учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

говора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Положения п. 2 и 3 ст. 715 ГК РФ более полно и точно описывают условия осуществления мер реагирования на предвидимое нарушение и выделяют не только предвидимое несвоевременное исполнение, но и ненадлежащее исполнение.

Следует отметить, что предусмотренное в ст. 715 ГК РФ право заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора в случае, если подрядчик не приступает к выполнению работ или выполняет их настолько медленно, что окончание работ к сроку становится явно невозможным, не предполагает права на немотивированный отказ. Заказчик, отказавшийся от договора по данному основанию, должен доказать соответствующие обстоятельства. Для того чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения. Указанные условия отказа от договора подтверждаются судебной практикой1.

Предусмотренные степени уверенности в предвидимом нарушении в ст. 715 ГК РФ соотносятся с предлагаемыми правовыми средствами, которые в свою очередь соразмерны вероятному нарушению: отказ от договора возможен только в том случае, если ясно, что исполнение в срок невозможно либо подрядчик не воспользовался предоставленным ему правом устранить недостатки исполнения. Исполнение с недостатками менее серьезно, чем полное отсутствие какого-либо исполнения в срок, поэтому подрядчику и предоставляется «льготный» период.

Срок для устранения недостатков должен быть разумным и устанавливаться с учетом нормативов рабочего времени2. Назначение разумного срока подрядчику является правом, а не обязанностью заказчика3. В связи с этим отсутствие четко определенного срока для устранения недостатков не препятствует заказчику отказаться от договора, если подрядчик не устранил недостатки в течение достаточного для этого срока4.

1  Определение ВС РФ от 18.08.2015 № 305-ЭС14-8022; постановления ФАС Вол- го-Вятского округа от 19.12.2005 № А28-4614/2005-112/25; ФАС Уральского округа от 11.03.2010 № Ф09-1396/10-С4.

2  Постановление ФАС Западно-Сибирского округа 22.01.2007 № Ф04-8178/2006 (28985-А75-20).

3  Постановление ФАС Московского округа от 29.09.2010 № КГ-А40/10968-10. 4  Определение ВАС РФ от 08.04.2008 № 4147/08 по делу № А57-571/2006-39.

191

О.Н. Жукова

При этом стороны могут исключить право заказчика на превен­­ тивный отказ от договора в ситуации, когда просрочки и самого правонарушения как таковых еще нет, и обязать заказчика дожидаться наступления формальной просрочки, прежде чем заявлять об отказе от договора и взыскании убытков. Право на отказ от договора при предвидимом нарушении является не настолько неотъемлемым, чтобы его исключение по воле сторон могло быть воспринято как вызов публичным интересам или интересам третьих лиц, явным ущемлением интересов слабой стороны договора или нарушением разумного баланса интересов сторон. Также стороны могут предусмотреть, что для осуществления отказа не потребуется соблюдение процедуры предоставления подрядчику разумного срока для того, чтобы тот ускорил темп выполнения работ или изменил свой подход к их качеству1.

Статья 719 ГК РФ предоставляет уже подрядчику средства реагирования на предвидимое нарушение: подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств,

очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязан­

ностей не будет произведено в установленный срок. К тому же, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии указанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора

ипотребовать возмещения убытков. Следует отметить, что для отказа от договора опять же не установлен критерий уверенности в предвидимом нарушении договора, что является недостатком ст. 719 ГК РФ, так как это не позволяет разграничить ситуации приостановления исполнения и отказа от договора.

Ксожалению, существующая судебная практика не устраняет недостатки положений п. 2 ст. 328 и ст. 719 ГК РФ. Подавляющее большинство судебных решений, в которых используются указанные нормы, посвящено спорам, касающимся уже произошедшего нарушения. Вероятно, отсутствие какой-либо убедительной практики

иостанавливает стороны договора от реализации средств правовой

1  Бевзенко Р.С., Карапетов А.Г. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 9 (СПС «КонсультантПлюс»).

192

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

защиты, предоставляемых в случае вероятности предвидимого нарушения. Законодателю необходимо установить четкие границы между условиями для приостановления исполнения и отказа от договора, закрепить право на предоставление стороной достаточных гарантий в ответ на уведомление другой стороны о приостановлении исполнения или о намерении отказаться от договора и сроки предоставления таких гарантий.

Заключение

Доктрина предвидимого нарушения ныне предусмотрена правопорядками многих стран мира и международными актами унификации договорного права. Она предоставляет стороне действенный упредительный механизм защиты своих прав, которым можно воспользоваться еще до того, как нарушение состоялось.

