учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

Вместе с этим важной следует признать точку зрения Имперского Верховного суда, в соответствии с которой в случае наличия существенных сомнений необходимо презюмировать наличие между сторонами поручительства, кумулятивное принятие долга возникает только при доказанности существования имущественного интереса у принимателя долга1.

Верховный суд Германии, осуществляющий свою деятельность с 1945 г., поначалу в общих чертах следовал позиции своего предшественника в вопросе отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства2, признавая необходимость исследования в конкретной ситуации всех обстоятельств, окружающих заключение соответствующего соглашения, которые могут определить интерес третьего лица. Однако постепенно высший судебный орган начал отходить от исключительно такого понимания отграничения, большое внимание уделяя содержанию заключаемых соглашений, формулировкам их положений3. Это позволяло выявить истинную волю участвующих сторон, что в большей степени отвечало их запросам, а также приводило к процессуальной экономии в силу отсутствия необходимости исследовать все обстоятельства спора.

В тех случаях, когда волеизъявления сторон соглашения были противоречивы либо допускали разное толкование, на помощь приходили различные критерии, причем критерий имущественного интереса был одним из них. Среди новых критериев, выведенных Верховным судом,

впервую очередь необходимо обратить внимание на так называемый

критерий осведомленности третьего лица. Его главная суть заключается

втом, что третье лицо, вступающее в права поручителя по обязательству должника, чаще всего не знает, придется ли ему удовлетворять требование кредитора по данному обязательству. То есть у поручителя возникает лишь потенциальная обязанность ответить перед кредитором, имеющая к тому же условный характер, так как она зависит от факта предоставления должником надлежащего исполнения кредитору4. При этом в случае кумулятивного принятия долга новый должник может предоставить исполнение кредитору независимо от факта нарушения должником своего обязательства.

Таким образом, краткое рассмотрение практики высших судебных инстанций Германии демонстрирует отсутствие какого-либо универ-

1  Schlicht C.R. Op. cit. S. 95.

2  Ibid. S. 158.

3  Madaus S. Op. cit. S. 91.

4  Ibid. S. 105.

151

А.И. Дорохов

сального критерия, с помощью которого можно в точности отличить кумулятивное принятие долга от поручительства. Вместе с тем представленное судебными органами понимание имеет важное значение для выяснения различий между данными правовыми конструкциями для большинства случаев.

Отграничение кумулятивного принятия долга от поручительства в немецкой литературе. Переосмысление кумулятивного принятия долга и поручительства, произошедшее в начале XX в., никак не могло быть оставлено без внимания в научной литературе. Именно с этого момента активно обсуждается проблема разграничения указанных правовых конструкций. В научной среде практически сразу сформировалась бесспорная позиция, согласно которой главное отличие находится

вхарактере обязанности, возникающей у третьего лица: солидарный по отношению к основному обязательству – при кумулятивном принятии долга и придаточный (акцессорный) – при поручительстве1. Однако в силу того, что в соглашениях, устанавливающих ту или иную конструкцию, довольно редко содержались точные и недвусмысленные указания на характер возникающей обязанности, особую важность приобрел поиск практических критериев отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства.

Вэтом отношении пищу для размышлений давала главным образом практика высших судов, в связи с чем многие правоведы ставили перед собой задачу подтвердить или опровергнуть то или иное представление судов об отграничивающих критериях. Здесь в первую очередь необходимо остановиться на обосновываемом практически с самого начала действия ГГУ критерии интереса, изучение которого привело к появлению теории интереса, а также на появившейся немногим позже теории осведомленности.

Теория интереса. Первым сторонником данной теории можно признать Х. Райхеля, который в работе «Кумулятивное принятие долга»2

в1909 г. подробно описал основные ее положения. По его мнению, для поручительства характерным является то, что поручитель не имеет собственного интереса в основной сделке, для него цели, преследуемые при ее заключении, не имеют никакого значения3. В то же время при

1  См., к примеру: Reichel H. Die Schuldmitübernahme. München, 1909; Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Erster Band. München, 1929; Nörr K.W., Scheyhing R., Pöggeler W. Handbuch des Schuldrechts. Bd. 2. Sukzessionen. 2 Aufl. Tübingen, 1999; Ma­ daus S. Op. cit. S. 85.

2  Reichel H. Die Schuldmitübernahme. München, 1909.

3  Ibid. S. 260.

152

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

кумулятивном принятии долга третье лицо рассматривает появление у себя дополнительной обязанности как средство для достижения имущественной цели1.

