.H. The Law of Contract. 11th ed. L., 2003. P. 857–858.

2  Liu Q. Inferring Future Breach: Towards a Unifying Test of Anticipatory Breach of Contract // Cambridge Law Journal. 2007. Vol. 66. N 3. P. 592–593.

Эта теория была выдвинута в деле Hochster v. De La Tour. Если суды принимают теорию actual breach, то им необходимо предпринять три шага при анализе ситуации:

1)необходимо выяснить, было ли подразумеваемое обязательство не действовать вразрез с договорными отношениями на момент совершения предполагаемого нарушения;

2)если да, то они должны решить, было ли это обязательство нарушено; 3) если обязательство нарушено, то суд должен решить, дает ли такое нарушение основания для расторжения договора. Только при ответе на все эти вопросы суд может решить вопрос о правомерности расторжения.

165

О.Н. Жукова

предложено в деле Hochster v. De La Tour 1. Однако эта теория основана на ложной посылке, что указанное подразумеваемое условие может быть выведено из каждого договора.

Всоответствии с теорией non-actual breach обязательство может быть нарушено либо actually (когда время исполнения уже наступило), либо anticipatorily (нарушение до наступления времени исполнения). Эта теория предвосхищает будущее нарушение, тут уже главное не то, что произошло, а что произойдет2. Ключевой критерий – критерий существенности предвидимого нарушения; оценке подвергаются последствия действий и слов стороны.

Таким образом, сама по себе угроза нарушения в будущем обязательства одной из сторон является предпосылкой для предоставления другой стороне средств правовой защиты, таких как приостановление исполнения и расторжение договора.

Практически во всех правовых системах и международных актах стороне, столкнувшейся с предвидимым нарушением, предоставляются следующие средства защиты своих прав:

1) приостановление исполнения своих обязательств, сопряженное

справом потребовать достаточные гарантии (кроме Англии, где такие меры не признаны необходимыми);

2) расторжение договора в случае, если предвидимое нарушение носит существенный характер, и право потребовать убытки.

Вто же время у стороны есть выбор: либо использовать предоставленные ей средства, либо оставить ситуацию как есть и ждать до наступления срока исполнения, в надежде, что другая сторона решит исполнить свои обязательства или обстоятельства изменятся3.

2. Приостановление исполнения по договору как последствие предвидимого нарушения

Приостановление исполнения по договору – мера, являющаяся переходной стадией к расторжению договора, менее радикальная

1  Stoljar S. Op. cit. P. 360.

2  При применении этой теории суду нужно сделать два шага для принятия решения: 1) суд должен установить связь между настоящими словами или поведением и будущим нарушением, при этом связь должна быть сильной; 2) суд должен удостовериться, что будущее нарушение будет существенным нарушением, – только в этом случае есть право расторгнуть договор.

3  Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 379.

166

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

по сравнению с расторжением, целью которой является сохранение договорных отношений и возвращение их в нормальное русло1.

Как самостоятельная мера приостановление наиболее полно отражено в ст. 71 Венской конвенции. Следует отметить, что если п. 1 указанной статьи может быть применен любой из сторон при угрозе нарушения и имеет достаточно широкий охват, то п. 2 описывает особый случай, предоставляя продавцу, уже отправившему товар, право воспрепятствовать его передаче покупателю. В процессе разработки п. 2 было предложено противопоставить в интересах соблюдения баланса праву продавца воспрепятствовать передаче товара право покупателя приостановить уже произведенный платеж. Однако предложение было отвергнуто, так как появление подобного положения могло серьезно поколебать международную торговую практику2.

В UCC, PECL, PICC приостановление идет в связке с расторжением договора как дополнительная мера предосторожности при расторжении, чего не наблюдается в Венской конвенции. Положения UCC обладают определенной особенностью: при наличии разумных оснований сторона, потребовавшая достаточные гарантии исполнения, может приостановить исполнение, если посчитает это коммерчески

оправданным и разумным.

