учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

телефон, когда не остается неопределенности в вопросе достижения лица коммуникацией1.

Возможность применения теории изъявления и теории восприятия подвергается обоснованной критике2, так как их применение связано с субъективными факторами, ведь объективно отследить момент выражения воли или ознакомления с коммуникаций практически невозможно. Это открывает простор для злоупотребления контрагентом, который может не всегда указывать на действительный момент усвоения коммуникации в целях получения выгоды. Поэтому основное внимание уделяется теориям, в которых момент достижения лица коммуникацией связан с объективными критериями.

Какой же момент получения юридически значимых сообщений, и в частности акцепта, приемлем для коммуникаций в электронном пространстве? Теория отправления отвергается учеными3 в качестве приемлемой для электронного пространства в силу того, что, отправляя сообщение, лицо знает о его судьбе (современные информационные системы уведомляют отправителя в случае недоставки сообщения). Таким образом, по мысли, к примеру, разработчиков Типового закона об электронной торговле (далее – ТЗ об электронной торговле), если сообщение не было доставлено, то вопрос об эффективности коммуникации не поднимается вовсе. Если же сообщение было отправлено, то следует признать, что при нормальном функционировании электронных устройств оно будет одномоментно доставлено на сервер получателя4.

Таким образом, следует все же обратиться к теории, которая связывает момент приобретения сообщением юридической силы с моментом получения сообщения. Возможно отслеживание такого момента через использование, к примеру, механизма уведомления о получении5.

1  Eiselen S. Op. cit. P. 24.

2  Ibid. P. 24–25.

3  См.: Raymond A.H. Op. cit. P. 17; Eiselen S. Op. cit. P. 24–25.

4  См. п. 101 Руководства по принятию Типового закона об электронной торговле // ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию, 1996 / ООН. Нью-Йорк, 1997. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru (дата обращения: 29.03.2017) (далее – ТЗ об электронной торговле; Руководство по принятию ТЗ об электронной торговле).

5  Предлагается использование функциональных подтверждений (ст. 14), целью которых является уведомление контрагента о получении сообщения. Такие подтверждения по общему правилу не рассматриваются в качестве ответа на сообщение в силу того, что подтверждение и ответ влекут разные последствия (см. п. 93–99 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле). Аналогичный подход воспринят составителями Проекта федерального закона «Об электронной торговле» (см. ст. 2 Проекта

201

С.В. Козловская

Для определения момента получения сообщения, передаваемого по электронным каналам связи, возможно использовать теорию получения. Разработчики ТЗ об электронной торговле предлагают использовать теорию получения и теорию восприятия, применяя их в зависимости от наличия (отсутствия) предварительных договоренностей между контрагентами относительно конкретных адресов для переписки. Закон содержит следующее регулирование:

а) если есть договоренность об использовании определенной информационной системы и:

–сообщение направляется по этому адресу, то оно считается полученным с момента поступления в информационную систему;

–сообщение направляется по иному адресу, оно считается полученным с момента извлечения лицом данного сообщения;

б) если нет договоренности об использовании определенного адреса:

–с момента поступления сообщения в какую-либо информационную систему адресата1.

Таким образом, ТЗ об электронной торговле сочетает теорию получения и теорию восприятия, если включать в «извлечение» действия по «прочитыванию» сообщения или ознакомление с его содержанием иным образом. В связи с тем, что момент «извлечения» сообщения отследить довольно сложно, то теория восприятия используется

висключительном случае – при наличии договоренностей относительно адресов и направлении сообщения на иной адрес. Видим, что теория восприятия применяется в целях защиты добросовестного лица (абз. 2 п. «а»), которое может ожидать поступления информации на согласованный адрес и не контролировать иные адреса. Теория получения используется как общее правило, когда информационные системы согласованы и сообщение направляется на них или когда договоренностей нет вовсе. Подразумевается, что, предоставляя данные о средствах связи, лицо принимает на себя обязанность осуществлять контроль за информацией, поступающей на них. Считается, что теория получения имеет две разновидности. Во-первых, когда получение сообщения рассматривается в строгом смысле и включает и ознакомление с поступившей информацией. Во-вторых, не в строгом смысле,

федерального закона № 11081-3 «Об электронной торговле». Принят ГД РФ в первом чтении 06.06.2001 (Постановление № 1582-III ГД). URL: http://www.duma.ru (дата обращения: 29.03.2017) (далее – Проект ФЗ «Об электронной торговле»)).

1  См. п. 100–107 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле. Нормы Типового закона почти полностью воспроизводятся составителями проекта федерального закона об электронной торговле (см. ст. 12 Проекта ФЗ «Об электронной торговле»).

