учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

принципам недискриминации и технологической нейтральности, сконструированным комиссией ЮНСИТРАЛ1.

Второй подход указывает на необходимость идентификации лица особыми способами для возникновения юридической силы у электронного сообщения. Акцент смещается на «признание юридической силы не за электронными документами или сообщениями, а за электронными подписями»2.

В рамках второго подхода можно выделить два направления к определению значения электронной подписи:

1)признание юридической силы за электронной подписью как единственным надежным средством идентификации лица3;

2)признание юридической силы за электронной подписью как необходимым реквизитом документа в силу аналогии с собственноручной подписью лица4.

Согласно этому подходу электронное сообщение данных само по себе не может иметь никаких юридических последствий, если лицо, его направившее, не идентифицировано посредством электронной подписи. В рамках данного подхода обычно происходит дифференциация понятий «электронное сообщение» и «электронный документ». Документом признается электронное сообщение, подписанное

1  См. подробнее: Castellani Luca G. The Electronic CISG that Already Is: UNCITRAL Texts on Electronic Contracting // The Electronic CISG / Ed. by I. Schwenzer and L. Spagnolo. The Netherlands: Eleven International Publishing, 2017. P. 41–49.

2  См.: Караев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М., 2005. С. 59.

3  Комплексный подход основывается на выделении двух основополагающих функций подписи: идентификации автора документа и подтверждении согласия автора с содержанием этого документа. Полагается, что электронная подпись способна выполнить указанные функции с высокой степенью надежности. Считается, что электронное сообщение не должно лишаться юридической силы на том лишь основании, что его подлинность не была удостоверена тем же способом, что и подлинность бумажных документов. Таким образом, для удостоверения электронных документов возможно использование электронной подписи. Однако предлагается допустить возможность использования и иных способов идентификации лица, кроме аналогов подписи (см. п. 56 Руководства по принятию ТЗ об электронных подписях).

4  Существует точка зрения, согласно которой бумажный документ не является выражением воли лица, пока он не подписан. Отсюда выводятся и требования к подписанию документа в конце текста, так как подпись служит инструментом фиксации целостности и неизменности документа. Даже если документ полностью написан лицом от руки, но не подписан, он не приобретает юридической силы, так как подпись является завершением процесса формирования воли лица и ее подтверждением. Предлагается экстраполировать данный подход к значению собственноручной подписи и в сферу электронного взаимодействия (см.: Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск, 2012. С. 79–85, С. 141–143).

211

С.В. Козловская

электронной подписью и имеющее специальную документированную форму, которая гарантирует невозможность внесения изменения в электронный документ после его отправки1. Только за такими документированными сообщениями возможно признавать юридическую силу. Следует заметить, что документированная форма сообщения по российскому законодательству необходима только для подписания его квалифицированной электронной подписью. Иными видами подписи могут быть подписаны и недокументированные электронные сообщения, что значительно расширяет круг сообщений, охватываемых понятием «электронный документ».

Представляется, что второе направление базируется на множественности функций собственноручной подписи (в частности, идентификация личности2, подтверждение волеизъявления, фиксация целостности и неизменности волеизъявления3), экстраполируя их на электронное пространство. В связи с этим представляется, что идентификация сама по себе способами иными, чем электронная подпись, еще не возводит электронный документ до уровня бумажного, или считается, что без простановки электронной подписи процесс формирования волеизъявления не завершен.

В российском законодательстве по данном вопросу прослеживается непоследовательность регулирования. Для договорного права не разработаны нормы, закрепляющие юридический статус электронных сообщений. Регулированию вопроса о юридической силе электронных документов посвящена лишь ст. 434 ГК РФ, которая в п. 2 представляет дефиницию понятия «электронный документ»4 и ограничивается упоминанием о возможности использования электронных документов для заключения договора при условии возможности идентификации отправителя. Таким образом, можно сделать вывод о том, что для признания юридической силы за электронным сообщением важно установить отправителя. Имеет ли при этом значение способ идентификации? Можно ли из указанной выше нормы сделать вывод о том,

1  К примеру, в файл в формате pdf, подписанный квалифицированной электронной подписью, не могут быть внесены изменения, что гарантирует получение контрагентом именно того документа, который был направлен ему отправителем сообщения.