Несмотря на значительное сходство в регулировании предвидимого нарушения, имеются определенные различия в подходах:

1)английское право сразу предоставляет пострадавшей стороне право расторгнуть договор и потребовать убытки без альтернативы

ввиде приостановления исполнения и требования достаточных гарантий исполнения; в свою очередь американское право и акты международной унификации наряду с расторжением договора признают право пострадавшей стороны на приостановление исполнения и право другой стороны на предоставление достаточных гарантий;

2)отличительной чертой Венской конвенции является указание

вп. 1 ст. 71 обстоятельств, при наличии которых сторона вправе приостановить исполнение. Цель такого подробного описания – сделать применение права приостановления настолько определенным, насколько это возможно;

3)в Венской конвенции отказ от предоставления достаточных гарантий или непредоставление их в разумный срок в рамках процедуры приостановления исполнения не влечет автоматически появление у потерпевшей стороны права на расторжение договора, в то время как

вамериканском праве, PECL и PICC аналогичная ситуация порождает у приостанавливающей стороны право расторгнуть договор;

4)подход к расторжению при предвидимом нарушении в Венской конвенции более мягкий, чем в иных актах, и предусматривает направление уведомления о намерении расторгнуть договор, если позволяет время, чтобы дать другой стороне возможность предотвратить расторжение путем предоставления достаточных гарантий;

193

С.В. Козловская

Проблемы гражданско-правового регулирования сделок, заключаемых в рамках электронного взаимодействия

В статье рассматриваются пути совершенствования некоторых положений законодательства в сфере электронной торговли. Предлагаются ответы на следующие вопросы: обладают ли электронные сообщения юридической силой? Какой форме соответствуют сделки, совершенные в электронном пространстве? Признаются ли подобные соглашения судами в качестве действительных? Рассматриваемые проблемы приобретают все большую актуальность также в связи с возрастанием количества транснациональных сделок. В рамках статьи проводится сравнительный анализ международного, зарубежного и отечественного нормативного материала и судебной практики по вопросу электронной торговли, выявляются проблемы в регулировании и правоприменении, предлагаются пути их решения.

S.V. Kozlovskaya

The Problems of Civil-Law Regulation of Transactions Concluded in The Framework of Electronic Interaction

The article provides suggestions on how to improve some legislative provisions in the sphere of electronic trading. It offers possible answers to the following questions as: Do e-mails have legal force? How can we characterize the form of bargains made via the Internet? Do courts consider such bargains valid? The problems under study are becoming more and more urgent now because of the increasing number of transnational bargains. The article provides comparative analysis of international, foreign and national standards, specifications and guidelines and judicial practice on the subject of electronic trading, reveals problems in its regulation and law enforcement, and suggests ways of solving the problems.

1.Момент и порядок заключения договора

врамках электронного взаимодействия

Всовременном мире все большее распространение получает такое явление, как «электронная коммерция» (electronic commerce,

195

С.В. Козловская

e-commerce). Принято выделять прямую (direct) и непрямую (indirect) электронную коммерцию. В рамках прямой электронной коммерции осуществляется скачивание информации (например, музыки, изображений), которая является интеллектуальной собственностью. Под непрямой электронной коммерцией понимается совершение различных сделок посредством использования сети «Интернет» как средства связи1. В статье анализируются сделки, составляющие непрямую коммерцию. Существует два типа таких соглашений:

1)сделки, совершаемые посредством использования электронных сетей как средства связи (к примеру, через переписку и направление юридически значимых сообщений по электронной почте)2;

2)сделки, совершаемые через использование специфических средств, доступных только в электронном пространстве (принятие акцепта через переход по ссылке, через клик мыши)3.

Принято считать, что первый тип сделок не имеет каких-то особенностей в правовом регулировании. От обычной процедуры обмена юридически значимыми сообщениями его отличает только особая процедура идентификации отправителя4. Для второго типа сделок сам механизм их формирования неординарен. В связи с этим представляется целесообразным рассматривать отдельные аспекты механизма формирования договора и положения о моменте его заключения раздельно для указанных двух типов.

1.1.Момент заключения договора с использованием электронных сетей в качестве средств связи

Рассмотрим вопрос о моменте заключения договора для первого типа сделок, когда электронные сети5 используются как средства связи.

В рамках классической конструкции формирования договора для его заключения необходимо направление оферты и получе-

1  См., например: Rosler H. E-commerce // The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K. Hopt, R. Zimmermann, A. Stier. V. 1. UK: Oxford University Press, 2012. Р. 510.

2  См.: Squires S. Some Contract Issues Arising from Online Business-Consumer Agreements // Deakin Law Review. 2000. Vol. 5. Р. 102–103.

3  Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 316.

4  Там же. С. 327–328.

5  В настоящей статье под терминами «электронные сети», «электронное пространство» подразумеваются различные способы электронного взаимодействия, включая сеть «Интернет», SMS-сообщения, разнообразные коммуникационные программы.