Первой проблемой, возникающей при реализации права на приостановление исполнения, является установление степени уверенности стороны в том, что нарушение произойдет.

Пункт 1 ст. 71 Венской конвенции, обращаясь к вероятности предвидимого нарушения, указывает на то, что должно стать очевидно (be­ come apparent), что другая сторона не исполнит значительную часть своих обязательств. Очевидность нарушения не должна основываться ни в коей мере исключительно на субъективных страхах и догадках стороны, а только на объективных факторах, показывающих существенную вероятность неисполнения3.

1  Yovel J. The Buyer’s Right to Avoid the Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 49) and the

Counterpart Provisions of the PECL (Articles 9:301, 9:303 and 8:106). 2005 // http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/yovel49.html#jy4; Azeredo da Silveira М. Anticipatory Breach under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 2005 // http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/azeredo.html#97.

2  Bianca – Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987 (Commentary to Article 71, 72, 73 by T. Bennett). P. 517 (далее – Bianca-Bonell Commentary).

3  Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 4th ed. Austin, 2009. P. 552.

167

О.Н. Жукова

Всоответствии со ст. 7.3.4 PICC и ст. 8:105 PECL сторона вправе приостановить исполнение, если разумно полагает, что другой стороной будет допущено существенное неисполнение.

ВUCC (§ 1 ст. 2-609) и Restatement (Second) of Contracts (§ 251) сторона должна иметь разумные основания для сомнений в исполнении другой стороной.

Указанные критерии уверенности необходимо оценивать в соответствии с общепринятыми коммерческими стандартами. Основания, причины должны быть очевидны, понятны для любого разумного человека в такой же ситуации1. При этом не требуется абсолютной уверенности в том, что нарушение произойдет, и это объяснимо, так как ситуации, в которых можно с абсолютной определенностью сказать

огрядущем нарушении, встречаются достаточно редко2. Приостановление исполнения не распространяется на ситуации, ход которых невозможно исправить путем предоставления достаточных гарантий, так как в таких случаях процедура приостановления не будет достигать своей цели и теряет смысл.

Для уверенности стороны в правомерности приостановления исполнения и защиты другой стороны от злоупотребления в ст. 71 Венской конвенции указываются типы обстоятельств, которые могут давать основания для сомнений стороны в надлежащем исполнении другой стороной лежащих на ней обязательств. К таким объективным основаниям относятся серьезный недостаток в способности стороны осуществить исполнение или в ее кредитоспособности, а также возникновение сомнений в результате поведения стороны по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения договора. Такой подход по установлению ограниченного перечня оснований для приостановления не свойствен праву США. В ст. 2-609 UCC и в Restatement (Second) любое угрожающее нарушение, неважно, какова причина, будет правомерным основанием для приостановления исполнения, если есть «разумные основания для сомнений». Перечень оснований также отсутствует в PICC и PECL. Однако основания, указанные в п. 1 ст. 71 Венской конвенции, описаны настолько широкими терминами, что они включают практически все мыслимые основания для сом-

1  Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from Arts. 71/72 CISG, the UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd еd. 2005 // http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu9.html.

2  Schlechtriem P. Uniform Sales Law – The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Vienna, 1986. P. 94 // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html.

168

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

нений, при этом все-таки не исключая определенную долю субъективной оценки при приостановлении исполнения. Закрепленный

вамериканском праве стандарт менее ясен, чем в Венской конвенции. Однако доказать правомерность приостановления в американском праве по UCC проще, чем по Венской конвенции. Примером тому может служить правомерность такого основания для приостановления исполнения по UCC, как рыночные слухи1, в то время как сторона по договору международной купли-продажи должна основывать свои выводы исключительно на правдивой релевантной информации2.