2  См.: Татаркина К.П. Указ. соч. С. 79, 83. 3  См. там же. С. 141.

4  Дефиниция данного понятия содержится и в иных источниках (см. ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (с изм. и доп. от 19.12.2016 № 442ФЗ); ст. 2 Проекта федерального закона № 10759-3 «Об электронном документе» (URL: http://www.duma.ru (дата обращения: 29.03.2017)).

212

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

что законодатель придерживается второго подхода и видит возможным признание юридической силы только за сообщениями с электронной подписью как единственным средством идентификации? Для ответа на эти вопросы проанализируем специальное законодательство об электронной подписи.

Вопросам юридической силы электронных документов посвящена ст. 4 Федерального закона «Об электронной подписи», которая в качестве принципа использования электронной подписи провозглашает: «3) недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе». Как видим, законодатель акцентирует юридическую силу электронной подписи, а не электронного документа самого по себе.

Норм, посвященных непосредственно юридической силе электронных документов, в Федеральном законе «Об электронной подписи» мы не встретим. Закон видит возможным ввести электронные документы в оборот только через признание их равнозначными документам на бумажном носителе, что, по мысли законодателя, возможно только посредством идентификации с использованием электронной подписи. Таким образом, процесс легитимации электронного документа можно разделить на три этапа:

1)создание электронного документа и подписание электронной подписью;

2)признание такого документа равнозначным бумажному документу;

3)вывод о наличии юридической силы у электронного документа на основании того, что он признается равнозначным бумажному документу.

На первый взгляд, происходит необоснованная подмена понятий. Законодательство об электронной подписи вместо регулирования вопроса о юридической силе электронных коммуникаций описывает механизм признания электронных документов равнозначными документам на бумажном носителе, что далеко не всегда необходимо. При этом не упоминается возможность признания юридической силы за электронными сообщениями без электронной подписи.

У истоков подобного регулирования, по нашему мнению, стоит Федеральный закон от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой

213

С.В. Козловская

подписи» (утратил силу) (далее – ФЗ «Об ЭЦП»), целью которого являлось «обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе» (п. 1 ст. 1). Исходя из данного определения, правоприменитель и граждане1 сделали вывод о том, что электронные документы имеют юридическую силу, поскольку с помощью электронной подписи они становятся равнозначны бумажным. При этом необходимо заключение предварительных соглашений об электронном взаимодействии.

На этапе зарождения электронной подписи законодательные акты, посвященные регулированию ее использования, как правило, указывали на равнозначность такой подписи собственноручной, что было вызвано новизной данного института и необходимостью его умещения в существующие конструкции. Постепенно наблюдался отход от подобного регулирования, и электронная подпись перестала рассматриваться именно как аналог собственноручной подписи для уравнивания электронного документа с бумажным2.

Но к этому моменту уже произошло смешение вопроса о юридической силе электронного документа с вопросом о признании электронных документов равнозначными документам на бумажном носителе3. В настоящее время ФЗ «Об ЭЦП» заменен на Федеральный закон «Об электронной подписи», однако целесообразно рассмотреть позиции судов по вопросу юридической силы электронных сообщений как по старому, так и по новому законодательству.

Суды, основываясь на положениях ФЗ «Об ЭЦП», приходили к противоположным выводам:

1  Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.2016 № Ф0711447/2016 по делу № А56-8103/2016; ФАС Северо-Кавказского округа от 08.08.2012 по делу № А53-11601/2011; ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2013 по делу № А5647638/2012.

2  См.: U.S. Electronic Signature Law Overview // Adobe Systems Incorporated. USA, 2016. P. 1–3. URL: www.adobe.com (дата обращения: 12.02.2017).

3  В судебной практике многочисленны ссылки на договоры между контрагентами, в которых содержатся условия о признании электронных документов равнозначными документам на бумажном носителе (см. постановления ФАС Западно-Сибирско- го округа от 18.03.2014 по делу № А75-6812/2013; ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.06.2013 по делу № А33-13522/2012; ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2013 по делу № А45-26578/2012).

