учебный год 2023 / Степанов_2004

181

соответствующими поименованными договорами в ГК РФ, также относятся к обязательствам, направленным на достижение некого нематериального эффекта. К таковым относятся, в частности, услуги по финансированию под уступку денежного требования (гл. 43 ГК РФ), расчеты (гл. 46 ГК РФ), страхование (гл. 48 ГК РФ). Специальное правовое регулирование, вводимое для подобных услуг, очевидно,

проистекает не только, а, возможно, не столько из особенностей таких услуг,' но также

правило, под финансовыми услугами понимаются как действия, относящиеся собственно к услугам, так и опосредуемые прочими договорными типами, связанные с финансовыми рынками, то есть организованными рынками ценных бумаг и производных инструментов, а также банковскими операциями (включая факторинг и форфейтинг) и страхованием. В качестве примера использования подобного термина следует указать на Федеральный закон от 23.06.99 «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (СЗ РФ 1999 №26 ст.3174), который хотя и не относится к сфере гражданского законодательства, но в ст. 3 для целей указанного закона дается определение термина финансовой услуги, под которой понимается деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, при этом примерами подобных финансовых услуг называются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Таким образом, объединяющим признаком, позволяющим выделять подобные услуги, выступает не какой-либо юридически значимый момент, а лишь определенная сфера экономики, в рамках которой оказываются подобные услуги и сопряженная с ними деятельность, даже не являющаяся, с позиций гражданского права, услугами. В отсутствие четкого критерия классификации подобные услуги далее, в разделе, посвященном классификации услуг, даже не выделяются в отдельную группу. Понятие финансовых услуг известно также и ГК РФ, к примеру, в силу п.2 ст. 824 ГК РФ обязательства финансового агента по договору факторинга могут включать, среди прочего, финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. См.: Липовецкая Т.Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования. В сборнике: Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская щкола частного права. Уральское отделение. - М.: «Статут», 2000, с.275.

' Между прочим, введение специального правового регулирования для отдельных видов услуг связано не с особенностями собственно услуг, то есть деятельности или операции, составляющей услугу, а с закреплением для известных услуг режима обязательства, направленного на достижение результата. Тезис, согласно которому обособление отдельных договоров по оказанию услуг в самостоятельные виды или подвиды проистекает именно из распространения на известные услуги режима обязательства результата может показаться чересчур смелым, однако развитие договорного права указывает именно на подобную логику. Если предположить, что все услуги могли бы оказываться в рамках обязательства, направленного на приложение максимальных усилий и при этом услуги по определению лищены материального результата, то для них было бы вполне достаточно одной конструкции договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Регулирование отдельных видов услуг в таком случае строилось бы путем закрепления особенностей для отдельных видов услуг, то есть особенностей определенных операций или деятельности. Также исключалось бы в таком случае применение конструкции договора подряда для услуг, направленных на создание некого объективированного результата, поскольку конструкция подрядного договора ориентирована на возникновение материального результата. Однако ряд услуг востребовал к жизни распространение на них режима обязательства результата, что и предопределило закрепление для них на уровне позитивного права специального правового регулирования. Это, в свою очередь, находит свое выражение в закреплении отдельных видов и подвидов договоров. При подобном понимании эволюции договоров по оказанию услуг закрепление на уровне закона (позитивного права) новых разновидностей договоров по оказанию услуг, как правило, представляет собой отражение специфики услуг в связи с наложением на них режима обязательства, направленного на достижение результата. Соответственно, специфика собственно услуг как некой операции или деятельности, по общему правилу, не имеет какого-либо значения для выделения отдельного договорного вида или подвида (введения специального правового регулирования). Единственным исключением выступают услуги, имеющие юридический или юридико-фактический характер (об этом подробнее ниже) - только подобная специфика собственно услуг может вызвать к

182

И режима обязательства, направленного на достижение результата.