202

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

когда достаточно, чтобы лицо имело возможность ознакомиться с поступившим сообщением, хотя бы оно еще и не ознакомилось с ним1. Более жизнеспособной признается вторая конструкция. Тогда в случае совершения коммуникаций в рамках электронного взаимодействия сообщение будет считаться полученным с момента поступления на указанный адрес2.

По вопросу о том, что понимается под «указанными информационными системами», в российской судебной практике выработался подход, аналогичный регулированию ТЗ об электронной торговле, в котором «под «указанной информационной системой» понимается система, которая была конкретно указана стороной. Например, в случае, когда в оферте прямо указывается адрес, по которому должен быть направлен акцепт. Простое наличие адреса электронной почты или номера факса на бланке или ином документе не должно рассматриваться как прямое указание одной или нескольких информационных систем3. Российские суды выделяют две ситуации: 1) стороны указывают адреса электронной почты в качестве реквизитов на документах4; 2) стороны указывают адреса в качестве «официальных средств коммуникации»5. Обязанность контролировать поступающую информацию возлагается на стороны только во втором случае.

Схожее регулирование вопроса о моменте получения электронного сообщения закреплено в Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. (далее – Конвенция ООН об использовании электронных сообщений). Однако

1  См.: Eiselen S. Op. cit. P. 25. 2  Ibidem.

3  См. п. 103 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле.

4  Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.08.2016

№Ф04-3483/2016 по делу № А45-19276/2015: «В то же время простое указание адресов информационных систем в качестве реквизитов сторон в договоре не свидетельствует о намерении сторон использовать такие адреса для ведения юридически значимой переписки и не возлагает на стороны обязанности по проверке информации, поступающей на указанные информационные системы» (здесь и далее материалы судебной пра-

ктики приводятся по: СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика).

5  Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.05.2016

№Ф08-3111/2016 по делу № А32-23612/2015. См.: Постановление Арбитражного суда

Волго-Вятского округа от 28.09.2015 № Ф01-3887/2015 по делу № А38-3730/2014: «Если стороны указывают адреса принадлежащих им информационных систем в договоре или приложении к нему в качестве «официальных», то они несут риски, связанные с неполучением информации, направленной по таким адресам. Считается также, что таким образом они одобрили возможность осуществления коммуникаций посредством электронного взаимодействия».

203

С.В. Козловская

Конвенция старается уйти от «теории восприятия» и неопределенности в содержании понятия «извлечение сообщения». Поэтому в качестве момента получения сообщения, отправленного на неуказанный электронный адрес, предлагается рассматривать момент ознакомления адресата с фактом отправления сообщения, но не с его содержанием1. Считается2, что Венская конвенция также придерживается теории получения.

Можно сделать вывод о том, что наиболее рационально использовать для электронного взаимодействия теорию получения. Исходя из проведенного анализа, можно сделать следующие выводы:

–применение теории восприятия и теории отправления в электронном взаимодействии не признается приемлемым, что обусловлено невозможностью отследить момент восприятия и возможностью моментально узнать о недоставке сообщения;

–из первого вывода следует, что электронные коммуникации действительно не относятся и к мгновенным (из-за невозможности применения теории восприятия), и к немгновенным (в силу невозможности даже ограниченного использования теории отправления).

Таким образом, можно говорить о существовании особого типа коммуникаций – почти мгновенных, в состав которых и входят электронные. Взаимодействие для данного типа коммуникаций осуществляется на основе теории получения.

1  Пункт 2 ст. 10: «Временем получения электронного сообщения является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по электронному адресу, указанному адресатом. Временем получения электронного сообщения по другому электронному адресу адресата является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по этому адресу и адресату становится известно о том, что электронное сообщение было отправлено по этому адресу. Считается, что возможность извлечения электронного сообщения адресатом подается в тот момент, когда оно поступает на электронный адрес адресата» (см.: Конвенция ООН об использовании электронных сообщений).

2  Чтобы достичь адресата, оферта должна быть сделана устно или быть доставлена любым иным способом. Электронные коммуникации относятся к «иным» способам. Для выражения акцепта существует несколько иная, трехзвенная классификация (молчание, заявление, конклюдентные действия). Для устных коммуникаций важно, чтобы лицо услышало их и восприняло. Для иных действий необходимо, чтобы сообщение попало в «сферу контроля» и, что менее важно, адресат ознакомился с этим сообщением немедленно. Электронная почта, по мысли разработчиков Конвенции, относится к «иным средствам». Поэтому, что касается электронной почты и электронных коммуникаций, то достаточно того, чтобы сообщение поступило на сервер адресата, если есть согласие лица на использование этого адреса и его обязанностью является извлекать сообщения из этой информационной системы. Факт ознакомления с текстом сообщения не является обязательным для того, чтобы коммуникация считалась достигшей адресата (см.: Huber P., Mullis A. Op. cit. Р. 78–80).