В дальнейшем теория интереса была поддержана многими правоведами2, однако стать господствующей ей не удалось, во многом из-за неспособности в полной мере объяснить разницу между принятием долга и поручительством. Речь идет главным образом о представлении, что поручитель, не имея имущественного интереса, действует исключительно бескорыстно, альтруистически. На явную ошибочность такого представления указывает положение ГГУ о переходе к поручителю прав требования кредитора к должнику после исполнения своей обязанности (§ 774)3. Действительно, во многих случаях целью заключения третьим лицом поручительства как раз и может быть приобретение прав по отношению к должнику путем вступления на место кредитора. Кроме того, современная практика заключения договоров поручительства показывает, что поручителями чаще всего выступают не лица, находящиеся в родственных или дружественных отношениях с должником, а финансовые организации, главным образом банки, действующие явно не с целью безвозмездно облагодетельствовать каких-либо участников гражданского оборота4.

Показательна и обратная ситуация. Почему при наличии имущественного интереса третьему лицу навязывается кумулятивное принятие долга, если он, к примеру, хочет выступать как придаточный (акцессорный) должник, т.е. быть поручителем и регламентировать свои отношения с кредитором и должником с помощью имеющихся в ГГУ положений? Такое решение едва ли согласуется с базовым принципом частного права – принципом свободы договора, которым гарантируется свободный выбор между несколькими договорными типами без необходимости обоснования такого выбора наличием какого-либо интереса5. Помимо этого, обращение к практике заключения соглашений о кумулятивном принятии долга показывает, что большинство таких соглашений в настоящее время служат исклю-

1  Reichel H. Die Schuldmitübernahme. S. 261.

2  См., к примеру: Enneccerus L., Lehmann H. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. Recht der Schuldverhältnisse. 15 Aufl. Tübingen, 1958. S. 807; Schröder A. Interessengegensätze beim Personalkredit in der Bankenpraxis. Frankfurt am Main, 1998. S. 93.

3  Madaus S. Op. cit. S. 95.

4  Ibid. S. 96.

5  Heinrichsmeier P. Die Einbeziehung des Ehegatten in die Haftung für Geldkredite. Bielefeld, 1993. S. 52.

153

А.И. Дорохов

чительно обеспечению исполнения основного обязательства, а не реализации интересов принимателя долга1.

Отсюда следует, что установленная в судебной практике презумпция поручительства в случае отсутствия имущественного интереса имеет противоречие, так как обе рассматриваемые правовые конструкции могут предполагать наличие такого интереса. В связи с этим с помощью такого критерия в некоторых случаях нельзя точно определить, какая из конструкций имеет место, потому что и поручитель,

иприниматель долга могут как иметь имущественный интерес, так

ине иметь.

Теория осведомленности. Основные постулаты теории осведомленности также не были оставлены научным сообществом в стороне. При этом первостепенный интерес представляет критика данного подхода, которая также основывается на нормах ГГУ. Речь идет о положении предл. 1 абз. 1 § 773, в котором устанавливается возможность для третьего лица поручиться за исполнение обязательства в качестве не придаточного должника, а самостоятельного (als Selbstschuldner). В таком случае третье лицо ответствует не только при неудовлетворении основным должником требования кредитора, но и в любой другой момент, так как занимает такое же правовое положение, что

иосновной должник2. Тем самым вопреки позиции Верховного суда заключение некого соглашения, обязывающего одну из сторон исполнить за третье лицо уже нарушенное им обязательство, не может во всех случаях свидетельствовать о возникновении отношений по кумулятивному принятию долга.

Рассмотрев основные научные теории, основывающиеся главным образом на материалах судебной практики, следует остановиться также на иных наиболее знаковых подходах. Одним из таких является подход Р. Марка, обосновывающий различия кумулятивного принятия долга

ипоручительства через категории «долг» (Schuld) и «ответственность» (Haftung)3. По мнению правоведа, поручительство, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, не является полноценным обязательством, так как не предполагает наличие долга, из чего следует, что поручитель несет только ответственность за неисполнение должником своего обязательства. Кумулятивное принятие долга, напротив,

1  Madaus S. Op. cit. S. 100.

2  Ibid. S. 106.

3  Marck R. Bürgschaft und kumulative Schuldübernahme. Juristische Wochenschrift (JW). S. 311–313.

154

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

характеризуется наличием обоих элементов1. Несмотря на кажущуюся простоту и логичность, данный подход подвергся критике в научном сообществе. В настоящее время господствующее мнение заключается в том, что полноценное обязательство возникает и в случае поручительства, так как поручитель, неся ответственность за должника, тем самым одновременно исполняет и свой долг2.

