учебный год 2023 / Степанов_2004

92

направленный исключительно на оказание услуг. Услуги рассматриваются лишь как составная часть трудовой деятельности, которая и поддается правовому регулированию. Обязательственное правоотношение, в рамках которого могут оказываться услуги, имеет своим основанием договор найма.

Интересно, что по русскому обычному праву в наем поступал сам работник, а не его труд передавался в пользование, как это имело место в западном мире, вместе с тем, при поступлении в наем соответствующее лицо не теряло своей свободы или самостоятельности, как это было характерно для древнего русского права. Кажущаяся, на первый взгляд, парадоксальность такого подхода в действительности не имела каких-либо противоречий в правовой конструкции: все дело в том, что договор найма работника по русскому обычному праву не относился к договорному типу найма {locatlo conductio) известной имущественной ценности, а являлся по своей правовой конструкции трудовым договором. Соответственно, по этой же причине и услуги не могли получить собственного правового регулирования, так как их правовой режим относится, скорее, к договору личного найма (locatio conductio operarum), чем к трудовому договору. Более того, как это видно на примере советского гражданского права, там, где властвует лишь трудовой договор, там нет места услугам и гражданскоправовому договору по оказанию услуг.

С уста1ювленисм общих положений правовой конструкции услуг, свойственных обычному праву России XIX в., можно было бы закончить анализ обычного права поскольку, как может показаться, дальнейшее рассмотрение данного правового института в рамках подобного правопорядка не имеет смысла, однако это не так. Несмотря на то, что услуги поглощались другим договорным типом, они не выделялись как самостоятельная категория объектов гражданских прав, правовое регулирование процесса их оказания все-таки существовало. Поскольку услуги могли оказываться на основании договора личного найма, то и все положения, применимые к такому договору, за исключением тех, которые не отвечают природе услуг или существу договора и соответствующего обязательства, также применимы и к договору на оказание услуг. Более того, при обращении к отдельным вопросам правового регулирования договора найма в русском обычном праве обнаруживается интереснейшая особенность: несмотря на то, что обычное право не было связано с римской правовой традицией, в нем можно найти множество норм, если не

Очередные вопросы в литературе гражданского права (Литературное обозрение) // Вестник Гражданского Права 1913№8, с,104-111.

93

идентичных, то сходных с теми, что существуют в римском частном праве или немецкой пандектистике.

Отмеченная специфика правового регулирования трудовой деятельности, характерная для русского обычного права,' была предопределена исторически, при этом необходимо отметить два существенных обстоятельства: обычное право формировалось в русском обществе веками на основании представлений о справедливом и должном, о правде, причем положения ранее действовавщих источников права также принимались во внимание, а, как известно, ни один из памятников русского права не придерживался системы обязательств, свойственной для римской правовой традиции. Таким образом, отечественное гражданское право в известном смысле являлось уникальным источником правового регулирования трудовой деятельности.

Однако отмеченная специфика имела последствия и другого порядка: кроме того, что в обычном праве не проводилось разграничения между трудовым договором и договором по оказанию услуг, и, как следствие, между, трудовой деятельностью и отдельными услугами, в нем отсутствовало также различие между работами (подрядом) и услугами,^ что также объяснимо тем, что римское право не оказало значительного влияния на отечественный правопорядок и в этом вопросе. В решениях волостных судов можно нередко встретить указания на работу, подряд, на наем, причем в одних случаях, когда говорится о работе, речь может идти как о подряде, так и об услугах, а, возможно, и о трудовом договоре. Напротив, часто встречаются решения по делам иного рода: разбирательство посвящено найму одного лица другим, а его существо сводится к разрешению подрядного спора. Не имело значения и то, производится ли работа из материала заказчика или работника.'' Особенности подрядных отношений принимались во внимание судьями при рассмотрении конкретных дел, однако сформулировать их в виде правил общего характера не представляется возможным исходя из Трудов комиссии по преобразованию волостных

' Кроме приведенных выше ссылок на сочинения различных авторов на это же указывал К. Малышев в своей рецензии на работу СВ. Пахмана - см.: Кронид Малышев Отзыв о сочинении СВ. Пахмана "Гражданское и обычное право в России". СПб., Типография Н.А. Лебедева, 1879, с. 16 ел.

^ См., например. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Том второй. Владимирская и Московская губернии. СПб., Типография Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1873, с.298(реш. №41).

' Пахман СВ. Обычное гражданское право в России, т.1. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. СПб., 1887, с.182.