Вероятно, осознавая не только различные правовые режимы, но также и принципиально различное распределение рисков в соответствующих обязательствах, законодатель в п.2 ст. 779 ГК РФ expresis verbis исключил применение даже в

субсидиарном порядке правил гл. 39 ГК РФ к указанным договорным видам.' Однако

жизни специальное правовое регулирование, в остальных случаях определяющим для обособления договорного вида выступает именно режим обязательства результата, распространенный на определенные услуги. Соответственно, специальное правовое регулирование, получающее объективированное выражение в новых договорных видах иди подвидах правовой конструкции обязательства по оказанию услуг, есть не более, чем закрепление на уровне позитивного права особенностей оказания определенных услуг, на которые был распространен режим обязательства результата. Режим обязательства результата применительно к обязательствам по оказанию услуг, в свою очередь, предполагает наличие критериев, по которым та или иная деятельность, лишенная а priori материального результата, будет оцениваться как доброкачественная для целей исполнения обязательства. Соответственно, режим обязательства результата для услуг нередко связан с выработкой критерия качества услуг, а потому с выработкой критерия качества той или иной деятельности услуги, до того нормировавшиеся с использованием режима обязательства, направленного на приложение максимальных усилий, переходят в иной разряд, подчиняясь режиму обязательства, направленного на достижение результата. Это лишний раз подтверждает указанный тезис, поскольку, как отмечалось выше, развитие услуг есть постоянный поиск критериев их качества, соответственно, нахождение критериев качества приводит к выделению обязательств, направленных на достижение результата. Или иначе: с закреплением минимальных критериев качества становится сложно провести разграничение между обязательством по оказанию услуг, связанным с приложением максимальных усилий, где определено качество услуг, и обязательством по достижению результата.

' Норма п.2 ст. 779 ГК РФ, носящая по большей части не нормативно-регулятивный, а юридикотехнический характер, то есть являющаяся лишь приемом юридической техники, представляет собой пример непоследовательности законодателя, обусловленной недостаточным развитием общего учения об услугах и обязательствах по оказанию услуг.

В силу указанного п.2 ст. 779 правила гл. 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг) не применяются услугам, оказываемым по договорам, которые предусмотрены главами 37 (подряд), 38 (НИОКР), 40 (перевозка), 41 (транспортная экспедиция), 44 (банковский вклад), 45 (банковский счет, 46 (расчеты), 47 (хранение), 49 (поручение), 51 (комиссия), 53 (доверительное управление имуществом) Кодекса. Очевидно, что отнесение к услугам (а именно об услугах говорит Кодекс в приведенной норме) работ, исполняемых по договору подряда, НИОКР, а также банковского вклада, который вовсе не относится к группе обязательств по осуществлению действий [facere], является недоразумением. Вместе с тем, если следовать буквальному тексту указанной статьи ГК РФ, то правила гл. 39 могут применяться если не напрямую, то субсидиарно к иным поименованным договорам на оказание услуг, к примеру, к договору финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК РФ), страхованию (гл. 48 ГК РФ), агентированию (гл. 52 ГК РФ). Согласно легальной дефиниции агентского договора (п.1 ст. 1005 ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознафаждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Как видно из приведенного определения. Кодекс допускает две конструкции агентского договора, причем из триады договоров, предусмотренных ГК РФ и содержащих элементы делегирования полномочий, лишь в отношении агентирования допускается применение правил гл. 39 ГК РФ, содержащей общие нормы для всех договоров возмездного оказания услуг, что вполне разумно, поскольку агентский договор направлен на оказание не только юридических, но и фактических услуг, которые и нормируются в общем виде гл. 39 ГК РФ. Однако почему законодатель не исключил субсидиарное применение правил гл. 39 применительно к финансированию под уступку денежного требования или страхованию остается загадкой, объяснение которой может состоять лишь в недопонимании законодателем природы указанных договоров как договоров по оказанию услуг.

Между тем, подобная «оплошность» законодателя уже дает знать о себе. Так, при существующем положении становится возможным применение правил гл. 39 к договору страхования, включая предусмотренное ст. 782 ГК РФ право заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов - см: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.03.01 по делу№КГ-А40/729-01. Несмотря на то, что в

183

при более углубленном анализе рассматриваемой проблемы возникает вопрос, который

не находит какого-либо ответа ни в законодательстве, ни в текущей

правоприменительной практике или юридической литературе.