196

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

ние акцепта, что, однако, не исключает иные механизмы1. Причем оферта, как и акцепт, по общему правилу должны достичь адресата. На это указывается в литературе как на необходимый признак приобретения коммуникацией юридической силы2. Именно момент достижения акцептом оферента и признается моментом заключения договора в системах континентального права и большинстве негосударственных сводов частного права. При этом риски коммуникации ложатся на отправителя акцепта, как лицо, выбирающее способ коммуникации. Напротив, странам англосаксонского права известен иной возможный момент заключения договора – момент отправления акцепта (применение которого вызвано отзывностью оферты), когда риски несостоявшейся коммуникации переносятся на оферента3.

Обратимся к привычному делению сделок на сделки между присутствующими и сделки между отсутствующими. Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени между волеизъявлением одной из сторон и его восприятием находящимся более или менее далеко контрагентом. Напротив, заключение договора между присутствующими предполагает, что такого разрыва во времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой4. Под отсутствием может подразумеваться как физическая удаленность сторон друг от друга, так и временной разрыв между выражением воль сторон. При осуществлении коммуникаций через электронные сети мы имеем оба критерия: стороны территориально удалены друг от друга; момент выражения волеизъявления может не совпадать с моментом получения

1  В современном мире появляются различные механизмы заключения договора, кроме использования акцепта и оферты. Примером могут служит случаи, когда для согласования отдельных пунктов соглашений стороны обмениваются большим количеством сообщений. В результате становится сложно определить, какое сообщение является офертой, какое – акцептом или же все они – новые оферты (подробнее см.: Hu­ ber P., Mullis A. The CISG. A New Textbook for Students and Practitioners. European Law Publishers, 2007. Р. 100–102).

2  Подробнее об этом см.: Hahnkamper W. Acceptance Of An Offer In Light Of Electronic Communications // Journal of Law and Commerce. 2005. Vol. 6. Р. 147; Schwenzer I. Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on The UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) / Ed. by I. Schwenzer. 3rd ed. New York, 2010. Р. 324 (author of the chapter – U.G. Scrhroeter); Huber P., Mullis A. Op. cit. Р. 78–84, 95–99.

3  См.: Raymond A.H. Manner, Method, Receipt or Dispatch: The Use of Electronic Media is Nothing New to The Law // Loyola Law Review. Vol. 52. 2006. P. 14–22.

4  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1: Общие положения. 3-е изд. М., 2005. С. 194–195 (автор главы – М.И. Брагинский).

197

С.В. Козловская

этого волеизъявления1. Это позволяет говорить о совершении сделок между отсутствующими2.

Данную классификацию призвано дополнять деление коммуникаций на мгновенные (instantaneous), почти мгновенные (substantially instantaneous) и не мгновенные (non instantaneous). Обратимся к различиям между данными видами коммуникаций.

Мгновенные коммуникации имеют два признака, они позволяют: 1) немедленно увидеть реакцию на них и 2) немедленно узнать о том, что коммуникация не удалась. Отличительными свойствами почти мгновенных коммуникаций является отсутствие непосредственного аудио-контакта или визуального контакта между сторонами коммуникации, что приводит к невозможности видеть реакцию на полученную информацию, несмотря на то, что информация доставляется другому лицу моментально.

Для «не мгновенных коммуникаций» характерно наличие продолжительного временного промежутка между моментом отправления коммуникации и моментом ее получения.

Электронные коммуникации позволяют узнавать о случаях недоставки сообщений, но не позволяют видеть немедленную реакцию на них3. Существует мнение, что электронная почта не является истинно мгновенной коммуникацией в силу того, что между сторонами не происходит непосредственного контакта, как при разговорах по телефону, которые бесспорно относятся к средствам мгновенных коммуникаций. Также при обмене письмами по электронной почте появляется третья сторона – почтовый сервер, который при этом делает все, чтобы электронные коммуникации были настолько мгновенны, насколько это возможно. Поэтому принято относить

1  См. подробнее: Киселева О.С. Момент заключения консенсуального договора: российский подход в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016. С. 112–113.

2  Сделки купли-продажи, совершаемые в электронной форме, во многих странах расцениваются как сделки, совершаемые дистанционным способом. Подобное регулирование характерно для стран ЕС, США и России. Причем дистанционность понимается как невозможность осуществления личных коммуникаций между продавцом и покупателем до получения покупателем товара (см.: Архипов В.В., Килинкарова Е.В., Мелащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности // Закон. 2014. № 6 (СПС «КонсультантПлюс») (здесь и далее в аналогичных случаях указана автоматическая пагинация СПС «КонсультантПлюс»)).

3  См.: Raymond A.H. Op. cit. P. 23–24.