214

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

1)признать юридическую силу только за электронными сообщениями с электронной цифровой подписью как аналогом собственноручной подписи1;

2)признать юридическую силу за электронными сообщениями, не подписанными электронной подписью2.

Следует заметить, что, согласно положениям ФЗ «Об ЭЦП», электронная цифровая подпись являлась реквизитом электронного документа, без которого юридическое существование такого документа было невозможным. Поэтому подпись рассматривалась правоприменителем, как правило, как единственное средство идентификации

ипридания электронным документам силы документов на бумажном носителе, что позволяло признавать за ними юридическую силу. Позиции судов, поддерживающих другую точку зрения, появлялись довольно редко в спорах публичного характера (например, налоговых) и были обусловлены, по мнению С.Л. Будылина, интересами государства3.

С принятием нового Закона регулирование изменилось. В настоящее время Федеральный закон «Об электронной подписи» предлагает участникам электронного взаимодействия широкий арсенал видов электронной подписи. В понимании нового Закона даже логин и пароль на сайте являются электронной подписью (ст. 2). Причем электронная подпись более не рассматривается как часть электронного документа, а представляет собой самостоятельное средство идентификации.

Однако, согласно новому Закону, для осуществления электронных коммуникаций необходимо заключить предварительное соглашение

1  Суд апелляционной инстанции указал на недопустимость принятия в качестве доказательства переписки через электронную почту в силу того, что «данная переписка не имеет электронной цифровой подписи или ее аналогов, которые могли бы однозначно засвидетельствовать авторство данных писем и свидетельствовать о ее достоверности, и не содержит подтверждения получения данных писем истцом, который оспаривал данный факт». Следует заметить, что по действующему на тот момент законодательству логин и пароль от электронной почты не рассматривались в качестве электронной подписи в отличие от регулирования в настоящий момент (см.: Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 18.11.2014 по делу № 33-9674/2014).

Суд указал, что электронным документом является совокупность данных на электронном носителе, юридическая сила которого подтверждается электронной цифровой подписью (см.: Определение ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.06.2007 № А74-3408/05-Ф02-924/07).

2  См. постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014 по делу № А57-6167/2013; ФАС Волго-Вятского округа от 18.04.2012 по делу № А439577/2011СПС; ФАС Московского округа от 28.12.2011 по делу № А 41 – 15927/08; Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 18002/12 по делу № А47-7950/2011.

3  См.: Будылин С.Л. Электронное сообщение как документ и доказательство // Закон. 2014. № 10 (СПС «КонсультантПлюс». С. 8–10).

215

С.В. Козловская

об электронном взаимодействии (п. 2 ст. 6), в то время как п. 2 ст. 160 ГК РФ требует составления соглашения о применении аналогов собст­

венноручной подписи1.

Можно заметить, что ГК РФ и Федеральный закон «Об электронной подписи» указывают на разные виды соглашений. Первый нормативный акт говорит о необходимости заключения соглашения о применении аналогов собственноручной подписи, целью которого является «санкция» сторон на применение электронной подписи

всвоих правоотношениях, а второй – на соглашение, с помощью которого электронный документ становится для сторон равнозначным бумажному документу (ст. 9). Считается, что без него за электронными документами с электронной подписью юридическая сила признаваться не будет. Соглашение, по мнению ряда ученых, подлежит заключению

вписьменной форме и не дает гарантий от судебного оспаривания фактов получения тех или иных электронных документов, их содержания и действительности2.

Можно заметить, что законодательство об электронной подписи видит возможность в легитимации электронных документов именно посредством признания их равнозначными бумажным при условии составления предварительного соглашения о таком признании. Дискуссионным остается вопрос о форме соглашения

всилу того, что законодательство об этом умалчивает. Некоторые авторы высказываются о необходимости составления подобных соглашений на бумажном носителе3. Но более верной представляется точка зрения К.П. Татаркиной, которая из отсутствия специальных требований к такому соглашению делает вывод о возможности использования при его заключении любой формы (письменной, устной)4.

Таким образом, изменение правил об электронной подписи и ее «отрыв» от электронного документа не внесли ясности для правоприменителя в вопрос о юридической силе сообщений данных и не-

1  К.П. Татаркина указывает на необходимость заключения соглашения сторон о замене собственноручной подписи ее аналогом как на условие заключения договора посредством обмена электронными документами (см.: Татаркина К.П. Указ. соч. С. 147–149).