94

судов, так как решения по таким делам слишком противоречивы.' Как отмечает СВ. Пахман, деятельность, или работа, осуществляемая по

договору найма, в соответствии с началами обычного права в крестьянском быту обычно не определяется, в чем конкретно она должна заключаться, если нанимающийся идет на работу вообще: предполагается, что он должен исполнять все те работы, которые входят в круг крестьянского хозяйства.^ Однако возможен наем и на определенную хозяйственную должность (наем пастуха, сторожа, извозчика) или наем для оказания определенных услуг (отыскать украденное, вылечить больного, сплавить лес) или выполнения работ (плотницких или строительных работ, нарезать кирпич, изготовить определенный товар, намолоть рожь).^

Поскольку правовое регулирование выстраивалось на основании модели трудового договора, то услуги получали свою специфику, проявлявшуюся в том числе в вопросах обособления услуг. Общим правилом, свойственным для обычного гражданского права России XIX в. являлось то, что даже единичные услуги и работы, выполняемые на заказ, во временном отношении обособлялись не достижением исполнения или наступлением невозможности исполнения обязательства по оказанию услуг, а, напротив, ограничивались определенным временным промежутком. Таким образом, услуга обособлялась не тем, что и когда надо сделать, но преимущественно тем, в течение какого периода времени она должны быть исполнена. Следовательно, услуга в обычном праве представляла собой известную деятельность, которую нанявшийся обязан осуществить в пользу нанимателя в течение оговоренного периода времени.

Приступая к характеристике отдельных пололсений договора найма работника необходимо специально остановится на форме договора. Многочисленные решения волостных судов различных губерний Европейской части России свидетельствуют, что общим правилом являлась устная форма такого договора.'* Однако в некоторых

'На это неоднократно указывали критики сочинения СВ. Пахмана, отмечавшие, что очень многие выводы, делаемые исследователями обычного права на основании отрывочных суждений или отдельных дел, помещенных в Трудах комиссии по преобразованию волостных судов, являются необоснованными или не относятся к типичным, то есть не могут составлять правило, обычай. Обзор критики см. в книге: Г.Ф. Шершеневич Наука гражданского права в России. Казань, Типография Императорского Университета, 1893,с.126-128.

^ Пахман СВ. Указ. соч., с. 192.

'Пахман СВ. Указ. соч., с.192-193. Там же приводятся многочисленные ссылки на конкретные решения волостных судов по первым четырем томам Трудов Комиссии.

* Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Том второй, с. 136-137, с.259 (реш. №12), с.432 (реш. №3); Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Том третий. Ярославская, Костромская и Нижегородская губернии. СПб., Типография Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1873, с.235,251; Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Том шестой.

95

местностях наблюдался отход от общего правила, когда заключение договора производилось с ведением записей в специальных книжках или расчетных тетрадях,' что объясняется влиянием промышленного развития на село, а также ростом грамотности в отдельных наиболее развитых регионах. Широко распространенной практикой в то время, подтверждавшей факт заключения договора даже в устной форме, была дача задатка работнику,^ после получения которого работник не вправе был отговариваться отсутствием договора.

Такая простота, допускаемая в отношении формы договора, не могла не отражаться на нормировании отдельных условий договора, и, прежде всего, условия о цене, или о вознаграждении нанявшемуся. Анализ многочисленных решений волостных судов, которые даже не имеет смысла здесь приводить ввиду их огромного количества, позволяет прийти к заключению, что условие о цене в терминах современного гражданского права относилось к существенным условиям договора найма.

Если оборот в качестве общего правила допускал простую письменную форму договора найма работника, то размер вознаграждения должен быть обязательно согласован при заключении договора, однако отсутствие такого условия не влекло во всех случаях признания договора незаключенным. Несмотря на некоторую модернизацию, допускаемую здесь в терминологии, и, конечно, не употребляемую в практике волостных судов, можно говорить, что отсутствие согласованного размера вознаграждения влекло значительные практические последствия: наниматель в таком случае не смог бы противопоставлять сумму задатка, выданного работнику против его вознаграждения (а это имело существенное значение при досрочном прекращении или неисполнении договора нанявшимся, о чем ниже), а у нанявшегося возникли бы трудности при взыскании суммы вознаграждения, поскольку в практике волостных судов не получил широкого распространения ни критерий разумной цены, ни обычно взимаемой цены применительно к договорам найма работника. Единственным отступлением^ выступали случаи, когда за одну и ту же работу или услугу из года в год

Самарская, Саратовская, Вологодская и Новгородская губернии. СПб., Типофафия Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1874, с.31, с.277 (реш. №6), с.397, с.570 (реш. №3) и др. (далее: Труды Комиссии)

' Труды Комиссии. Т.2, с.394 (реш. №11);Т.З, с.251. См. также критику правомерности такой практики у К. Малышева, который считал недопустимым нарушение предписаний об обязательной письменной форме договоров с сельскими рабочими и служителями - Малышев К. Указ. соч., с. 16.