198

Гражданско-правовое регулирование электронных сделок

электронные коммуникации все же к почти мгновенным, а не мгновенным коммуникациям1.

Как правило2, мгновенные коммуникации осуществляются между присутствующими и к ним применяется правило восприятия, в то время как к не мгновенным возможно применение теории отправления3 в силу того, что они совершаются между отсутствующими. Возникает вопрос: к какой категории (коммуникации между присутствующими или коммуникации между отсутствующими) относятся «почти мгновенные» электронные коммуникации? На первый взгляд кажется, что при совершении подобных коммуникаций наличествуют все признаки, чтобы признать их коммуникациями между отсутствующими. В то же время выше были описаны признаки, которые сближают электронные коммуникации с «мгновенными», что говорит об их близости к коммуникациям между присутствующими.

Попытаемся ответить на поставленный вопрос, рассмотрев основные теории, применимые к анализу момента достижения сообщением адресата. Поняв, согласно какой из теорий осуществляется доставка электронных коммуникаций, можно будет сделать вывод о том, к какому виду взаимодействия они относятся, – между присутствующими или между отсутствующими.

В целом можно выделить четыре основных подхода к определению момента достижения адресата коммуникацией. В рамках электронного взаимодействия особенно актуален вопрос о моменте заключения договора, поэтому данные теории предлагается рассматривать через призму их применения к выражению акцепта заявлениям4.

1  См.: Squires S. Op. cit. Р. 108–110.

2  Исключение составляют коммуникации по телефону, которые, несмотря на территориальную удаленность сторон, принято относить к «мгновенным», или «прямым», коммуникациям (см.: Eiselen S. Op. cit. P. 24).

3  Данное регулирование характерно для стран общего права, которые при использовании таких средств не мгновенных коммуникаций, как почта, телеграф, в качестве места и времени заключения договора, а соответственно, и времени получения акцепта оферентом могут признавать место и время отправления акцепта, хотя бы оферент еще его не получил, что обусловлено отзывностью оферты. Однако для электронных коммуникаций английские суды применяют «правило получения», что свидетельствует о специфике данного средства передачи сообщений. Для стран континентального права «правило получения» является базовым независимо от средств коммуникации, в частности, в связи с существованием безотзывной оферты (см.: Raymond A.H. Op. cit. P. 9–15).

4  Обычно выделяются три возможные формы выражения акцепта: 1) заявление;

2)молчание (в рамках данного института иногда отдельно выделяется «бездействие»);

3)конклюдентные действия (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 175– 186 (автор главы – М.И. Брагинский)).

199

С.В. Козловская

1.Теория изъявления акцепта (the declaration theory; the formulation theory) – самого решения об акцепте недостаточно, его надо проявить вовне так, чтобы была реальная возможность у другого лица его воспринять. Теория обычно используется в связке с теорией отправления. Ее изначальная цель – предотвратить возможность оферента отозвать отзывную оферту в момент, когда лицо уже начало выражать свое согласие на заключение договора1.

2.Теория отправления акцепта, «теория почтового ящика»2 (postal rule) – акцепт вступает в силу с момента его отправления, даже если он никогда не будет получен оферентом.

3.Теория получения акцепта (the reception theory) – акцепт вступает

всилу с момента, когда у оферента появляется возможность ознакомится с ним или с информацией о нем. Если есть объективная возможность ознакомления, акцепт вступает в силу хотя бы лицо и не ознакомилось с его содержанием. Субъективное знание получателя не должно влиять на действительность коммуникации3.

4.Теория восприятия акцепта (информационная теория) (the in­ formation theory) – акцепт вступает в силу с момента ознакомления оферента с содержанием акцепта. Для данной модели недостаточно формального уведомления оферента о поступлении акцепта, юридическое значение имеет именно факт изучения оферентом содержания сообщения4. Механизм восприятия акцепта для данной теории может быть выражен в двух действиях: акцепт должен (1) достигнуть адресата и (2) быть им усвоен. Данный процесс можно описать словами классика: «предложение, которое представляет собой указание на все существенные условия договора, соединенное с очевидным намерением заключить его, не имеет юридического значения, пока не достигло и не усвоено тем лицом, кому оно было послано»5. Данная теория применима для прямых форм коммуникаций, таких как

1  См.: Eiselen S. Electronic Commerce and the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1980 // EDI Law Review. 1999. Vol. 6. P. 24.

2  См.: Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. Kluwer, Deventer, 1999. Р. 179–181; Eiselen S. Op. cit. P. 26.

3  См.: Squires S. Op. cit. Р. 115.

4  В своих трудах Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что «недостаточно существования согласной воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром» (см.: Шерше­ невич Г.Ф. Курс гражданского права. М., 2001. С. 407–408).

5  См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 407.

200