2  См.: Перовский С. Правовой статус электронных документов: возникновение и современное развитие // Хозяйство и право. 2001. № 12 (СПС «КонсультантПлюс». С. 20).

3  См. там же. С. 19.

4  См.: Татаркина К.П. Указ. соч. С.145–146.

216

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

обходимости заключения предварительных соглашений. Судебная практика продолжает оставаться противоречивой и содержит следующие позиции:

1)признание юридической силы за электронным сообщением

сэлектронной подписью вследствие признания их равнозначными документам на бумажном носителе. Причем необходимо наличие письменного соглашения о подобном признании1;

2)признание действительности электронных коммуникаций с использованием электронной подписи посредством выведения презумпции согласия лица на электронное взаимодействие из конклюдентных действий. Нет необходимости в предварительных соглашениях на бумажном носителе, предусмотренных как ГК РФ, так и Федеральным законом «Об электронной подписи»2;

3)признание юридической силы за электронными сообщениями, отправителей которых возможно идентифицировать посредством иных, чем электронная подпись, механизмов без признания таких сообщений равнозначными бумажным3.

Различия в подходах судебной практики возможно объяснить, если обратиться к анализу изменений законодательства и соотношению общих и специальных актов. Причина разночтений, по нашему мне-

1  Подобное соглашение может иметь разные названия: «об электронном документообороте», «об электронном взаимодействии» (см. постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.2016 № Ф07-11447/2016 по делу № А568103/2016; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 № 18АП5464/2015 по делу № А76-29922/2014; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 № 15АП-21287/2014 по делу № А53-22914/2014).

2  «Суды установили и материалами дела подтверждается, что стороны вели обмен информацией и документами, необходимыми для исполнения обязательств по договору, посредством электронной почты. Доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик возражал против такого обмена информацией, материалы дела не содержат» (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.02.2015 № Ф01-6128/2014 по делу № А17-958/2014); «Между тем отсутствие в договоре условия о его заключении путем электронной или факсимильной связи не свидетельствует безусловно о невозможности его заключения таким путем» (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.09.2015 № Ф03-3891/2015 по делу № А51-33869/2014).

3  Некие критерии оценки электронных документов в качестве доказательств предусмотрены в Проекте ФЗ «Об электронном документе». Статья 6 Проекта озаглавлена «Доказательственная сила договоров» и предлагает для оценки электронных документов в качестве доказательств возникновения правоотношения учитывать «надежность способа, с помощью которого подготавливался, хранился или передавался этот электронный документ, надежность способа, с помощью которого обеспечивалась целостность информации, способа, при помощи которого идентифицировался его составитель, и любой другой соответствующий фактор».

217

С.В. Козловская

нию, вызвана тем, что законодатель не определяет цель института электронной подписи в российском праве, а предлагает:

–рассматривать электронную подпись как единственное средство идентификации лица, в качестве аналога собственноручной подписи. Тогда цель электронной подписи – «превращение» электронных документов в документы на бумажном носителе1 (т.е. юридическая сила электронного сообщения выводится из признания его равнозначным документу на бумажном носителе, что в свою очередь возможно только после простановки подписи, в частности, электронной);

–рассматривать электронную подпись как одно из средств идентификации лица2, при общей презумпции действительности всех электронных сообщений, отправителей которых возможно установить

сопределенной степенью достоверности.

Обратившись к тексту двух законов, посвященных электронной подписи и действовавших в разное время, можно заметить изменение позиции законодателя по вопросу о юридической природе электронного документа и электронной подписи, о ее значении. Сравним наименование двух статей:

1)ФЗ «Об ЭЦП» – «Статья 4. Условия признания равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи»;

2)Федеральный закон «Об электронной подписи» – «Статья 6. Условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью».