Любое юридическое исследование так или иначе всегда связано с выявлением

правовых конструкций, что предполагает не только поиск и обособление правовой

конструкции, но также и соотнесение выявленной правовой конструкции с сопредельными правовыми сущностями. Приведенное вьпне изложение указывает на то, что основная часть «чистых услуг», лишенных какого-либо материального результата, урегулирована действующим правом' с использованием правовой конструкции обязательства, сопряженного с обязанностью исполнителя услуг

прилагать максимальные усилия. Вместе с тем, существует ряд специальным образом

выделенных договорных видов по оказанию услуг, которые хотя и не нацелены на

достижение какого-либо материализованного, вещественного результата, но все же

предполагают режим обязательства результата. Таким образом, в рамках «чистых

услуг» можно выделить две правовые конструкции: «чистые услуги» из обязательства

по приложению максимальных усилий и «чистые услуги» из обязательства результата.

Наложение одной конструкции на другую приводит к постановке крайне интересных

вопросов: а можно ли представить ситуацию,^ при которой те же самые услуги будут

подведены под противоположный режим обязательства?

Очевидно, что «чистые услуги», основанные на конструкции обязательства по

достижению результата не могут быть переведены под режим обязательства,

связанного с приложением максимальных усилий, поскольку в таком случае отпадает

указанном деле рассматривался вопрос о законности пресловутых отчислений в размере 5% в пользу Фонда противопожарной безопасности, сам факт использования правил ст. 782 ГК РФ к отношениям, хотя бы отдаленно напоминающим страхование, является показательным. Очевидно, что к договору страхования формула «заказчик вправе отказаться от договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходования» является неподходящей, для подобного договора должна быть разработана специальная конструкция, учитывающая особенности страхования.

' В данном случае с известной степенью условности можно говорить об урегулированности группы услуг, основанных на обязательстве по приложению максимальных усилий: обязательства по оказанию подобных услуг регулируются крайне малосодержательной конструкцией модельного договора возмездного оказания услуг (в отечественных условиях - договор возмездного оказания услуг - гл. 39 ГК РФ, в прочих континентальных правопорядках - договор личного найма), причем лишь до тех пор, пока определенные услуги не получают специального регулирования, как правило, сопряженного с противоположным режимом обязательства, а именно, обязательства по достижению результата.

^ Такая ситуация может рассматриваться в двух аспектах: как отвлеченное теоретизирование с1е lege ferenda, не имеющее непосредственного выхода на действующее право, а также путем допущения возможности заключения на практике договора, предусматривающего (настолько, насколько это допускается диспозитивными нормами действующего позитивного права) условие, переводящее соответствующий договор под иной режим обязательства (из обязательства результата в режим обязательства, направленного на приложение максимальных усилий, и наоборот).

184

необходимость в специальном правовом регулировании. В случае, если такое отступление от общего порядка было сделано договором, то подобное обязательство, вероятней всего, будет лишено исковой защиты (если, вообще, из него могут вытекать в таком случае какие-либо права требования). Однако в случае с «чистыми услугами», не предусматривающими на уровне позитивного права достижения результата, возможность распространения на них режима обязательства результата не находит столь однозначного решения, как в предыдущем варианте. Соответственно, наложение на «чистые услуги», изначально рассматриваемые позитивным правом как вытекающие из обязательства по приложению максимальных усилий, режима обязательства результата проявляет одну из наиболее интересных и спорных тем в современном обязательственном праве России.

Кодекс в качестве одного из основополагающих принципов гражданского права провозглашает в п.1 ст. 1 принцип свободы договора, который находит свое развитие в ст. 421 ГК РФ. Отдельные элементы, а также детальное понимание некоторых идей этого принципа закрепляется в п.п. 2-3 ст. 421 ГК РФ, которые допускают как заключение предусмотренного законом или иным правовым актом договора, так и не предусмотренного ими, а также заключение договора, содержащего элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. В этой связи возникает вопрос, вправе ли стороны заключить поименованный договор возмездного оказания услуг, который будет регулироваться одной из глав Кодекса, посвященных договорам на оказание «чистых» услуг (там, где ГК РФ презюмирует возникновение обязательства, направленного на приложение максимальных усилий), при этом распространив по воле сторон на такой договор режим обязательства результата?