Интересным также является представление, обосновывающее различие между кумулятивным принятием долга и поручительством через наличие или отсутствие воли на получение обратного требования. Главная идея данного подхода заключается в том, что поручитель, предоставляя исполнение кредитору за должника, прекращает только свое (обеспечивающее) обязательство, в то время как основное (обеспечиваемое) обязательство не прекращается, а право требования по нему переходит в силу § 774 ГГУ к поручителю3. С другой стороны, исполнение, предоставленное третьим лицом в рамках кумулятивного принятия долга, прекращает одновременно оба обязательства, в связи с чем право требования к данному лицу уже перейти не может. Получается, что если третье лицо хочет в дальнейшем приобрести право требования к должнику, то ему нужно вступить в отношения по поручительству, а при отсутствии желания такого рода – заключить соглашение

окумулятивном принятии долга4. Так же как и предыдущий, данный подход подвергся критике, на наш взгляд, совершенно обоснованной. Во-первых, вряд ли можно признать оправданной необходимость выявления в каждом случае воли лица именно на приобретение в дальнейшем права требования к должнику. Во-вторых, некорректно говорить

отом, что приниматель долга не получает возможность в дальнейшем обратиться к должнику с требованием, так как в силу солидарного характера его обязательства в соответствии с абз. 2 § 426 ГГУ к нему также переходит право кредитора в отношении должника5. Тем самым концептуальное различие с поручительством снимается.

Таким образом, в немецкой правовой науке проблема отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства широко обсуждается уже долгое время. Результатом такого обсуждения является накопление большого числа научных статей, монографий, комментариев, позволя-

1  Marck R. Bürgschaft und kumulative Schuldübernahme. Juristische Wochenschrift (JW). S. 311.

2  Schlicht C.R. Op. cit. S. 100.

3  Siber H. Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht. Leipzig, 1903. S. 237.

4  Ibid. S. 240.

5  Schlicht C.R. Op. cit. S. 97.

155

А.И. Дорохов

ющих в значительной степени приблизиться к разрешению поставленной проблемы как на теоретическом, так и на практическом уровне.

3.2.2.Отграничение кумулятивного принятия долга от поручительства в российском правопорядке

Отграничение поручительства от кумулятивного принятия долга до изменения ст. 391 ГК РФ. Постановка проблемы. Проблема отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства является относительно новой для российских реалий, так как вызвана недавним закреплением в ГК РФ положения о переводе долга посредством соглашения между кредитором и третьим лицом, в соответствии с которым третье лицо и должник несут солидарную или субсидиарную ответственность (абз. 2 п. 1 ст. 391). При этом до появления данного нововведения ситуация, казалось, должна была быть схожей с ситуацией, существующей в Германии, – договор поручительства заключается в соответствии со специальными нормами, закрепленными в ГК РФ о поручительстве (ст. 361–367), а соглашение о кумулятивном принятии долга – в соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в ст. 421 ГК РФ. Однако некоторые суды, несмотря на существование данного основополагающего принципа гражданского права, настороженно относились к заключению участниками оборота принципиально нового для правопорядка договора о вступлении третьего лица в чужое обязательство в качестве дополнительного обязанного лица. В связи с этим показательны следующие два дела, в которых наиболее отчетливо просматриваются имевшиеся у судов сложности в правильном понимании такой правовой конструкции.

Дело № А14-9240/131. По обстоятельствам рассматриваемого в рамках данного дела спора между займодавцем (кредитором) и заемщиком (должником) был заключен договор займа. В дальнейшем между кредитором, должником и третьим лицом (новым должником) было заключено трехстороннее соглашение о переводе долга, по которому новый должник на безотзывной и безоговорочной основе принял на себя обязательства по уплате кредитору долга и процентов по договору займа. При этом согласно условиям данного соглашения должник не освобождался от обязанности по оплате долга и процентов и в случае любого нарушения обязательств по платежам кредитор имел право требования как к нему,

1  http://kad.arbitr.ru/Bankruptcy/45aea781-3ce8-4c60-8571-e226c7f279fa (дата обращения: 17.12.2017).

