учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

sponsio и fidepromissio, в свою очередь берущих начало из института заложничества.

Sponsio, по замечанию И.Б. Новицкого, выступало древнейшей формой стипуляции (stipulatio)1 и было доступно только римским гражданам. Вопрос о сущности стипуляции до настоящего времени является дискуссионным. Устоявшаяся позиция большинства исследователей сводится к ее пониманию как специфической формы вербального (устного) контракта2, выражавшейся специальной словесной формулой, посредством которой лицо, получившее вопрос о том, даст ли оно или сделает что-то, отвечало соответствующим образом3. Установление поручительства в виде sponsio происходило в особом порядке: к поручителю, выступавшему совместно с должником, обращался кредитор с вопросом: «Idem spondes?» («Исполнишь то же самое?»), на что поручитель должен был ответить: «Idem spondeo» («Исполню то же самое»). Таким образом, поручитель обязывался к совершению действия, к которому изначально был обязан должник по основному обязательству. «Отсюда следовал очень важный вывод – sponsio не могла иметь места по обязательствам строго личным и обязательствам, предметом которых являлись незаменимые вещи»4. Помимо этого, в силу придания римлянами решающего значения форме установления обязательства5 вербальное обязательство (verborum obligationes) могло обеспечиваться только таким же вербальным обязательством, соответственно поручитель обязывался к выполнению действия должника по первоначальному обязательству. Во взаимосвязи с невозможностью передачи обязанности поручителя по наследству, а также с ограничением действия sponsio двухлетним сроком6 сфера его распространения существенно ограничивалась.

1  Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2012. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

2  См., например: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. под общ. ред. Д.В. Дождева. М., 2007. С. 317; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 397; Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

3  «Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogator, daturum facturumve se, quod interrogates est, responderit» (D. 45. 1. 5. 1) (Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. Кн. 45–47. М., 2005. С. 29).

4  Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 14.

5  Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 198.

6  Данное ограничение было установлено законом Фурия (lex Furia) примерно в конце II в. до н.э.

121

А.И. Дорохов

Fidepromissio, являясь во многом схожей со sponsio обеспечительной конструкцией, активно начинает применяться со 2-й половины II в. до н.э. – с начала влияния jus gentium – периода, когда римская власть уже шла на определенные уступки перегринам (лицам, не являвшимся римскими гражданами). Соответственно, данная форма поручительства была доступна в полной мере всему населению Римской империи.

Fidepromissio также выступало в качестве одной из форм стипуляции, следовательно, совершалось посредством произнесения определенной речевой формулы сразу после заключения вербального контракта1 и предполагало исполнение действия, к которому обязывался первоначальный должник. Важнейшим отличием fidepromissio от sponsio являлось то, что у fidepromissor’а отсутствовало право регрессного требования к должнику, так как действие специального закона Публилия распространялось только на sponsio2.

Таким образом, взгляд на то, что при нарушении должником своего обязательства поручитель встает на его сторону и обязуется исполнить данное обязательство, имеет в своей основе положения, существовавшие во времена римского государства.

Русское дореволюционное право. Первым сторонником концепции совместного участия можно признать российского ученого и педагога В.Г. Кукольника. В своем труде «Российское частное гражданское право», изданном еще до принятия Свода законов Российской империи3 в 1815 г., он рассматривал поручительство как «обеспечительный контракт, силой коего принимает кто-либо на себя долг выполнить обязанность другого на тот случай, когда бы сей последний или не был

всостоянии, или не хотел бы выполнить оной»4.

Вдальнейшем данная концепция активно обосновывалась многими ведущими правоведами-цивилистами особенно в период проведения «великих реформ» (60-е – начало 80-х годов XIX в.), а также после него вплоть до крушения Российской империи. К примеру, Г.Ф. Шершеневич рассматривал поручительство как «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника»5.

1  На вопрос кредитора: «Idem fide tua promittis?» поручитель отвечал: «Idem fide mea promitto».

2  Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 459.

3  Свод законов Российской империи. Законы гражданские / Сост. И.М. Тютрюмов. Т. 10. Ч. 1. СПб., 1915.