К примеру, возможно ли заключение договора возмездного оказания медицинских или ветеринарных услуг (гл. 39 ГК РФ), направленных не на лечение, а на излечение,' или договора на оказание юридических услуг, ориентированного на достижение некого результата в судебном процессе.'^ Применительно к юридическим (правовым) услугам однозначно отрицательный ответ уже выработался судебноарбитражной практикой,^ однако как будет показано ниже, аргументация, вьщвинутая в

' Брагинский М.И. Указ. соч., с.232. ^ Там же.

^ См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.09.99 №48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник ВАС РФ 1999 №11, с.81.

185

обоснование такого подхода, не выдерживает никакой критики,' тем более что ответ,

данный судебной практикой применительно к правовым услугам, не может иметь

значения общей позиции, распространимой в отношении всех договоров возмездного

оказания услуг.

Рещение данной проблемы видится в том, что исходя из принципа свободы

договора и диспозитивности правового регулирования, свойственной гражданскому праву, стороны вправе предусмотреть в договоре правовой режим обязательства, отличный от общей модели, предусмотренной в законе, соответственно, стороны

вправе включить в договор возмездного оказания услуг, который рассматривается

законодателем как договор на оказание «чистых услуг», сопряженный с обязанностью

исполнителя по приложению максимальных усилий, положения, превращающие такой

договор в обязательство, направленное на достижение исполнителем результата.

Естественным ограничением, которое вытекает из рассмотренных выше свойств услуг,

будет то, что соответствующие положения соглашения сторон не будут иметь силу,

если они фактически неосуществимы, что применительно к конкретному договору на

оказание услуг будут выражаться в противоречии природе данных услуг. Таким

образом, единственным ограничением свободы усмотрения сторон будет выступать

' Степанов Д. Кто будет платить и кому платить не будут. К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг // Хозяйство и право 2002 №1 с.58-65, №2 с.49-60.

^ Указанный принцип был подвергнут критике в современной литературе гражданского права. Так, А.В. Егоров полагает, что «...презумпция... должна быть прямо противоположной той, которая предложена Д.И. Степановым, заменить услугу на работу нельзя, за исключением каких-то пограничных случаев между работой и услугой, требующих специальной аргументации» - Егоров А.В. Указ. соч., с.129. При этом необходимо помнить, что для А.В. Егорова работы фактически отождествляются с обязательством результата, а услуги - с приложением максимальных усилий (ср., там же, с.130), соответственно, не погрешив против истины, можно сказать, что по общему правилу в обязательствах по осуществлению известных действий или деятельности согласно позиции А.В. Егорова заменить режим обязательства, сопряженного с приложением максимальных усилий, на режим обязательства результата нельзя. Однако если последовательно проводить разграничение, с одной стороны, между работами и услугами а с другой стороны, между обязательством результата либо обязательством по приложению максимальных усилий, то общая презумпция приобретает именно такой вид, как предлагается автором настоящей работы. При этом «переключение» режима обязательства с одного на другой, предлагаемое выше, вовсе не приводит к какому-либо нарушению системного фактора, присутствующему в конкретном обязательстве, чего так опасается А.В. Егоров (указ. соч., 129), поскольку, перефразировав известное изречение, можно сказать, что не обязательство (точнее, не режим такого обязательства - результата или максимальных усилий) для системного фактора, а системный фактор для обязательства. В противном случае догма гражданского права приобретает самодовлеющее значение, при котором она начинает жить по своим законам, не учитывающим экономическую основу обязательственно-правового регулирования хозяйственных отношений.

' Иными словами, ограничение на введение режима обязательства результата вытекает не из каких-либо внешне положенных критериев (например, целей государственного регулирования гражданского оборота, составляющих элемент вмешательства публично-правовых начал в частноправовые отношения, то есть деформирования логики гражданского права исходя из политических потребностей), а проистекает именно из характера деятельности, составляющей собственно услугу.