204

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

Российское договорное право не содержит детального регулирования, подобного международному, и не приняты специальные акты, посвященные регулированию электронной торговли. ГК РФ допускает заключение договора путем обмена электронными сообщениями, однако не содержит специфического регулирования таких договоров и не приводит дополнительные информационные обязанности. В Государственной Думе РФ с 1999 по 2006 г. появилось пять законопроектов «Об электронной торговле», разработанных в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, однако работа над ними так и не была завершена. Вместе с тем, согласно ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей), а также Правилам продажи товаров дистанционным способом (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612; далее – Правила продажи товаров дистанционным способом), продажа товаров посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др., в том числе сети «Интернет») относится к дистанционному способу продажи вне зависимости от того, осуществлялась коммуникация посредством служб или в частном порядке, были ли средства коммуникации индивидуально доступны1. Подобное регулирование оставляет открытыми вопросы о моменте совершения сделки в электронном пространстве, ее форме. Общая норма о моменте получения юридически значимого уведомления (ст. 165.1 ГК РФ) основана на теории получения. Делается вывод о том, что для порождения юридических последствий сообщение обязательно должно быть доставлено, но «фактическое ознакомление лица с таким уведомлением не имеет юридического значения»2. Норма о моменте заключения договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ) указывает в качестве такового момент получения акцепта, однако специального указания на то, что понимать под «получением» для электронного взаимодействия, закон не содержит. Соответственно, остается открытым для российского права вопрос о том, включает ли понятие «получение» и ознакомление с содержанием сообщения или достаточно узнавания адресатом о факте поступления сообщения в информационную систему, или акцепт будет считаться полученным независимо от знания адресата о нем. Законодательство, посвященное договорному праву, не содержит специальных норм относительно

1  См.: Архипов В.В., Килинкарова Е.В., Мелащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности // Закон. 2014. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс». С. 113.

205

С.В. Козловская

получения юридически значимых сообщений в электронной форме. Позиция ВС РФ по вопросу момента заключения договора в рамках электронного взаимодействия недостаточно ясна. В целом подтверждаются положения ст. 165.1 ГК РФ относительно момента получения юридически значимых сообщений. Однако нет специального указания на распространение данного регулирования на электронные сделки, как, впрочем, и указания об обратном1.

Представляется необходимым для российского законодательства восполнить пробел в данном вопросе, возможно, через указание на применение теории получения для электронного пространства. Также возможно введение дифференцированного подхода к моменту получения электронного сообщения в зависимости от наличия предварительных договоренностей между сторонами относительно применимых информационных систем. Соответственно, если информационные системы были обговорены, то сообщение будет считаться полученным

смомента поступления в информационную систему адресата. Если сообщение направляется в иную информационную систему, то для того, чтобы оно считалось полученным, необходимо ознакомление адресата

сфактом поступления сообщения. Необходимо также урегулировать вопрос о том, что включает понятие «согласованные информационные системы».

По итогам анализа российской судебной практики было выявлено, что споры о моменте заключения договора возникают крайне редко. Чаще появляются вопросы относительно применимых информационных систем, о том, что подразумевать под ними. По этому вопросу отечественная судебная практика уже выработала позицию, аналогичную международной. Однако видится возможным создание регулирования на основе опыта рекомендательных сводов с целью устранения правого вакуума, который существует в настоящее время и не всегда, по нашему мнению, может быть восполнен доктриной и судебной практикой. Учтя опыт иностранных судов и законотворчества, мы способны «перешагнуть» этап, на котором происходит формирование судебной практики для последующего ее учета высшими судебными инстанциями или законодателем, и создать исходные ориентиры для правоприменителя.

1  В постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дается общее толкование механизма получения юридически значимых сообщений и лишь в одном пункте упоминается о возможности направления юридически значимого сообщения посредством сети «Интернет» (см. п. 63–67).

206

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

1.2.Момент заключения договора при использовании специфических механизмов, присущих сети «Интернет»

Рассмотрев соглашения, заключаемые посредством использования электронных механизмов как средств связи, обратимся к сделкам, для заключения которых используются специфические механизмы, присущие сети «Интернет». Рассмотрим наиболее популярный способ заключения договора в интернет-пространстве – клик мышью.