См., например. Труды Комиссии. Т.2, с.230 (реш. №7);Т.б, с.247 (реш. №50), с.570 (реш. №3). СВ. Пахман, напротив, считал, что суд при отсутствии согласованного размера вознаграждения в

любом случае мог самостоятельно определить его размер - см.: Пахман СВ. Указ. соч., с.188. Однако

96

взималась в данном населенном пункте одинаковая плата - при таких обстоятельствах условие о цене признавалось восполнимым, а вознаграждение взыскивалось в размере, обычно выплачиваемом за такую услугу,'

Вознаграждение могло быть также определено в процентах от определенной суммы, как это имеет место при оказании услуг судебного представительства. Несмотря на то, что современная российская правоприменительная практика признает не подлежащими судебной защите требования о выплате вознаграждения за ведение судебных дел, определенного в процентом отношении к присужденной сумме, обычное гражданское право такие требования судебной защитой обеспечивало.^

По общему правилу вознаграждение выплачивалось деньгами из расчета за определенный период времени, что типично, главным образом, для трудового договора. Выплата вознаграждения иным имуществом допускалась лишь по взаимному соглашению сторон, при этом если работник принял в качестве задатка или окончательного вознаграждения какое-либо имущество от нанимателя и от него не отказался, то впоследствии он не вправе был ссылаться на отсутствие соответствующего соглашения и требовать уплаты денег.^ Очевидно, также, что в качестве эквивалента вознаграждения не практиковалось оказание встречных услуг или работ, так как деятелыюсть, осуществляемая нанявшимся, обычно составляла его основной труд, выступавший единственным источником средств к существованию.

Помимо собственно вознаграждения, в том числе выплачиваемого путем предоставления имущества, наниматель нередко предоставлял работнику содержание, то есть обеспечивал нанявшегося одеждой, едой, а иногда и жильем.'' Данные расходы не относились к собственно вознаграждению, выплачиваемому работнику, однако при нарушении или неисполнении нанявшимся обязательства они подлежали взысканию как убытки нанимателя.^

В вопросах нормирования порядка оплаты обычное право не отличается единообразием. Нельзя сказать, что правило об оплате услуг postnumerando было

такая позиция не отвечает широко распространенной практике волостных судов, основанной на принципе «грех - пополам», о чем речь пойдет ниже.

'В качестве примера можно привести регулярный наем пастуха сельской общиной - Труды Комиссии. Т.2,с.172(реш.№43).

^ Труды Комиссии. Т.2, с.78 (реш.№53).

'Труды Комиссии. Т.1, C.590 (реш.№19), Т.6, с.31 (реш.№24), с.179 (реш. №56).

* СВ. Пахман здесь делал различие: одежда и обувь для ношения предоставлялась нанимателем нанявшемуся, если между ними состоялось особое соглашение, однако на предоставление содержания (пиши) отдельного соглашения не требуется там, где по местному обычаю работники пользуются пищею от нанимателя - Пахман СВ. Указ. соч., с.189.

' Труды Комиссии. Т.6, C.68 (реш. KsSS).

97

свойственно русскому праву в качестве общей нормы, однако нет оснований

утверждать и обратного, что общим правилом являлась уплата вознаграждения вперед.

нередко сопоставимый с полной суммой вознаграждения. Это объяснялось тем, что в

больщинстве случаев работник шел в наем вследствие неотложной необходимости в

деньгах. Каких-либо критериев определения размера предварительной оплаты не существовало, поскольку данный вопрос являлся предметом взаимного соглашения сторон, который, в свою очередь, предопределялся текущей конъюнктурой рынка

труда. Таким образом, в отсутствие общего правила, когда подлежит оплата услуг: до

или после процесса их оказания, нельзя говорить о том, что право решающего голоса в

этом вопросе по русскому обычному праву было всегда предоставлено нанимателю.

Исполнитель услуг не был обязан доказывать факта исполнения услуг: если

наниматель опровергал факт оказания услуг, то он был обязан доказать это самостоятельно. А поскольку не доказано обратное, исполнитель вправе притязать на вознаграждение, если обязательство им исполнено.'