4  Кукольник В.Г. Российское частное гражданское право. Ч. 1. СПб., 1815. С. 357. 5  Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 55.

122

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

А. Нолькен указывал, что «поручитель обещает не только принятие на себя чужого обязательства, он принимает его именно как обязательство главного должника без всякого изменения и увеличения

вобъективном отношении и лишь в качестве носителя того же самого обязательства»1.

Данные воззрения дореволюционных цивилистов во многом легли

воснову разрабатываемых Высочайше учрежденной Редакционной комиссией по составлению Гражданского уложения Российской империи положений, касающихся поручительства. Обязательство поручителя выражалось в исполнении обязательства должника

вслучае, если последний сам его не исполнит (ст. 1009 проекта Гражданского уложения)2. При этом разработчиками проекта Уложения

вразъяснениях подчеркивалось, что поручитель выступает в качестве придаточного должника, вследствие чего он обязуется исполнить обязательство главного должника3. В то же время ими также отмечалось, что ответственность поручителя может выразиться и в обязанности вознаградить за убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства (например, в случае поручительства за известного художника).

Таким образом, в Гражданском уложении Российской империи, которое рассматривалось в качестве основополагающего для гражданского оборота дореволюционной России нормативного акта, в своих основных чертах была установлена концепция совместного участия. Однако в связи с тем, что Уложение так и не было принято Государственной Думой, его проект в итоге не стал правовым регулятором общественных отношений.

Советское право. Нормативное определение понятия поручительства сначала в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. (далее – ГК РСФСР 1922 г.)4, а затем в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (далее – ГК РСФСР 1964 г.)5 не дает возможности выявить истинную волю законодателя в части, касающейся характера обязанности поручителя

1  Нолькен А. Указ. соч. С. 84.

2  Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Российской империи (с объяснениями). Книга пятая: Обязательства. Т. 5. СПб., 1899. С. 263.

3  Там же. С. 264.

4  Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. // Собрание узаконений РСФСР. 1922. № 70. Ст. 903.

5  Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. № 24. 1964.

123

А.И. Дорохов

по удовлетворению требований кредитора1. Вместе с тем содержавшееся в ст. 204 ГК РСФСР 1964 г. правило о том, что должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, позволяет сделать вывод о его следовании концепции совместного участия.

В советский период развития науки гражданского права концепции совместного участия придерживались такие видные ученые как И.Б. Новицкий (в ранний период своего творчества)2, О.С. Иоффе3. Оба правоведа указывали, что между должником и поручителем складываются солидарные отношения, вследствие чего они должны рассматриваться в качестве содолжников в обязательстве, заключенном с кредитором. В целом следует отметить, что какого-либо обширного обоснования концепции совместного участия в советский период не имелось.

2.1.2.Концепция совместного участия в современном российском гражданском праве

После принятия части первой ГК РФ дискуссия о правовой природе поручительства получила новое развитие, в первую очередь по причине содержащихся как в § 5 гл. 23, так и в других структурных частях кодекса положений, допускающих различное толкование. В частности, в п. 1 ст. 363 ГК РФ, именуемой «Ответственность поручителя»4, устанавливается общее правило о том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Отсюда следует, что должник и поручитель – содолжники (солидарные или субсидиарные) в одном обязательстве, соответственно, поручитель обязан исполнить то, что не исполнил должник. При этом возникающий подспудно вопрос о том, является ли предоставление поручителя надлежащим

1  В обоих кодексах (ст. 236 ГК РСФСР 1922 г. и ст. 203 ГК РСФСР 1964 г.) содержались практически идентичные формулировки: «по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в части».

2  Новицкий И.Б. Гражданский кодекс: Практический комментарий: Поручительство. М., 1924.

3  Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

4  Данное наименование было подвергнуто критике в научной литературе в связи с тем, что в содержании статьи речь идет о порядке возникновения и исполнения обязанности поручителя, а не о его ответственности (см., например: Брагинский М.И., Ви­ трянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001 (автор главы – В.В. Витрянский) (СПС «КонсультантПлюс»)).