186

сама природа конкретных услуг:' если в отношении известной услуги можно допустить, что исполнитель обязуется не просто осуществить ряд действий, но и достичь некого нематериального результата, при этом стороны предусмотрели такую обязанность (здесь же необходимо помнить, что включение такой обязанности в договор будет всецело предопределено волей исполнителя, соответственно, если не только заказчик, но и исполнитель того желают, тогда почему гражданское право должно запрещать такие соглашения ), то подобное соглашение должно признаваться гражданским правом.''

При рассмотрении споров, связанных с договорами возмездного оказания услуг судам в таком случае необходимо определять, не распространили ли стороны договора обязанность достичь результата на свое обязательство."* Кроме того, при решении

' Ю. Романец называет несколько видов услуг, которые, по его мнению, исключают применение режима обязательства результата. Так, им выделяются медицинские, репетиторские и экскурсионные услуг. - Романец Ю. Указ. соч., с. 121.

^Данный пример является типичным для отечественной правовой системы, которая несмотря на провозглашенный полтора десятилетия назад курс на либерализацию до сих пор характеризуется превалированием императивных правовых построений во всех сферах, имеющих принципиальное значение для общей правовой политики. Соответственно, правовая политика, даже если она и преследует либеральные по своему содержанию цели, в средствах своей законодательной реализации оказывается отнюдь не либеральной. Вместе с тем, либерализм может сочетаться с патерналистскими началами - с/, Cass R. Sunstein and Richard Н. Thaler, Libertarian Paternalism is Not an Oxymoron, Chicago Law & Economics Woricing Paper No. 185 (May 2003), available at: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html [02.06.03]. Таким образом, одно не исключает другое, хотя в отечественной практике правового регулирования патернализм государства во многих ключевых моментах вытесняет либеральный подход. Подобная парадигма правового регулирования, сочетающаяся с прочими предпосылками, характеризующими Россию как государство с переходной экономикой, в более отдаленной перспективе может привести к отсутствию гибкости и известной стагнации правопорядка.

В случае с недопущением так называемых гонораров при оплате юридических услуг (распространения на обязательства по оказанию подобных услуг режима обязательства результата) лишний раз проявилась сугубо регулирующая направленность правового воздействия. Так, высшая судебная инстанция в отсутствие четких указаний в законе по данному вопросу лишила правовой защиты требования о выплате условных гонораров, чем фактически оказала прямое регулирующее воздействие на оборот, за участников оборота решила, что допускается, а что нет. Примечательно, что отдельные представители высшей судебной инстанции даже не скрывают, что подобное правовое решение было продиктовано именно регулирующим, воспитательным намерением. Таким образом, ограничение условных гонораров по существу вытекает не из логики обязательственного права, а лежит за пределами частноправовой сферы, а именно, в области права публичного.

^Возможно, что вслед за признанием таких соглашений на уровне правоприменительной практики они получают закрепление в позитивном праве сначала как специальные договорные условия (в форме императивной или диспозитивной нормы), а впоследствии в виде отдельного вида или подвида договора по оказанию услуг. Иными словами, из незначительных, на первый взгляд, движений в практике складывается правовая эволюция.

^При указанном подходе режим обязательства, точнее, перевод обязательства по оказанию услуг, основанного на обязанности исполнителя по приложению максимальных усилий, в обязательство по достижению результата есть наделение такого обязательства causa сделки, что также согласуется с общими началами обязательственного права. Учение о causa обязательства составляет одну из наиболее запутанных и мало разработанных тем в цивилистике. Как известно, существует множество определений, что представляет собой causa, от экономического мотива до цели в обязательстве (сделке вообще). Между тем, как отмечает М.М. Агарков, в германской цивилистике вопрос о цели в обязательстве был поставлен следующим образом: направлено ли обязательство на совершение должником определенного

187

вопроса об оплате оказанных услуг судам следует исходить из того, что если применительно к таким услугам допускается установление режима обязательства результата, а результат не был достигнут исполнителем, то оказанные услуги не могут быть оплачены исходя из вознаграждения, предусмотренного соглашением сторон. В зависимости от обстоятельств дела подобные услуги должны оплачиваться лишь в части или вовсе не оплачиваться. В случае, если на конкретные услуги не может быть распространен режим обязательства результата в силу противоречия природе услуг, то услуги подлежат оплате исходя из фактически предпринятых исполнителем усилий.'