Еще более либерально относилось русское обычное право к вопросу

допустимости исполнения оговоренной деятельности, в том числе услуг, не самим

' Можно привести хотя бы следующие примеры: Труды Комиссии. Т.2, с.38 (реш. №5), с.115 {реш.№3), С.230 {реш.№7), 236 (реш.№39); Т.6, с.64 (реш.№32), с.277 (реш.№б), с.570 (реш.№3).

^ Пахман СВ. Указ. соч., с.188. Однако наряду с этим была и другая причина, которая не лежала на поверхности, а уходила корнями вглубь веков. Одной из особенностей русской правовой традиции в рассматриваемой сфере было то, что в русском праве договор личного найма формировался не как самостоятельный договорный тип, а традиционно выступал в совокупности с договором займа. Анализ памятников русского права позволяет прийти к заключению, что обычно договорное обязательство по осуществлению деятельности возникало как сопутствующее заемному обязательству, то есть подобное обязательство выступало в роли некого отступного, согласованного сторонами при заключении основного договора. Поскольку единственной имущественной ценностью, которой обладал человек от природы, являлась его рабочая сила, то при взятии взаймы денег, естественно, единственным эквивалентом, который мог быть предложен взамен деньгам, выступала рабочая сила. Таким образом, заемщик обязался отработать (в литературе принят другой термин - зажить) полученную сумму займа. Договорное образование, получавшееся в результате совмещения договора займа и договора личного найма, именовалось в русском праве кабалой. На обоснованность подобной позиции указывает, в частности, то, что попытки русского государства Офаничить рост закупничества и холопства всегда были сопряжены с ограничением способности определенных категорий населения совершать именно заемные сделки, а не какие-либо иные соглашения. Об этом же свидетельствуют и отдельные положения Русской правды. Псковской судной грамоты, двух Судебников, Соборного уложения 1649 г., в которых вопросы поступления в услужение регулируются в неразрывной связи с исполнением заемного обязательства. История развития этой тенденции со ссылками на соответствующие места источников подробно излагается К. Неволиным - Неволин К. Указ. соч., с. 198-208.

98

нанявшимся, а третьим лицом. Анализ практики применения обычного права волостными судами позволяет заключить, что данный вопрос вообще не вызывал каких-либо проблем: неважно, кто нанялся, если соответствующий труд исполнен надлежащим образом, то неважно, кто его исполнил - сам нанявшийся или привлеченное им лицо - договор со стороны нанявшегося признается исполненным.^

Подобный подход также легко объясняется исходя из природы договора найма в русском обычном праве: не только конструкция договора по своему содержанию была ориентирована на трудовой договор, но и экономические условия, способствовавшие становлению этого договорного типа, были направлены на то, чтобы на основании такого договора крестьянское хозяйство получало работника, рабочие руки, а не уникального мастера или исполнителя. Таким образом, если на место работника заступало другое лицо, по своим физическим или деловым качествам существенно не уступавшее нанявшемуся, то такая субституция в принципе разрешалась. При этом третье лицо, привлеченное к исполнению (а не сам нанявшийся), могло самостоятельно нести ответственность перед нанимателем за причиненные убытки.''

Однако возможны были и отступления от данного правила, когда личность или мастерство нанявшегося (например, при найме на художественный промысел) представляли особую ценность для нанимателя - в этом случае свобода замены исполнителя третьим лицом ограничивалась, и по общему правилу такая замена не допускалась.

В связи с вопросом о допустимости привлечения третьих лиц к исполнению обязательства по оказанию услуг необходимо также остановиться на случаях обязательного привлечения третьих лиц. В русском обычном праве встречаются случаи принудительной субституции, когда нанявшийся, не способный в силу определенных причин исполнить обязательство, был обязан предоставить вместо себя другое лицо. Такая ситуация сложилась в связи с особым отношением к семье, которое наблюдается в обычном праве России, где семья рассматривается не только, а, быть может, и не столько, как духовное соединство или союз во плоти, сколько как трудовая,

' Труды Комиссии. Т.2,с.181 (реш.№31), атакжес.172 (реш.№43). Данный вопрос приобрел чрезвычайную остроту для современного российского гражданского права, о чем ниже.

^ Иного взгляда придерживался СВ. Пахман (Указ. соч., с.194), считавший, что договор личного найма должен был исполняться лично нанявшимся. Однако многочисленные оговорки и отступления, которые им приводятся, сводят на нет подобное утверждение, в результате чего автор приходит к тому же подходу, что указан выше.