Исходя из анализа порядка и условий применения двух указанных выше законов, можно заметить, что различия в названиях статей не случайны. Существуют два подхода к институту электронной подписи, которая рассматривается: 1) как часть электронного документа

1  Аналогичное регулирование содержится и в Директиве ЕС «Об электронной торговле» 2000/31/ЕС, в которой есть указание на то, что электронная подпись рассматривается как информация, приводящая к идентификации. Затем Директива разделяет простую и сложную электронную подписи. Только сложная подпись приводит к немедленному юридическому эффекту (приданию документу юридической силы документа на бумажном носителе), так как ее простановка равна собственноручной (см.: Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции) // СПС «Гарант»).

2  Помимо электронной подписи, к средствам установления отправителя информации «относятся так называемые заголовки (headers), позволяющие определить цепочку серверов, через которые прошло сообщение на пути отправителя к получателю» (см.: Будылин С.Л. Указ. соч. С. 5).

218

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

или 2) как отдельный реквизит электронного документа. Некоторые акты совмещают их1, а отечественный законодатель применяет их поочередно в двух законах. ФЗ «Об ЭЦП» придерживался позиции о признании юридической силы только за электронными сообщениями, подписанными электронной цифровой подписью, в силу того, что такая подпись является обязательным атрибутом любого электронного документа2, претендующего на наличие юридической силы. Поэтому так важно было легитимировать такую подпись посредством признания за ней силы собственноручной подписи, что придавало электронным документам силу документов на бумажном носителе и, соответственно, юридическую силу. В Федеральном законе «Об электронной подписи» происходит «отрыв» электронной подписи от документа, она предстает в виде отдельной информации, прикрепленной к электронному документу3. Так становится юридически возможным появление электронных документов и без электронной подписи. Поэтому законодателю важно показать, что силу документов на бумажном носителе возможно признать попрежнему только за электронными документами, подписанными электронной подписью. Однако из этого положения можно сделать вывод и о том, что законодатель допускает существование электронных документов без подписи, признавая за ними силу юридически значимых сообщений без возможности их уравнивания с документами на бумажном носителе.

1  Статья 2: «a) «электронная подпись» означает данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении данных, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении данных». Таким образом, Типовой закон допускает существование электронной подписи как в виде части электронного документа, так и в виде отдельной информации (ТЗ об электронных подписях).

2  Статья 3: «электронная цифровая подпись – реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе». Электронная подпись рассматривается как часть электронного документа (ФЗ «Об ЭЦП»).

3  Статья 2: «1) электронная подпись – информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию» (Федеральный закон «Об электронной подписи»).

219

С.В. Козловская

С данной позицией согласуется регулирование ГК РФ, которое говорит не об электронной подписи как единственном средстве идентификации, а о признании за электронными документами силы бумажных как единственном средстве признания юридической силы электронных документов. Следовательно, можно сделать вывод о том, что российский законодатель придерживается первого подхода, признающего юридическую силу за любыми сообщениями данных при условии идентификации отправителя. Но также российское право предусматривает возможность признавать электронные документы равнозначными бумажным, что позволяется только в рамках электронного взаимодействия с использованием электронной подписи и составлением предварительного соглашения.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что идентификация, необходимая для признания за электронным сообщением юридической силы, возможна не только посредством электронной подписи. Но только с использованием подписи:

–возможно признать электронные документы равнозначными бумажным;

–идентификация бесспорна (не нуждается в дополнительном доказывании сторонами).

По нашему мнению, на данном этапе развития законодательства для устранения неопределенностей для правоприменителя необходимо внести следующие изменения:

1) включить в ГК РФ общее положение о недискриминации сообщения данных на основании средства его передачи;

2) включить положение о дифференцированности средств идентификации отправителей электронных сообщений, одним из которых является электронная подпись.

В отсутствие предложенного регулирования судебная практика

вцелом придерживается подхода, согласно которому сообщения, подписанные электронной подписью, признаются равнозначными бумажным, из чего и выводится их юридическая сила. Но, как правило, юридическая сила за электронными сообщениями признается при наличии предварительных соглашений об электронном взаимодействии, составленных, желательно, в письменной форме на бумажном документе. Что касается сообщений, не подписанных электронной подписью (например, SMS-сообщения), то они признаются действительными при условии доказывания сторонами возможности идентификации участников электронного взаимодействия. Главным последствием неприменения электронной подписи для сторон явля-

220