124

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

исполнением, прекращающим в соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ обязательство должника, снимается положением п. 1 ст. 365 ГК РФ, согласно которому к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству1. Допустимость такого обоснования подтверждается и в судебной практике2.

Признаки концепции совместного участия обнаруживаются в п. 18 Постановления Пленума ВС РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», в котором указывается, что поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требования кредитора, поскольку после удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным3.

Необходимо отметить, что рассмотрение отношений должника и поручителя как солидарных является основанием для определения природы обратного требования поручителя как регрессного (т.е. нового). На это прямо указывает подп. 1 п. 1 ст. 325 ГК РФ, определяющий правовые последствия исполнения солидарной обязанности одним из должников. Данный подход находит свою поддержку в научной литературе (например, в исследованиях таких ученых, как М.И. Брагинский4, В.А. Белов5, Е.А. Павлодский6), а также довольно широко распространен в правоприменительной практике (особенно в практике судов первой инстанции)7. Все это дает основание полагать, что дей-

1  Еще одним подтверждением данного вывода может служить положение п. 5 ст. 367 ГК РФ, определяющее отказ кредитора от надлежащего исполнения, предложенного должником или поручителем, в качестве основания для прекращения поручительства.

2  См., например: постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу № А53-21736/2015.

3  Соответствующей точки зрения придерживались и некоторые нижестоящие судебные инстанции (см., например, постановления ФАС Центрального округа от 26.03.2007 по делу № А08-12814/05-22; ФАС Поволжского округа от 23.06.2009 по делу № А6524482/2007).

4  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

5  Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 1998. С. 63.

6  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997 (СПС «КонсультантПлюс»).

7  См., например, постановления ФАС Уральского округа от 15.12.2003 по делу № А71-206/01; ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2006 по делу № А43-44859/2005- 23-1307; решения Арбитражного суда Чувашской Республики от 07.08.2013 по делу

125

А.И. Дорохов

ствующее законодательство и развивающаяся на его основе судебная практика в целом позволяют говорить о закреплении в российском правопорядке концепции совместного участия.

2.1.3.Оценка концепции совместного участия поручителя и должника в обеспеченном долге

Несмотря на привлекательность концепции совместного участия должника и поручителя, в рамках которой поручительство устанавливается в качестве конструкции, обеспечивающей действительное исполнение обязательства перед кредитором, нельзя не отметить присущие ей существенные недостатки, не позволяющие говорить о построении стройной и непротиворечивой системы взаимоотношений между кредитором, должником и поручителем.

Первый недостаток. Рассмотрение поручителя в качестве содолжника делает практически невозможным обеспечение поручительством большинства неденежных обязательств, так как они «далеко не все могут быть исполняемы по точному оных разуму каждым обязавшимся»1. Следуя логике данной концепции, получается, что должник и поручитель должны обладать столь идентичными качествами, чтобы кредитору в целом было безразлично, кто из них будет удовлетворять его требование. Кроме того, совершенно непонятно, как поручитель сможет исполнить обязательство, предметом которого является инди- видуально-определенная вещь или вообще вещь, единственная в своем роде: обязательство арендатора возвратить имущество, обязательство продавца передать вещь. На наш взгляд, данное ограничение способствует возникновению сложностей для всех участвующих лиц.

Выпадающими также оказываются строго личные со стороны должника обязательства (например, нарисовать картину, выступить на концерте), а также обязательства с негативным содержанием. Так, если лицо «А» обязалось перед «Б» воздерживаться от открытия конкурирующего на определенной территории предприятия и данное обязательство обеспечено поручительством лица «В», было бы бессмысленным требо-

№ А79-1686/2013; Арбитражного суда Красноярского края от 12.03.2014 по делу № А3316575/2013; Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.10.2016 по делу № А584262/2016; Арбитражного суда Алтайского края от 03.11.2015 по делу № А03-17324/2015; Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.01.2015 по делу № А75-12990/2014; Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2015 по делу № А4067146/15.

1  Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Т. 2. Вып. 1. СПб., 1914. С. 16.