' Труды Комиссии. Т.2, с.74 (реш. №18). Третье лицо, привлеченное к исполнению, могло быть не только ответственным за возмещение убытков в денежной форме, но также нести ответственность и в иных формах - см.: Пахман СВ. Указ. соч., с.214.

99

хозяйственная единица,' Тот, на ком лежит хозяйство семьи, вправе распоряжаться трудом отдельных членов семьи, то есть направлять в наем излишних в данное время работников или посредством отдачи свободных рук в наем приобретать средства,

1 необходимые для хозяйственных нужд?

Однако такой подход имел и обратный эффект: за работника, направленного в наем главой семьи, в случае неисполнения им найма, должен был отработать другой член семьи, или даже другое лицо, находящееся с нанявщимся в отнощениях свойства/ Глава семьи, в свою очередь, мог искать вознаграждение по суду с нанимателя как законный представитель предоставленного работника.^

При подобном отношении к услугам и обязательствам по оказанию услуг не приходится говорить о наличии каких-либо критериев качества услуг. Более того, поскольку договором найма поглощался также подрядный договор, то вопрос определения качества работ и, соответственно, связь его с надлежащим исполнением договорного обязательства не получили какого-либо развития в русском обычном праве.

Как уже неоднократно указывалось, по русскому обычному праву срок для данного обязательства имел существенное значение, поскольку даже единичные услуги определялись не только через действие, которое необходимо совершить, но также и через указание на срок, на который нанималось лицо. Таким образом, в обычном праве обязательство, направленное па осуществление какой-либо деятельности, признавалось по преимуществу срочным. После крестьянской реформы 1861 г. бессрочный наем вообще рассматривался как аномалия.

Учитывая, что обычное русское право не выработало какого-либо единого подхода в вопросе оплаты труда, работ и услуг, в данном случае трудно говорить также о каком-либо одном подходе в вопросе распределения рисков от неисполнения обязательств, вытекающих из договора найма. Однако, принимая во внимание, что наиболее распространенной практикой была дача задатка нанимателем, можно констатировать, что риск неисполнения обязательства по оказанию услуг возлагался, как правило, на нанимателя. Об этом же свидетельствует многочисленная практика волостных судов, которую не имеет смыла здесь приводить, по искам нанимателей о

' Пахман СВ. Указ. соч., с.185; Шершеиевич Г.Ф. Наука гражданского права в России с.126-129, 182. ^ПахманС.В. Указ. соч., с.185.

'Труды Комиссии. Т.2, с.23б (реш. №39). * Труды Комиссии. Т.6, C.182 (реш. №62).

'Труды Комиссии. Т.2, с.48 (реш. №12), с.50 (реш.№30).

100

' Труды Комиссии. Т.2, с.115 (реш. №3), с.139 (реш.№19), с.195 (реш.№43) - в данном решении суд указал, что нанявшийся самовольно отлучаться до договорного срока от нанимателя не имеет никакого права согласно закона и крестьянского обычая {курсивмой -Д.С.), с.298 (реш.№41), с.391 (реш.№2), C.399 (реш.№45); Т.6, с.64 (реш.№32), с.277 (реш.№6).

^Труды Комиссии. Т.2, с.363,236 (реш. №39); Т.б, с.267, с.321.

^Понабилось не более, чем пятнадцать лет (от времени, по состоянию на которое здесь производится анализ обычного права), чтобы вопрос об оставлении работы работником в русском гражданском праве перешел из сферы частноправовой в уголовно-правовую. С изданием 12 июня 1886 г. специального положения оставление работником работы было обставлено сильнейшей уголовной репрессией. Положение, принятое с подачи Министерства Внутренних Дел, привело к тому, была создана целая система административных, процессуальных, гражданско-правовых мер и уголовных санкций, призванных не допустить самовольный уход работника с работы. В частности, при досрочном расторжении договора работник был обязан выплатить штраф в размере трехкратной заработной платы, который взыскивался в упрощенном порядке. Данное положение подверглось серьезной критике в юридической литературе. См., например. Бутовский А.Н. Самовольный уход с работы и его юридические последствия // Вестник Права 1900 №6 с.77-88. Несмотря на то, что зачатки этого подхода наблюдались и ранее, они также серьезно критиковались из-за смешения обязательственно-правового и публичноправового элементов - Пахман СВ. Указ. соч., с.197-198,216.