Соглашения, называемые click-wrap agreements (соглашения с помощью клика мышью), получили широкое распространение в современном мире. Их природа довольно противоречива. Одни исследователи относят их к договорам, заключаемым посредством конклюдентных действий1; другие – к договорам, заключаемым посредством обмена электронными документами2. Дискуссионным остается и вопрос о силе таких соглашений, так как по наиболее распространенной точке зрения в качестве одной из сторон соглашения выступает электронная программа, которая, очевидно, не обладает возможностью выражения воли3. Однако доктрина и законодатели разных стран придерживаются мысли о том, что договор может быть заключен любым путем, если можно обнаружить намерение и согласие4, безотносительно к степени прямого участия человека. Такое мнение придает действительность как соглашениям по модели human-human, так и по модели

human-computer.

Метод соглашений, заключаемых посредством клика мышью, предполагает отображение на сайте информации, содержащей условия договора, которую можно расценивать как оферту. Также есть указание

1  См.: Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность? // Вестник гражданского права. 2013. № 3 (СПС «КонсультантПлюс». С. 10–11).

2  См.: Демьянец М.В., Елин В.М., Жарова А.К. Предпринимательская деятельность в сети «Интернет»: Монография. М., 2014 ( СПС «КонсультантПлюс». С. 65) (автор главы – М.В. Демьянец).

3  Существует, однако, точка зрения, согласно которой выступление электронной программы от имени продавца наводит на идею об «электронном агентировании». В качестве агента рассматривается компьютерная программа, выполняющая действия человека, который и остается субъектом, формирующим волю (см.: Squires S. Op. cit. Р. 103–105).

4  Данная позиция закреплена в ряде актов: USA Computer Information Transactions Aсе; Australia’s Electronic Transactions Act 1999. Причем суды выводят презумпцию наличия намерений и согласия лица на заключение договора при использовании им электронных систем и указывают на то, что наличие или отсутствие намерений в сделках human-computer должен доказывать владелец программы (пользователь), независимо от того, является ли он оферентом или адресатом оферты (см., например, дело Corin­ thian Pharmaceutical Systems Inc v. Lederle Laboratories) (см.: Squires S. Op. cit. Р. 112–114).

207

С.В. Козловская

на предложение потребителям акцептовать данную оферту посредством нажатия кнопки «я согласен». Первоначально данный тип соглашений применялся для заключения лицензионных договоров при скачивании компьютерных программ. Лицо выражало свое согласие на принятие условий соглашения, прежде чем получало возможность скачать программу. Тем самым оно имело возможность ознакомиться с условиями через их прочтение, так как кнопка «я согласен» находилась, как правило, внизу описания условий1. Однако размещение подобной кнопки под полным текстом соглашения произошло не сразу. Изначально лицу на обозрение представлялась лишь часть договора или договор не представлялся вовсе. Для ознакомления с текстом лицо должно было совершить дополнительные действия – пролистать страницу, перейти по ссылке. Подобные действия часто не совершались, и лицо вступало в договор даже не ознакомившись с его условиями. Мнение суда по делу «Hill case» о том, что договор не обязательно должен быть прочитан, чтобы считаться заключенным, так как, если стороны берут на себя риски вступления в договор без ознакомления с его условиями, то будет считаться, что они связаны этими условиями, – не важно, будут ли они с ними согласны после их прочтения, – было революционным для классического договорного права2.

Как было замечено, механизм заключения данных соглашений является дискуссионным. Ведутся споры относительно того, что именно выполняется при совершении клика мышью: отправка электронного сообщения или конклюдентное действие. Если признать клик мышью в качестве конклюдентного действия, то регулирование таких договоров по российскому праву переходит в область п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ.

Для разрешения данного вопроса необходимо обратиться к классификации действий после получения оферты:

1)на действия по передаче заявления3;

2)на действия по исполнению договора (конклюдентные действия)4.

1  См.: Femminella J. Online Terms and Conditions Agreements: Bound by the Web // Journal of Civil Rights and Economic Development. 2012. Vol. 4 (30). Р. 95–96.

2  См.: Smlsalova J. Shrink-wrap/Click-wrap Agreements and English Contract Law // Common Law Review. 2007. Vol. 13. P. 13–14.

3  Данные действия не являются конклюдентными и из трех форм выражения согласия (заявление, молчание, конклюдентные действия) относятся к механизму выражения воли заявлением. Сами по себе действия направлены на доведение заявления до сведения контрагента (например, направление письма по почте) и не являются началом исполнения договора (см.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 143, 148).

