учебный год 2023 / Op_tsiv_issled_v2_blok

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

в ситуации, когда договор бездумно заключен, так как это давало бы знающей изначально о потенциальной опасности нарушения стороне преимущество в виде возможности манипулировать другой стороной. Так, неплатежеспособность покупателя не является основанием для приостановления исполнения продавцом в том случае, когда в момент заключения договора положение покупателя было не удовлетворяющим продавца и давало основания для сомнения в возможности надлежащего исполнения покупателем, и с того момента ситуация не претерпела изменений. Однако если ситуация была неудовлетворительная в момент заключения договора, продавец об этом знал и осознавал тот риск, на который идет, а потом экономическое положение покупателя стало намного хуже, то тогда продавец вправе приостановить исполнение1.

При этом отсутствует требование о том, что сами обстоятельства должны возникнуть уже после заключения договора. Имеет значение только момент возникновения знания об этих обстоятельствах: другая сторона должна об этом узнать после заключения договора. Вместе с тем необходимо учитывать ту степень осведомленности, которой должно обладать разумное лицо при подготовке к заключению договора, нельзя возложить на стороны обязанность проводить тщательное расследование с целью узнать досконально все обстоятельства, которые могут составлять угрозу исполнению, так как это не столько дорогостоящая процедура, сколько практически нереальная2.

Другой важный вопрос в рамках применения приостановления исполнения – о серьезности предвидимого нарушения.

В п. 1 ст. 71 Венской конвенции право приостановить исполнение предоставляется, если предвидимое нарушение заключается в неисполнении другой стороной значительной части своих обязательств. При кажущейся простоте формулировки результат применения этого правила может быть непредсказуем, так как Венская конвенция не содержит официальных указаний на то, что понимать под «значительной частью» обязательства.

Возникновение права приостановить исполнение зависит от того, насколько важна часть обязательства, находящаяся под угрозой неисполнения, насколько сторона полагалась на эту часть3. «Значительная часть» в ст. 71 не является эквивалентом существенного нарушения

1  Liu C. Op. cit.

2  Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 957 (Author of the part – C. Fountoulakis).

3  Schlechtriem P. Op. cit. P. 93.

171

О.Н. Жукова

по ст. 25 Венской конвенции1. Статья 71 предназначена в том числе для случаев, когда нарушение, которое предвидится, серьезное, но не является существенным для целей расторжения. В ст. 2-609 UCC степень серьезности предвидимого нарушения не уточняется, следовательно, потребовать достаточные гарантии и приостановить исполнение, если это коммерчески целесообразно, сторона может при угрозе любого нарушения.

ВPICC и PECL для того, чтобы приостановить исполнение, необходимо, чтобы у стороны были разумные основания полагать, что произойдет существенное неисполнение. Статья 8:103 PECL указывает, что неисполнение является существенным, если строгое соблюдение обязательства является сутью договора; или неисполнение в значительной степени лишает пострадавшую сторону того, на что она была вправе рассчитывать в соответствии с договором, если только другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такого результата; или неисполнение является умышленным и дает пострадавшей стороне основания полагать, что она не может положиться на будущее исполнение другой стороной. Условие существенного неисполнения является обязательным как для приостановления, так и для расторжения договора при предвидимом нарушении, так как между этими средствами защиты в указанных актах существует тесная связь2.

Таким образом, для приостановления исполнения необходимо соблюдение таких условий, как уверенность в будущем нарушении (предвидимое нарушение должно быть очевидно, сторона должна иметь разумные сомнения в исполнении обязательства другой стороной) и его серьезность.

Вслучае, если соблюдены условия о степени уверенности в предвидимом нарушении и его серьезности, появляется несколько процедурных моментов: уведомление о приостановлении исполнения, сопровождающееся требованием достаточных гарантий, последствия

1  Germany 15 September 1994 Landgericht Berlin // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/940915g1.html; Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 954 (Author of the part – C. Fountoulakis).

2  Среди негосударственных сводов гражданского права иного решения придерживается DCFR: для приостановления исполнения достаточно разумных сомнений, что должник не исполнит свои обязательства, без указания на серьезность возможного неисполнения (ст. III.–3:401). Но для расторжения договора необходима угроза существенного неисполнения (ст. III.–3:504). Во многом подход DCFR к вопросу о предвидимом нарушении схож с положениями Венской конвенции.

172

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

непредоставления достаточных гарантий и срок, на который возможно приостановить исполнение.