156

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

так и (или) к новому должнику совместно и порознь в отношении любого остатка долга. Таким образом, было заключено соглашение о кумулятивном принятии долга. Однако судами первой, апелляционной и кассационной инстанций условия трехстороннего соглашения о сохранении обязательств прежнего должника были признаны недействительными1. При этом в качестве обоснования было указано, что перевод долга в соответствии со ст. 391 ГК РФ2 не может порождать каких-либо обязательств для первоначального должника. Такое решение вряд ли можно признать соответствующим закрепленному в гражданском законодательстве принципу свободы договора.

Следует отметить, что, посчитав ошибочным представленное нижестоящими судами понимание заключенного соглашения, ВС РФ отменил вышеуказанные судебные акты со ссылкой на принципиальную допустимость образования пассивной солидарной множественности лиц при присоединении нового должника к ранее возникшему обязательству3. Важными также являются рассуждения высшей судебной инстанции о том, что «само по себе присоединение к чужому долгу добавляет еще одного основного должника, не порождая нового обеспечительного обязательства. Поэтому сделка по присоединению к чужому долгу отлична от договора поручительства».

Дело № А82-3237/2008-434. Центральной проблемой, рассматриваемой в рамках данного дела, являлось выяснение возможности заключения договора поручительства между кредитором и поручителем, после того как обеспечиваемое обязательство было нарушено должником. По мнению судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, заключение договора поручительства в таком случае является недействительной (ничтожной) сделкой по причине противоречия природе института поручительства5. При этом особый интерес представляет позиция судов о том, что при наличии факта просрочки имеет место некое «иное обязательство, предусмотренное договором, но не обязательство, которое является по своей сути обеспечительным». Тем самым было отмечено, что такая послесрочная сделка имеет свои особенности, отличающие ее от поручительства.

1  Определение Арбитражного суда Воронежской области от 19.02.2015; постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015; Арбитражного суда Центрального округа от 23.07.2015.

2  В редакции, действовавшей до 01.07.2014.

3  Определение ВС РФ от 03.12.2015 № 310-ЭС14-8672.

4  http://kad.arbitr.ru/Card/f01d70e4-cc9d-4658-ae84-6d53d4518ba2 (дата обращения: 19.12.2017).

5  Решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2009; постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009; ФАС Волго-Вятского округа от 28.05.2009.

157

А.И. Дорохов

К сожалению, дальше данных рассуждений суды не пошли и вместо попытки квалифицировать сложившиеся отношения либо как перевод долга (в случае выбытия первоначального должника из обязательства), либо как кумулятивное принятие долга (при возникновении пассивной множественности)1 просто сослались на ничтожность заключенного договора поручительства.

Несмотря на то, что постановлением Президиума ВАС РФ, принятым в рамках надзора, данные судебные акты были отменены и принципиально допустимым было признано заключение договоров поручительства по просроченным долгам2, обоснованным является замечание о том, что к решению вопроса о природе так называемого послесрочного поручительства высшая судебная инстанция могла бы подойти более тонко3.

Рассмотрение данных судебных дел показывает существование сложностей в понимании кумулятивного принятия долга до появления соответствующих поправок в ГК РФ. Однако представленное судами толкование все же имеет важное значение, так как дает основание для вывода о том, что данная конструкция является отличной от поручительства и, соответственно, не обладает свойством обеспечения.

Отграничение поручительства от кумулятивного принятия долга после изменения ст. 391 ГК РФ. Прямое закрепление на уровне кодекса положения о кумулятивном принятии долга является принципиальным моментом для его отграничения от поручительства, так как делает возможным выведение необходимых для этого критериев непосредственно из текста закона. В связи с этим в первую очередь необходимо установить, подтверждается ли нормами ГК РФ догматическое отличие поручительства как акцессорного обязательства от кумулятивного принятия долга как солидарного обязательства4.

1  Бевзенко Р.С. Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии. С. 29.

2  Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 7261/09.

3  Бевзенко Р.С. Дело «Общество Мологский сыродельный завод» против Коммерческого банка развития газовой промышленности Севера «Севергазбанк» о признании недействительным договора поручительства» // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: Избранные постановления за 2009 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).