4  См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 148–149.

208

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

Представляется, что главным в выражении акцепта в сети «Интернет» все же является электронное сообщение, сигнал, сообщающий контрагенту о том, что лицо приняло предложение. Но в силу особенностей функционирования электронного пространства данное сообщение возможно направить только через совершение действия – клика мышью. Данное действие имеет вспомогательный характер для передачи заявления, не может признаваться конклюдентным действием, а является действием по передаче сообщения.

Однако возможны ситуации, в которых клик мышью может быть расценен именно как действия, выражающие волю на установление правоотношений способом иным, чем заявление.

По одному делу суд1 признал в качестве конклюдентного действия нажатие кнопки «оформить заем» банком. Суд заметил, что офертой выступало предложение физического лица к банку о заключении договора. Банк, совершая клик мышью, выразил акцепт и произвел исполнение (перечислил денежные средства на счет клиента, списание которых произошло автоматически при нажатии кнопки). Таким образом, суд расценил такое действие банка, как «клик мышью», в качестве конклюдентного.

Однако следует признать, что описанный выше случай – скорее исключение, чем правило, и клик мышью правильнее рассматривать в качестве акцепта заявлением посредством направления электронного сообщения. Соответственно, к нему применима теория получения акцепта для определения момента заключения договора2. Причем следует признать, что электронное сообщение, направленное посредством клика мышью, всегда поступит в единственную информационную систему (которая может рассматриваться в качестве электронного адреса лица, разместившего оферту). Следовательно, действует презумпция согласования информационных систем между контрагентами и для приобретения коммуникацией статуса «полу-

1  Определение Московского городского суда от 14.04.2015 № 4г/1-3784.

2  Считается, что применительно к click-wrap agreements, где взаимодействие осуществляется по открытым сетям, действия через некоего электронного агента предполагают субъективное знание держателя сайта о поступлении сообщений. Существует, однако, и иной подход. Согласно The European Parliament’s Draft Directive акцепт будет полученным не в момент совершения клика мышью, а скорее, когда адресат оферты получит от оферента некое подтверждение того, что оферент воспринял согласие адресата оферты, – т.е. нужно субъективное знание адресата оферты о том, что коммуникация удалась. По мнению автора настоящей статьи, подобное требование не является необходимым и лишь усложняет оборот (см.: Squires S. Op. cit. Р. 119).

209

С.В. Козловская

ченной» не требуется ознакомление адресата с фактом поступления сообщения.

Выше был рассмотрен специфический механизм формирования договора, порожденный электронным пространством, – клик мышью. В нем, однако, возможно выделить атрибуты классического договорного процесса – акцепт и оферту. Они будут совершаться посредством такого особого средства, как клик мышью, за которым в конечном счете скрывается привычный акцепт заявлением. Это наводит на мысль о том, что от традиционной модели заключения договора механизм данных соглашений отличается только средством коммуникации.

2.Юридическая сила электронных коммуникаций, используемых в рамках договорного процесса

Существует два подхода к признанию юридической силы за электронными сообщениями и документами1.

Первый подход акцентирует внимание на признании юридической силы за сообщениями данных2 как таковыми и на недискриминации юридически значимых уведомлений лишь на основании способа передачи3. Считается, что «форма, в которой представляется или сохраняется определенная информация, не может служить единственной причиной для лишения такой информации юридической силы, действительности или исковой силы»4. Данный подход соответсвует

1  В связи с развитием техники от подхода к «документу» как к «бумажному носителю» отказались в начале XX в. На протяжении всего прошлого столетия понятие документа изменялось. В настоящее время дефиниция термина «документ» базируется на функциональном подходе и вырабатывается в целях ее использования определенным образом (см.: Buckland M. What is a ‘document’? // Journal of the American Society for Information Science 48. 1997. Vol. 9. P. 804–809).

2  Предлагается для определения данного термина использовать дефиницию, предложенную Типовым законом об электронных подписях: «Статья 2 c) «сообщение данных» означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими» (см.: Типовой закон об электронных подписях // Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Руководство по принятию, 2001 / ООН. Нью-Йорк, 2002 (далее – ТЗ об электронных подписях; Руководство по принятию ТЗ об электронных подписях). ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронных подписях и Руководство по принятию, 2001 / ООН. Нью-Йорк).

3  См. ст. 5, 12 ТЗ об электронных подписях; ст. 8.1 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений; п. 2 ст. 5 Проекта ФЗ «Об электронной торговле».

4  См. п. 46 Руководства по принятию ТЗ об электронной торговле.

210