Обратимся к уведомлению о приостановлении исполнения. Главная цель уведомления о приостановлении исполнения – предоставление другой стороне возможности сохранить договор, предоставив достаточные гарантии своего исполнения1, а также способствование конструктивному и результативному диалогу между сторонами. Уведомление служит защите интересов не только и не столько приостанавливающей стороны, но в первую очередь стороны, которая подозревается в возможном нарушении договора2.

Что же должно содержать в себе уведомление о приостановлении исполнения? Разумно предположить, что помимо информации о том, что пострадавшая сторона приостанавливает исполнение, должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны выводы приостанавливающей стороны о будущем нарушении. Это необходимо в первую очередь для того, чтобы другая сторона могла сориентироваться в сложившихся обстоятельствах и понять, что необходимо предпринять для устранения сомнений, а также какие в этой ситуации гарантии будут расценены как достаточные.

Пункт 3 ст. 71 Венской конвенции требует, чтобы приостанавливающая сторона без промедления уведомила другую сторону о приостановлении исполнения. Уведомление является обязательным условием правомерного приостановления исполнения, даже если налицо разумные основания для вывода о том, что нарушение произойдет3. При этом необходимо учитывать, что простой отказ платить, как и направление претензии о ненадлежащем исполнении, не является должной формой уведомления о приостановлении и не заменяет его, так как не выражают намерение стороны приостановить исполнение4.

1  International Chamber of Commerce September 1996 // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/968574i1.html.

2  Liu C. Op. cit.

3  «С правом приостановить исполнение связана обязанность уведомить другую сторону. Если продавец хочет применить свое право на приостановление, он обязан уведомить покупателя о существующих сомнениях в отношении его кредитоспособности или способности исполнить его обязательства в соответствии с договором. Такое уведомление является в абсолютной мере обязательным для применения продавцом права приостановить исполнение» (Germany 31 January 1991 AG Frankfurt // http://cisgw3. law.pace.edu/cases/910131g1.html).

4  Germany 12 October 2000 Landgericht Stendal // http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/001012g1.html; Germany 29 May 2001 Landgericht Darmstadt // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/010529g1.html (покупатель направил извещение с претензией, но не дал извещения о приостановлении исполнения своих обязательств).

173

О.Н. Жукова

Всоответствии со ст. 27 Венской конвенции риск получения уведомления по общему правилу лежит на получателе. Если уведомление потеряется или по каким-либо иным причинам не дойдет, то сторона, которая имеет право приостановить исполнение, не утрачивает право ссылаться на уведомление при условии, что оно было сделано соответствующим обстоятельствам образом.

Однако что ожидает сторону, приостановившую свое исполнение без уведомления об этом другой стороны? Статья 71 Венской конвенции не содержит явно выраженной санкции за неуведомление. Практика применения статьи говорит о том, что приостанавливающая сторона не может в этом случае полагаться на реализованное право приостановить исполнение и на правомерность его применения1. Более того, приостановление без уведомления дает стороне, против которой было реализовано это право, право потребовать возмещения убытков2.

Если сторона пренебрегла уведомлением, то другая сторона может расторгнуть договор, если докажет, что при получении уведомления она предоставила бы достаточные гарантии исполнения. Приостановление не может считаться правомерным, если достаточные гарантии убрали бы препятствия для исполнения, и отсутствие уведомления расценивается как нарушение договора3.

Вст. 2-609 UCC требуется письменная форма уведомления о приостановлении, но суды иногда трактуют это требование как формальное, признавая процедуру уведомления соблюденной, если ответчик узнал

оприостановлении, например, через устное извещение или исходя из поведения истца4.

Обратимся теперь к проблеме достаточных гарантий. Именно с их предоставлением связывается обязанность приостановившей стороны продолжить исполнение. В Венской конвенции (как, впрочем, и в других актах) не конкретизируется вопрос о форме и способе предоставления таких гарантий, не указано, когда они должны быть

1  UNCITRAL Digest. P. 322–323.

2  Switzerland 17 July 2007 Bundesgericht // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070717s1. html.

Однако Prof. C. Fountoulakis выражает сомнение по поводу непризнания действительности права приостановления исполнения при отсутствии уведомления. Она считает разумным ограничиться только правом требовать возмещения убытков, если они возникли, другой стороной (Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 959–960 (Author of the part – C. Fountoulakis)).