126

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

вать от «В» воздержания от совершения такого же действия. Очевидно, что в случае нарушения «А» своего обязательства «В» должен возместить возникшие у «Б» убытки. Именно в выполнении такого рода действий будет выражена обеспечительная функция поручительства.

Таким образом, на практике обеспечение целого ряда обязательств, составляющего обширную часть гражданского оборота, по сути, становится невозможным, что явно «не соответствует элементарной экономической логике и здравому смыслу»1.

Второй недостаток. Закрепление в ГК РФ правил о солидарности ответственности поручителя и основного должника логично подводит к постановке вопроса о применении к поручительству общих норм о солидарных обязательствах, закрепленных в гл. 22 ГК РФ. В литературе встречается позиция, согласно которой с момента наступления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником на поручительство в полном объеме распространяется действие ст. 323–325 ГК РФ о солидарных обязанностях2. Однако господствующей является точка зрения, в соответствии с которой обязательство поручителя не может рассматриваться в качестве классического солидарного обязательства. При этом в качестве обоснования приводятся различные аргументы. К примеру, Н.В. Тололаева, основываясь на разработанной немецкими пандектистами теории о содержании обязательств, относит поручительство к категории обеспечительных солидарных обязательств, отличительная черта которых заключается в том, что, «несмотря на наличие в обязательстве обеспечивающего должника элементов долга и ответственности или только ответственности, он принимает их на себя только в правовых интересах должника основного»3. Отсюда признается наличие у такого рода обязательств односторонней связи: обеспечивающее требование, т.е. требование, предъявляемое кредитором к поручителю, зависит от изменений основного требования, предъявляемого кредитором к должнику, но не наоборот4.

Н.Г. Вавин, признавая наличие близкого родства, видел отличие поручительства от солидарных обязательств в моменте предъявления

1  Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии. М., 2013. С. 14.

2  Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2: Обязательственное право. М., 2011. С. 98 (автор главы – В.С. Ем).

3  Тололаева Н.В. Последствия нарушения обязательства солидарным должником // Вестник гражданского права. 2013. № 5 (СПС «КонсультантПлюс»).

4  В.А. Белов определяет данный случай в качестве «парадоксального» по отношению к конструкции солидарных обязательств (Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 56).

127

А.И. Дорохов

требования нескольким лицам – «не единовременно и не параллельно, а в известной постепенности»1.

Некоторые авторы, сравнивая нормы ГК РФ, содержащие общие положения о солидарных обязательствах (ст. 323–325), и нормы § 5 гл. 23 ГК РФ, указывают на их существенные различия. В частности,

вотличие от содолжника по классическому солидарному обязательству поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. При этом поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ)2. Помимо этого, в соответствии с п. 6 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного

вдоговоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В свою очередь, согласно п. 2 ст. 323 ГК РФ, солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью3.

Однако наиболее спорным является вопрос о применении правил о праве регрессного требования должника, исполнившего солидарную обязанность, к другому должнику (подп. 1 п. 1 ст. 325 ГК РФ) к ситуации, возникающей в случае исполнения поручителем требования кредитора. Решение данного вопроса лежит в плоскости существующего теоретического спора о природе обратного требования поручителя к должнику, имеющего к тому же и практическое значение. Так, помимо точки зрения о регрессном характере, имеется представление о том, что к поручителю право требования переходит автоматически от кредитора в силу закона в порядке суброгации. Необходимость применения регрессного подхода обосновывается различными аргументами, которые, на наш взгляд, следует кратко обозначить в рамках настоящей статьи.

Аргументы в пользу применения регрессного подхода. Традиционно квалификация обратного требования в качестве регрессного пред-

1  Вавин Н.Г. Некоторые предпосылки к изучению проблемы солидарных обязательств // Право и жизнь / Под ред. A.M. Винавера, М.А. Гернета и А.Н. Трайнина. 1927. Кн. 2. С. 14.

2  Перунов Д.Ф. Система правоотношений в поручительстве // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»).

3  Там же.