Рассмотрим подробнее указанные в § 1 ст. 71 Венской конвенции основания для правомерных сомнений в будущем исполнении. Серьезный недостаток в способности стороны осуществить исполнение или в ее кредитоспособности может касаться как продавца, так и покупателя. Причина недостатка не имеет значения – это может быть даже недостаток в возможности исполнить при общем превосходном экономическом положении стороны. Недостаток со стороны продавца может проявляться в периодических задержках поставок, нарушении конечных сроков поставки или в поставке поврежденных товаров, забастовке или пожаре на заводе, отзыве лицензии. Верховный суд Австрии признал за покупателем право приостановить исполнение, если продавец не может обеспечить ему поставку товаров, свободных от любых ограничений, наложенных поставщиком продавца3.

Такое основание, как серьезный недостаток в кредитоспособности, должно толковаться широко и касается не только покупателя, на котором лежит обязанность заплатить за товар, но и продавца, который должен купить или произвести товар, подлежащий передаче. Кредитоспособность покупателя будет играть особую роль, когда он должен заплатить первым или открыть аккредитив4. Серьезный недостаток

вкредитоспособности может быть, например, вызван банкротством. Просрочка в совершении платежа, как правило, не будет толковаться как серьезный недостаток в кредитоспособности, но она может составить основания для приостановления, если должник регулярно

1  Honnold J.O. Op. cit. P. 555.

2  Azeredo da Silveira М. Op. cit.

3  Austria 6 February 1996 Oberster Gerichtshof // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/wais/ db/cases2/960206a3.html. В указанном деле истец (покупатель) заключил с ответчиком (продавцом) договор поставки пропана с дальнейшей перепродажей газа на бельгийском рынке. Однако поставщиком ответчика не было предоставлено соответствующее разрешение для реализации пропана для потребления в дальнейшем в странах Бенилюкса, что делало невозможным для покупателя реализовать газ в Бельгии.

4  Azeredo da Silveira М. Op. cit.

169

О.Н. Жукова

не исполняет своевременно обязанность по оплате в аналогичных договорных отношениях1.

Что касается поведения по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения, то это положение должно быть рассмотрено

всвете ст. 32 и 34 Венской конвенции относительно обязанностей продавца и ст. 54, 60, 65 относительно обязанностей покупателя. Как договором, так и Конвенцией на сторону может быть возложена обязанность произвести определенные подготовительные шаги: заключение соглашений по погрузке/отгрузке, передача документов, открытие аккредитива, передача спецификации на товар. Невыполнение таких предварительных условий может быть основанием для приостановления исполнения2. Более того, нарушение при выполнении предварительных условий может быть достаточно существенно и может послужить основанием для расторжения договора (п. 1 ст. 47, п. 1 ст. 63). Однако если другая сторона желает продолжить исполнение или же основания для расторжения недостаточно ясны, то использование механизма приостановления представляется более разумным. В рамках рассматриваемого основания использование неподходящих материалов при исполнении договора, в случае, если они уже были использованы при изготовлении товаров по другому договору и оказались некачественными, дает покупателю основание для приостановления исполнения3.

Следующие обстоятельства признавались достаточными для приостановления исполнения: отказ продавца исполнить обязательства

вотношении определенных элементов4; поставка продавцом несоответствующего товара по договору поставки отдельными партиями5; неуплата или просрочка в уплате цены по одному или нескольким прежним договорам купли-продажи6.

Другим условием приостановления исполнения является то, что возможное нарушение должно стать очевидным уже после заключения договора. Право приостановить исполнение не должно быть доступно

1  Schlechtriem & Schwenzer. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) / Ed. by I. Schwenzer. 3rd ed. Oxford University Press, New York. 2010. P. 955–956 (author of the part – C. Fountoulakis).

2  Switzerland 10 March 2003 KG Appenzell Ausserrhoden // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/030310s1.html (подготовка продавца к исполнению явно свидетельствовала о том, что он не сможет исполнить свое обязательство в течение 14 дней после уплаты цены).

3  Bianca – Bonell Commentary. P. 520.

4  UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (далее – UNCITRAL Digest). 2016. P. 320.

5  Ibidem.

6  Ibid. P. 321.

170