3  Schlechtriem P. Op. cit. P. 94–95.

4  Carter J.W. Suspending Contract Performance for Breach. 1990. P. 510–511.

174

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

предоставлены. Достаточны ли гарантии, зависит от совокупности предшествующих событиям обстоятельств, включая добросовестность должника, его предыдущее поведение, а также от природы тех обстоятельств, которые стали основой для приостановления1. Например, продавец приостанавливает исполнение, так как покупатель прекратил платежи по текущим обязательствам – достаточными гарантиями в такой ситуации могут быть доказательства того, что покупатель погасил текущие обязательства; при других обстоятельствах достаточными гарантиями может быть безотзывный аккредитив, банковская гарантия, залог, поручительство. Если угроза исполнению заключается в забастовке на предприятии одной из сторон или недостаточности ресурсов, то необходимо показать, что забастовка урегулирована, новые ресурсы материалов найдены либо это будет сделано в ближайшее время2. При этом на практике только в очень редких случаях простое заверение в надежности будущего исполнения будет являться достаточной гарантией3.

При этом предоставляемые гарантии не должны быть гарантиями полного и безусловного (perfect) исполнения. Гарантии являются достаточными, даже если остается некоторая вероятность незначительного нарушения, например, небольшой просрочки, но они дают другой стороне разумную степень безопасности, уверенности, что исполнение значительной части обязательств будет произведено или же в случае неисполнения потери будут компенсированы4.

При получении гарантий сторона должна уведомить предоставившего их контрагента о том, считает ли она их достаточными и принимает либо отказывается от их принятия5.

В результате предоставления гарантий основания для примененного ранее приостановления либо отпадают, либо сторона, предоставившая гарантии, доказывает, что оснований как таковых не существовало. В последнем случае сторона, предоставившая гарантии, вправе потребовать от приостановившей стороны возмещения понесенных убытков6.

1  Liu C. Op. cit.

2  Honnold J.O. Op. cit. P. 558–559.

3  Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998, Kluwer Law International.

4  Liu C. Op. cit.; Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 965 (Author of the part –

C.Fountoulakis). 5  Ibidem.

6  Ibidem.

175

О.Н. Жукова

Должны ли стороны исполнить свои обязательства в изначально предусмотренный срок, если исполнение было приостановлено, а другая сторона предоставила в дальнейшем достаточные гарантии? Разумно предположить, что приостановление «расширяет» срок исполнения

вопределенных случаях1. Например, договор, по которому продавец должен произвести товар по спецификациям покупателя и доставить этот товар 1 сентября, был заключен 1 июня. 1 июля, до того, как продавец произвел товар, он правомерно приостановил исполнение в соответствии с п. 1 ст. 71 Венской конвенции и немедленно уведомил покупателя о приостановлении исполнения, но последний предоставил достаточные гарантии своего исполнения только 15 августа. Ясно, что продавец в такой ситуации не сможет произвести и поставить товар своевременно, но он не несет ответственность за задержку, так как причиной такой задержки было правомерное приостановление исполнения

всвязи с факторами, зависящими от покупателя2. Продавец имеет право на разумную корректировку даты исполнения, но, думается, на срок, не превышающий периода приостановления исполнения.

Последствия отказа другой стороны предоставить гарантии могут быть различными. В ст. 71 Венской конвенции не отражены последствия такого отказа. Приостановившая исполнение сторона может продолжить приостановление до установленного срока для исполнения и расторгнуть договор уже в связи с неисполнением стороной своих обязательств (по ст. 42 или 64 Венской конвенции) либо по истечении разумного срока прекратить приостановление3. В случае, если отказ от предоставления достаточных гарантий делает ясным, что произойдет существенное нарушение договора другой стороной, т.е. ситуация будет отвечать требованиям ст. 72 Венской конвенции, приостановившая сторона вправе расторгнуть договор. Однако ошибочно полагать, что

врамках Венской конвенции всякий отказ от предоставления достаточных гарантий является основанием для расторжения договора4. Такое право у стороны появляется исключительно в случае угрозы существенного нарушения, а непредоставление достаточных гарантий

1  Schlechtriem & Schwenzer. Commentary. P. 967 (Author of the part – C. Fountoulakis). 2  Honnold J.O. Op. cit. P. 559–560.

3  Flechtner H.M. Remedies under the New International Sales Convention: the Perspective from Article 2 of the UCC // Journal of Law and Commerce. 1988. N 8. P. 91.

4  Что в свою очередь предлагается как разумный выход в статье Т. Селезневой (Se­ liazniova T. Prospective Non-Performance or Anticipatory Breach of Contract (Comparison of the Belarusian Approach to CISG Application and Foreign Experience) // Journal of Law and Commerce. 2004. N 24 // https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/seliazniova.html).