4  Указание на данное различие можно обнаружить не только в немецкой цивилистике, но и в российской дореволюционной науке. К примеру, И.Н. Трепицын отмечал, что третье лицо, заключая договор с кредитором о принятии на себя чужого долга, могло «занять или равное с первоначальным должником (например, последующая пассивная солидарность), или неравное, подчиненное место (например, поручитель, примыкающий к обязательству)» (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 235).

158

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

На первый взгляд, ответ должен быть отрицательным, так как указание на солидарность имеется не только в положениях ГК РФ о переводе долга (абз. 1 п. 3. ст. 391), но и в положениях о поручительстве (п. 1 ст. 363). Вместе с тем, как было показано ранее, позиция, согласно которой в случае поручительства должник и поручитель являются солидарно обязанными перед кредитором лицами, уже долгое время весьма обстоятельно подвергается критике. Поэтому в целом говорить

о«приверженности» ГК РФ солидарному характеру поручительства, по нашему мнению, вряд ли обоснованно.

При этом, как показано выше, в солидарности кумулятивного принятия долга также могут возникнуть некоторые сомнения, так как в качестве последствия удовлетворения новым должником требования кредитора в ГК РФ закреплена не характерная для солидарных обязательств суброгация (абз. 1 п. 3. ст. 391). Причины закрепления такого положения не совсем понятны. Возможно, законодатель стремился предоставить новому должнику дополнительные гарантии в получении обратного возмещения, так как в случае суброгации все обеспечения, установленные в отношении долга первоначального должника для кредитора, сохраняются1. В то же время стороны не лишены возможности по своему усмотрению определить иные последствия удовлетворения кредитора новым должником2.

Таким образом, положениями действующего ГК РФ довольно сложно подтвердить существование догматического отличия кумулятивного принятия долга от поручительства, главным образом по причине противоречивого регулирования. В то же время, исходя из существа данных конструкций, признание наличия такого отличия в целом напрашивается, так как только так интересы кредиторов будут в наибольшей степени защищены. Кроме того, такое понимание идет в едином ключе с немецким правопорядком, в котором на протяжении уже долгого времени оно повсеместно признается.

Еще одним важным вопросом в связи с появлением в ГК РФ норм

окумулятивном принятии долга является выявление критериев, позволяющих на практике определить, какая из конструкций имеет место в каждом конкретном случае. Особое значение выявление таких критериев приобретает в спорных ситуациях, так как правовое регу-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 622 (автор соответствующего комментария – В.В. Байбак).

2  Помимо этого, согласно абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ, из существа отношений может вытекать иной вариант.

159

А.И. Дорохов

лирование поручительства и принятия долга в некоторых моментах значительным образом различается. Это касается, к примеру, формы заключения соответствующего соглашения, объема возражений, которым может воспользоваться новое обязанное лицо, оснований для прекращения. Представляется возможным согласиться с Л.А. Новоселовой в том, что «существенное значение для разграничения поручительства и кумулятивного принятия долга имеет воля субъекта, принимающего на себя ответственность. Очевидно, что воля, направленная на присоединение к долгу, а не на принятие на себя поручительства, должна быть четко выражена»1. Иными словами, если третье лицо имеет единственной целью предоставление обеспечения по обязательству должника, то в такой ситуации необходимо говорить исключительно о поручительстве. В то же время наличие у третьего лица иного интереса, помимо обеспечительного, указывает на кумулятивное принятие долга. Таким образом, одним из критериев разграничения можно считать критерий интереса третьего лица. В силу отсутствия на настоящий момент какой-либо релевантной судебной практики практическое подтверждение данному тезису найти сложно. Однако немецкий опыт в целом показывает пригодность критерия интереса для отграничения кумулятивного принятия долга от поручительства для множества случаев.

Что касается еще одного критерия, выработанного в немецком правопорядке, – критерия осведомленности, то нужно также отметить его несомненную важность для российских реалий, особенно для решения уже упомянутой проблемы послесрочного поручительства. Учитывая, что в случае заключения договора поручительства по уже просроченному долгу к поручителю с высокой степенью вероятности обратится кредитор с требованием о погашении такого долга, получается, что факт знания или незнания поручителя уже не имеет значения. Кроме того, не совсем понятно, в чем здесь заключается обеспечительный интерес третьего лица, которое, по сути, становится полноправным самостоятельным должником. Более обоснованным являлось бы признание возникновения в таких ситуациях отношений по кумулятивному принятию долга. Данное решение, на наш взгляд, сможет предотвратить появление на практике множества спорных ситуаций.

1  Новоселова Л.А. Указ. соч.

160