Резюмируя, можно отметить, что услуги, которые не связаны с достижением исполнителем некого результата, можно условно обозначить как «чистые услуги». Однако наряду с ними существуют также услуги, не приводящие к появлению какоголибо материализованного результата, но вместе с тем, сопряженные с обязанностью исполнителя достичь нематериальный эффект, причем такая обязанность может вытекать как из существа услуг (а также обязательственно-правовой конструкции соответствующего договора), а может вводиться на основании соглашения сторон, когда такое соглашение не противоречит природе соответствующих услуг.

Развитие правовых построений, происходящее на линии «работы-услуги», сопряженное с анализом различных правовых режимов, приводит к проявлению новых проблем, связанных с более тонким отграничением услуг от смежных институтов.

Недопустимо причислять разновидности работ к услугам, однако в практике существует ряд договоров на выполнение таких операций, которые с некоторой оговоркой могут быть отнесены к услугам. Работа - это, как правило, необратимая либо трудно обратимая спецификация. Другое дело спецификация обратимая. Работа характеризуется достижением вещественного результата, в обратимой спецификации

действия (или воздержания от действия) или же на достижение определенного результата - Агарков М.М. Указ. соч., С.290. Очевидно, что если стороны вправе самостоятельно определять causa своего обязательства (в указанном смысле), то последовательное развитие принципа свободы договора предполагает также и возможность устанавливать по усмотрению сторон режим обязательства результата.

Как будет показано ниже, формула «оплата услуг исходя из фактически предпринятых исполнителем усилий» представляет собой пример известного лукавства законодателя, проистекающего из невозможности закрепить простой и универсальный механизм оплаты услуг, представляющих собой операцию или деятельность по приложению максимальных усилий. Это опять-таки проистекает из-за невозможности выделения критериев полезной деятельности, то есть в конечном счете из проблемы определения качества услуг. При подобном положении исполнитель услуг обычно оказывается изначально в неравном положении с заказчиком услуг, поскольку для того, чтобы получить удовлетворение за «фактически предпринятые усилия» ему следует доказать, что подобные усилия не только имеют некую ценность, но и чего-то стбят. Как правило, доказать действительную стоимость подобных усилий исполнителю невозможно, а потому его вознаграждение в таком случае ограничивается символической суммой.

188

OH фактически есть, то есть формально это работа. Однако, если результат может легко

(быстро) исчезнуть или тем более вешь может вернуться к первоначальному

состоянию, существовавшему до переработки или изготовления, то будет ли операция,

совершенная для достижения такого результата, полноценной работой?

При этом речь не идет о каких-то случайных исключениях, казуистике, таковы

услуги салонов красоты, парикмахерских, услуги по заморозке продуктов' и т.п.

Результат этих «работ» начинает уничтожаться сразу же по их производству (причем

деградирование результата очень стремительно, в отличие от результата, к примеру,

строительного подряда), поэтому из-за специфической дефектности результата данные

операции можно отнести к услугам.^ Основополагающим критерием, позволяющим произвести некоторое обособление названных услуг, является достижение неустойчивого вещественного результата, В силу слабой сохранности вещественного результата подобная деятельность может быть отнесена к услугам. При этом необходимо подчеркнуть, что здесь не следует принимать во внимание экономические критерии, а именно, большую распространенность подобных услуг, так как возникает опасность смешения экономического и юридического понятия: раз подобная

деятельность широко покупается на рынке, ее можно назвать услугами, - нет, указанное

обособление проводится исключительно на основании формально-юридических

(причем ИСК01ПЮ цивилистических), а не экономических критериев.

' Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.09.02 по делу № А21- 341/02-CI (услуги по обработке свежей рыбы и ее заморозке).