176

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

делает ясным, что нарушение произойдет, но не меняет его природу. Между приостановлением исполнения и расторжением договора в Венской конвенции нет ярко выраженной связи в отличие от PICC, PECL и UCC1.

Непредоставление гарантий в течение разумного срока в соответствии с положениями PECL и PICC дает право приостановившей стороне расторгнуть договор, если все еще существуют разумные основания полагать, что произойдет существенное неисполнение другой стороной. В этом и заключается тесная связь между приостановлением и расторжением договора. Конструкция приостановления предоставляет стороне возможность провести проверку перед расторжением. В противном случае намного повышается вероятность того, что в дальнейшем выявится отсутствие оснований для расторжения и расторгнувшая сторона будет нести ответственность2.

В § 4 ст. 2-609 UCC указан конкретный срок, по истечении которого сторона, запросившая достаточные гарантии и, когда это коммерчески оправдано, приостановившая исполнение, может расторгнуть договор. Этот срок должен быть разумным, но не должен превышать 30 дней.

Думается, подход, в котором отказ от предоставления достаточных гарантий влечет появление у приостанавливающей стороны право расторгнуть договор, более практичен и последователен, так как не возникает проблемы «повисшего» приостановления, когда сторона, не получив гарантий исполнения, более никак не может повлиять на другую сторону.

При этом необходимо учитывать, что приостановление исполнения не уполномочивает ни продавца распоряжаться товаром, подлежащим передаче покупателю, ни покупателя заключать замещающие сделки. Эти средства защиты, а также обязанность по уменьшению убытков возникнут тогда, когда договор будет расторгнут3.

3. Расторжение договора при предвидимом нарушении

Расторжение договора направлено на прекращение отношений между сторонами и является крайней мерой защиты от предвидимого нарушения. Особым представляется подход английского права, в кото-

1  Такая связь отсутствует и в DCFR, несмотря на то, что на время разработки Общей системы координат (2009 г.) уже было выявлено несовершенство подхода, закрепленного в Венской конвенции.

2  Liu C. Op. cit.

3  Honnold J.O. Op. cit. P. 550.

177

О.Н. Жукова

ром расторжение – единственное, чем может воспользоваться сторона для защиты своих прав при предвидимом нарушении.

Ванглийском праве считается, что предвидимое нарушение заключается в том, что одна из сторон, прямо или косвенно, словами или действиями, показывает, что она не собирается исполнять свои обязательства по договору1.

Вслучае прямого отказа от исполнения (такого, как в Hochester v. De La Tour) сторона имеет право немедленно подать иск об убытках;

вслучае подразумеваемого отказа сторона должна сначала уяснить, есть ли разумные сомнения в исполнении2. В случае подразумеваемого отказа всегда есть риск неправильной оценки обстоятельств.

К обстоятельствам, указывающим на подразумеваемый отказ от исполнения, позволяющим стороне немедленно подать иск об убытках, относятся, например, намеренное уничтожение имущества, подлежащего передаче, или отсутствие имущества как такового, неспособность стороны сохранить предмет договора, продажа имущества, подлежащего передаче, третьему лицу. Предвидимое нарушение также возможно, если одна из сторон ведет себя таким образом, что делает любое исполнение договора крайне сложным или чрезмерно дорогостоящим. При этом надо смотреть на все обстоятельства дела: например, если сторона по-своему интерпретировала условия договора и предложила

всоответствии со своей интерпретацией исполнение, то это не будет отказом до даты исполнения3.

Хотя доктрину предвидимого нарушения большинство английских юристов считает одной из самых прозрачных в договорном праве, на практике проявляется неопределенность и непоследовательность

вее применении4. Английское суды, используя test of repudiation, придерживаются двух противоположных подходов для конкретизации этого теста: одни суды фокусируются на намерениях стороны, которая прямо заявляет или косвенно показывает то, что она совершит предвидимое нарушение. Другой, более поздний и менее влиятельный подход фокусируется на последствиях, которые могут иметь слова или поведение стороны для исполнения договора в целом. Вместе с этим суды не пытаются вывести единый подход, и в этом проявляется дихотомия английского права5.

1  Richards P. Law of Contract. Pearson Longman, 2009. P. 347. 2  Ibid. P. 312.

3  Squillante A.M. Anticipatory Repudiation and Retraction // Valparaiso University Law Review. 1973. Vol. 7. N 3. P. 375–376.