128

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

полагает появление качественно нового требования, отличающегося по своим характеристикам от притязания, существовавшего в рамках основного обязательства. По образному замечанию М.И. Брагинского, «регресс порождает право…»1. В рамках поручительства это означает, что поручитель, исполнивший обязательство должника, не становится на место кредитора, а приобретает новое требование к должнику. Соответственно, характер такого требования должен отличаться – поручитель уже не может претендовать на то, к чему изначально обязывался должник, так как данную обязанность он как раз исполнил перед кредитором. К тому же представляется весьма затруднительной реализация на практике требования к должнику, к примеру, о передаче вещи в рамках договора купли-продажи, о создании произведения искусства, так как именно эти действия как раз и не были выполнены им2. В связи с этим важное значение приобретает установление уже в рамках нового регрессного обязательства обязанности должника по возмещению поручителю убытков, понесенных при исполнении первоначального обязательства.

В качестве еще одного аргумента в пользу применения регрессного подхода некоторыми авторами отмечается правило п. 2 ст. 366 ГК РФ о праве поручителя, исполнившего свое обязательство, предъявить регрессное требование к должнику в случае, если он не известил поручителя об исполнении со своей стороны обязательства, обеспеченного поручительством3.

Приведенные аргументы, на наш взгляд, можно признать основными, так как они имеют объективный характер. Многие исследователи приводят иные обоснования необходимости применения регрессного подхода, которые положительным образом влияют на положение одного из участников правоотношения кредитор – должник – поручитель. В первую очередь отмечается порядок исчисления срока исковой давности4. В силу того, что регрессное обязательство является новым, исковая давность начинает течь с момента его возникновения,

1  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

2  Помимо этого, В.А. Белов отмечает, что «поручитель может оказаться в ситуации, когда он сам, не желая того, окажется принужденным принять ненужную ему вещь…» (Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 61).

3  См., например: Рассказова Н.Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства // Вестник гражданского права. 2010. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»); Пе­ рунов Д.Ф. Указ. соч.

4  См., например: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 61; Рассказова Н.Ю. Указ. соч.

129

А.И. Дорохов

т.е. с момента исполнения поручителем требования кредитора. В таком случае интересы поручителя в максимальной степени защищены, так как риск получения права требования, не обеспеченного исковой защитой, отсутствует1.

Во-вторых, в силу прекращения первоначального обязательства поручитель уже не может приобрести право требования в том размере и составе2, которое было у кредитора: «вся сумма, уплаченная обеспечительным должником кредитору, в новом обязательстве предстает как качественно однородное целое»3. Данное обстоятельство имеет важное значение для поручителя в том случае, если в отношении должника ведется дело о банкротстве, так как в соответствии с п. 3 ст. 137 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»4 убытки в форме упущенной выгоды, неустойки (штрафы, пени), иные финансовые санкции учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Таким образом, у поручителя при применении регрессного подхода несколько больше шансов получить сумму, уплаченную им за должника в пользу кредитора.

В-третьих, при обеспечении поручительством исполнения обязательства должником в части долга (п. 1 ст. 365 ГК РФ) у поручителя, исполнившего свою обязанность, возникает собственное право требования в размере этой части. В связи с этим у должника появляется дополнительный кредитор, и множественности лиц, которая в целом менее желательна (поскольку любая общность прав порождает проблемы в их реализации), не возникает5.

Проблемы применения регрессного подхода. Несмотря на указанные аргументы, реализация регрессного подхода сопровождается значительными сложностями для поручителя и должника, приводит в большинстве случаев к противоречивым для оборота правовым послед-

1  При суброгационном подходе срок исковой давности имеет своим началом наступление обязанности должника по исполнению требования кредитора, поэтому возможна ситуация, когда поручитель исполнит данную обязанность в последний момент трехлетнего срока.

2  В состав требования могут входить сумма основного долга, проценты за пользование кредитом, неустойка, проценты за неисполнение денежного обязательства по ст. 395 ГК РФ, убытки кредитора.

3  Рассказова Н.Ю. Указ. соч.

4  Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

5  См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч.

130