^ Здесь же следует отметить, что ГК РФ при разграничении предметного поля действий (деятельности), составляющих объекты обязательств из договоров по оказанию услуг и договоров на производство работ, воспринял решение, аналогичное тому, что установилось в период действия Свода законов гражданских, которое предполагает обособление работ и, соответственно, подрядного договора, с одновременным распространением на всю оставшуюся область конструкции договора по оказанию услуг. Предметная область работ исчерпывается лишь изготовлением или переработкой (обработкой) вещи, выполнением иной работы, сопряженной с появлением [вещественного] результата, способного к передаче заказчику (п.1 ст. 703 ГК РФ), а также проведением научных исследований, разработкой образца нового изделия, конструкторской документацией на него или разработкой новой технологии (п.1 ст. 769 ГК РФ). Таким образом, все иные операции и деятельность, осуществляемые в рамках операциональных сделок, будут относиться к договорам по оказанию услуг. Та же самая картина наблюдается и области разграничения договорных видов, опосредующих оказание услуг: в отсутствие специальной договорной конструкции для отдельных услуг, как правило, построенной по модели обязательства результата, все прочие услуги покрываются модельным договором возмездного оказания услуг.

Исходя из указанного разграничения предметного поля действий, относящихся к операциональным сделкам, представляется необоснованной позиция тех исследователей, которые выступают за включение договоров по оказанию услуг в группу подрядных договоров. Так, Д.В. Мурзин отмечает, что «...в нынешнем виде договор оказания услуг вообще не имеет права на выделение его в самостоятельный институт: было бы вполне достаточно, если бы ст. 779-783 оказались включенными в нормы, посвященные договору подряда. Чуть ли не единственным оправданием обособления договора возмездного оказания услуг выступает его нацеленность на будущее.» - Мурзин Д.В. Указ. соч., с.363364.

189

Удивительно, но зачастую обязательства, направленные на оказание услуг с

неустойчивым овеществленным результатом, регулируются как обязательства,

сопряженные с проявлением максимальных усилий, а не как обязательства, основанные

на обязанности исполнителя достичь результата,' что объясняется спецификой

рассматриваемых услуг. Вместе с тем, возможны и отступления от такого подхода с

распространением на соответствующий договор режима, основанного на обязательстве

результата. Применение того или иного режима зависит от превалирования модели

работы (обязательства результата и большей устойчивости вещественного результата)

или «чистой услуги» (обязательства по приложению максимальных усилий и

нематериальности эффекта) в конкретной операции или деятельности. Доктринальное

разграничение операций и отнесение их к работам или услугам в данном случае

определяется исходя из контекста рассматриваемого явления.

К указанным услугам, сопряженным с достижением неустойчивого

материального результата, примыкают также услуги из договоров по выполнению

ремонтных работ. Из двух легальных признаков работы (п.1 ст. 703 ГК РФ):

изготовление или переработка (обработка), к ремонту относится последний. Ремонт

есть обработка вещи, выражающаяся в изменении вещи с целью придания ей новых

или восстановления прежних свойств без изменения сути вещи. На ремонт зданий и

помещений распространимы положения о строительном подряде (ст. 740-757 ГК РФ),

это работа в силу значительности выполняемой деятельности и особенностей

возникающих отношений. Однако деятельность по ремонту оборудования, бытовой

' Подобный пример, по мысли А.В. Егорова, лишний раз доказывает отстаиваемую им точку зрения, что в работах исполнитель всегда может гарантировать результат, в то время как в услугах - нетсм.: Егоров А.В. Указ. соч., с.130. Между тем, в указанной ситуации исполнитель, в принципе, может гарантировать результат своей деятельности, однако соответствующее обязательство все же нормируется по модели обязательства, связанного с приложением максимальных усилий, типичного для услуг, как их понимает А.В. Егоров, а не обязательства результата, в этом и состоит удивительный момент, который нельзя объяснить следуя позиции названного автора.