4  Liu Q. Op. cit. P. 573.

5  Ibid. P. 574.

178

Предвидимое нарушение договора и его правовые последствия

Эти подходы иллюстрируются двумя следующими делами.

1.Woodar Investment Developments Ltd. v. Wimpey Construction (UK) Ltd.,

вкотором был применен тест на намерения.

Сторонами был заключен договор купли-продажи земли, который вступал в действие либо через семь лет после заключения договора, либо через два месяца после выдачи разрешения на планирование, либо в установленную покупателем дату, но не менее 14 дней с момента уведомления. Договор также содержал «условие Е», которое давало покупателю право расторгнуть договор при определенных обстоятельствах до его вступления

всилу. После заключения договора цены на землю резко упали, и покупатель решил расторгнуть договор. Посоветовавшись со своими юристами, которые заверили его, что у него действительно есть такое право, он направил уведомление о расторжении. Продавец отказался принимать действительность этого уведомления и подал иск о его законности. В дальнейшем он подал второй иск с требованием об убытках, так как продал эту землю третьему лицу по заниженной цене, посчитав, что покупатель отказался от договора. По первому иску судья установил, что у покупателя не было

вуказанных обстоятельствах права расторгнуть договор по условию Е. По второму иску судья решил, что уведомление о расторжении договора, направленное покупателем продавцу, является отказом от договора, однако апелляционный суд отменил решение.

В этом деле возник следующий вопрос: как определить, что поведение стороны до даты исполнения, установленной договором, является предвидимым нарушением и дает право другой стороне расторгнуть договор и требовать убытки. Суд сфокусировался на намерениях стороны не исполнять договор, а не на потенциальных последствиях, которые могли бы стать результатом этого поведения. Этот подход в литературе называется renunciation approach. Классическая его формулировка содержится в деле Freeth v. Burr, где судья определил задачу подхода выявить «намерение отвергнуть и вовсе отказаться исполнять договор» или как «намерение не быть более связанным договором», при этом намерения должны быть выражены ясно и однозначно1.

В деле Woodar v. Wimpey суд пришел к выводу, что покупатель не выразил ясно своего намерения не исполнять договор, и вывод был основан на следующих аргументах: 1) покупатель действовал добросовестно,

1  Liu Q. Op. cit. P. 579.

179

О.Н. Жукова

основываясь на советах своих юристов; 2) хотя субъективно покупатель был намерен выйти из договора, но объективно его поведение не свидетельствовало о том, что он хочет расторгнуть договор, так как уведомление о расторжении является «нейтральным документом» и покупатель таким образом осуществлял лишь одно из положений договора, считая, что действует правомерно; 3) намерение покупателя нужно рассматривать не только ограничиваясь уведомлением, но и исходя из всех обстоятельств в целом, и так как продавец подал в суд с требованием о признании незаконности уведомления, то намерения покупателя отказаться от договора были не абсолютные, а поставленные под условие решением суда1.

Это решение подверглось сильнейшей критике со стороны ученых. Главным основанием для критики послужила опора в решении на принцип добросовестности. Как указывалось, добросовестность является причиной величайшей неопределенности в праве, и ее применение

врамках доктрины предвидимого нарушения крайне нежелательно2.

Ктому же renunciation approach исторически развился от прямого отказа от исполнения договора, его сфера действия ограниченна, несмотря на попытки охватить им новые формы предвидимого нарушения (например, дела о неспособности исполнить), которые только исказили последствия его применения3. Подход, основанный на намерениях, может быть неприменим и нежелателен в случаях, где трудно проанализировать намерения сторон, – отсутствие ясности целей поведения стороны может быть ошибочно принято за отсутствие намерения исполнять договор.

2. Federal Commerce and Navigation Ltd. v. Molena, в котором был применен тест на последствия.

Между сторонами был заключен договор фрахтования судна. Причиной возникновения разногласий между сторонами явился спад в торговом мореплавании, в связи с чем договор стал невыгодным для фрахтователя. Фрахтователь в одностороннем порядке изменил размер арендной платы в сторону уменьшения, с чем владелец судна не согласился. Для того чтобы понудить фрахтователя к выплате арендной платы в полном объеме, владельцы судна дали инструкцию капитану корабля не подписывать коносамент с пометкой «фрахт предварительно оплачен». До того как инструкции

1  Liu Q. Op. cit. P. 576–578.

2  Ibid. P. 583.

3  Ibid. P. 580–581.

180