^ Подобная регламентация услуг, направленных на достижение неустойчивого вещественного результата, предопределена главным образом различием в понимании уровня качества деятельности и критериев его оценки. В отношении подобных услуг заказчик обычно желает получить услуги максимально возможного для данных услуг качества, в то время как исполнитель в состоянии оказать услуги если не худшего, то среднего качества (качества, обычно предъявляемого к услугам такого рода). Гражданское право, не в силах найти какое-либо положительное решение указанного конфликта интересов, которое бы существенно не умаляло интересы одной из сторон, просто снимает это противоречие и выводит обязательства по оказанию таких услуг из-под сферы действия режима, основанного на обязанности исполнителя достичь результата. Поскольку договор подряда по определению основывается на режиме обязательства результата, то с утратой подобного элемента, но даже при наличии слабо устойчивого вещественного результата соответствующий договор начинает тяготеть к конструкции договора по оказанию услуг. Именно подобная специфика позволяет вести речь о принадлежности соответствующих действий (операций, деятельности) не к работам, а к услугам.

190

техники, инструментов, ювелирных изделий можно отнести к оказанию услуг.'

Аргументация - примерно та же, что в случае с обратимой спецификацией. Фактически

производство такого ремонта имеет материальный результат, формально это работа, но

результат этот не совместим и не соизмерим с результатом спецификации, он зачастую

столь незначителен, что с большим трудом можно говорить о переработке или

обработке. При этом операции по ремонту бытовой техники и мелких приборов так

часто возникают в хозяйственном обороте, что их вполне можно отнести к услугам. В

таком случае эти операции могут иметь два режима правового регулирования: один как

работы, второй как услуги. Однако в отличие от услуг, в которых достигается

неустойчивый вещественный результат, услуги по мелкому ремонту всегда

оказываются на основании обязательства результата, при недостижении которого

обязательство по оказанию услуг не может считаться исполненным.

Таким образом, следует отметить, что наряду с «чистыми услугами» выделяются

«так называемые услуги», именно «так называемые», потому что термина для

подобных услуг - полуработ цивилистика на сегодняшний день не выработала. В «так

называемых услугах» можно увидеть, за редким исключением, все указанные выше

свойства услуг, характерные для «чистых услуг». Поскольку при оказании «так

называемых услуг» появляется неустойчивый вещественный результат, для таких услуг

является типичным отсутствие признака неосязаемости, а в некоторых случаях -

моментальной потребляемости.

Договоры на оказание «так называемых услуг» наиболее распространены в

потребительской сфере, все они возмездные, отличаются указанной выше спецификой,

не позволяющей отнести их исключительно к работам, и характеризуются повышенной

ответственностью исполнителя.

' Такой же точки зрения придерживается М.И. Брагинский, который применительно к ремонту ограничивает сферу действия договора подряда по ГК РФ лишь капитальным ремонтом зданий и сооружений. В то же время, учитывая близость ремонта как к работам, так и услугам, его промежуточный характер, М.И. Брагинский предлагает в отдельных случаях участникам договорных отношений подчинять действие договора по осуществлению ремонта правилам Кодекса о договоре подряда, особенно, когда речь идет о сложном ремонте. - Брагинский М.И. Указ. соч., с.Зб. Это вполне понятно исходя из развиваемых в настоящем исследовании идей: если заказчик заинтересован в получении результата, то именно конструкция договора подряда может в наибольшей степени обеспечить его интересы, более того, конструкция подрядного договора более детально решает многие вопросы, связанные с исполнением обязательств.

^ Вместе с тем, следует отметить, что включение в круг обязательств по оказанию услуг всех действий, направленных на удовлетворение личных потребностей граждан, как это делалось в свое время Ю.Х. Калмыковым, представляется некорректным. Ср., Калмыков Ю.Х. К понятию обязательства по оказанию услуг// Советское государство и право 1966 №5 с.116-119, перепечатано в кн.; Калмыков Ю.Х. Избранное: Труды. Статьи. Выступления. / Предисловие В.Ф. Яковлева; Сост. О.М. Козырь, О.Ю. Шилохвост; Исследовательский центр частного права. М.: «Статут», 1998, с.29-34. При подобном