учебный год 2023 / Степанов_2004

Ill

услужения, должностей и вообще личного труда физического или умственного.' В этом же направлении пошло и другое разъяснение, согласно которому принятие ремесленником заказов для исполнения свойственных ему работ относится к договору личного найма.^

Поскольку перечень видов деятельности, которые могут осуществляться по договору личного найма, был в принципе неограниченным, понятие услуг, исполняемых по такому договору, могло включать любые виды деятельности, не запрещенные законом (услуги не могут быть противоправными). Единственным исключением, выработанным практикой в результате последовательного толкования Свода, являлось то, что по данному договору не могли оказываться исключительно услуги юридического характера,^ хотя маклерский договор охватывался личным наймом.

Услуги, исполняемые по договору личного найма, могли состоять как в разовых действиях, так и заключаться в продолжаемой деятельности. Вслед за римским правом отечественная догма права для квалификации действий, которые могут быть предметом договора, использовала известное противопоставление ars liberalis et opera ilUberalis [operae locari solilae], однако вслед за СГУ не ограничивала сферу услуг, оказываемых по договору личного найма, какой-либо одной группой действий,'' поскольку предметом договора могли быть как труд физический, так и исполнение обязанностей, требующих умственной деятельности.^ Последние могли заключаться в деятельности

'Реш. 1875 г. №537. Здесь и далее, если иное специально не оговорено, решения Правительствующего сената цитируются по изданию: Законы гражданские (Свод законов, т. X, ч. 1, изд. 1914г., по Прод. 1914 г.) со включением узаконений, последовавших в порядке 87 ст. осн. зак. и разъяснений Правительствующего Сената с 1866 г. по 1 октября 1915 г. Составил В.В. Исаченко по тезисам В.Л. Исаченко. Пг., Издание Юр. Книжного Склада «ПРАВО», 1916, с.639-647.

^ Реш. 1871 г. №5.

'Реш. 1867 г. №298: исполнение обязанностей поверенного и вообще разных поручений частного лица не может быть относимо к личному услужению [курсивмой -Д.С.]. Маклерский договор, который есть ничто иное как договор комиссии, представлял собой пример непоследовательности судебной практики, за которую Правительствующий сенат не раз критиковался современниками. Как указал высший суд, договор о принятии кем-либо обязанности содействовать другому в купле или продаже имущества, есть договор личного найма (реш. 1910 г. №67). Конкретные решение, приводимые И.М. Тютрюмовым (см. ниже), позволяют прийти к заключению, что указанное ограничение распространялось лишь на договоры, имевшие своим предметом исключительно услуги юридического характера, в случае, когда услуги носили юридико-фактический характер, они также покрывались договором личного найма.

* На это же указывалось и в доктрине: Анненков К. Система русского гражданского права. T.1V. Отдельные обязательства. Изд. Второе, с предметным и постат. указателями. СПб., Типография М.М. Стасюлевича, 1912, с.188,194,201; Гуляев A.M. Русское гражданское право. Изд. 4-е, переем, и доп., 1913, С.455; Победоносцев К.П. Указ. соч., с.393.

'Реш. 1867 г. №43, 1873 г. №188,1875 г. №537.

112

ходатаев по делам, управляющих, воспитателей и других.' Отграничение услуг, оказываемых по договору личного найма, имело,

безусловно, практическое значение, но по практической значимости оно не шло ни в какое сравнение с проблемой разграничения работ и услуг, а точнее, разграничения деятельности, осуществляемой по договору подряда или по договору личного найма.^

После долгих колебаний практика пришла к тому, что выработала не совсем ясный и не всегда последовательно применяемый критерий, с помощью которого производилось разграничение услуг и работ (подряда). Поскольку легальная дефиниция подряда, содержавшаяся в русском законодательстве, требовала исполнения предприятия, то для отграничения работ от услуг Правительствующий сенат предложил исходить из следующего: <(для определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между лицами договорившимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки,^ а в последнем - личный наем».'

Данный критерий, чрезвычайно отдаленно напоминающий деление обязательств на обязательства по осуществлению максимальных усилий и обязательства результата, был всецело ориентирован на широкое судейское усмотрение, что в отечественных условиях вряд ли можно было считать благом. Вместе с тем, практические последствия такого подхода были благоприятными прежде всего для лица, обязавшегося исполнить определенную деятельность. Правительствующий сенат, как видно из приведенной позиции, в вопросах обособления договорных типов, связанных с осуществлением деятельности, предложил ограничить сферу действия договора подрядного типа с одновременным расширением сферы применения договора личного найма, иначе

' Реш. 1872 г. №834,1868 г. №476. Цит. по изданию: Законы гражданские (Свод законов, т. X, ч. 1, изд. 1910г., по Прод. 1906,1908,1909 и 1910 г.г.) с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченных из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 сентября 1912 г.). Четвертое изд., испр. и знач. доп. Составил М.И. Тютрюмов. СПб., 1916,с.1491-1508.

^ Это проявлялось, среди прочего, в том, что по закону договор подряда обязательно должен быть заключен в письменной форме, в то время как договор личного найма мог быть заключен устно. Подобные различия в требованиях, предъявляемых к форме договора, приводили к тому, что наличие и содержание договора личного найма могло доказываться свидетельскими показаниями, в то время как в отношении договора подряда это не допускалось. Подробнее см.: Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866-1905 годы. СПб., Типография М. Маркушева, 1906, с.598-599.

' Здесь необходимо напомнить, что в силу ст. 1737 и др. ст. СЗГ договоры поставки и подряда были объединены в Своде в один договорный тип.

113

говоря, при наличии сомнений в квалификации, суд должен склониться к применению правил о договоре личного найма, а не договора подряда. А это предполагает совершенно иное распределение рисков в синаллагматическом обязательстве, возникающем из договора, причем более выгодное не заказчику, а исполнителю.

Прочие критерии для отграничения подряда от услуг ни доктриной, ни практикой не были развиты в период действия Свода. Ни факт того, чей материал использовался при исполнении обязательства, - заказчика или исполнителя,^ ни принятие лицом, выступающим в обязательстве на стороне исполнителя, личного участия в производстве деятельности не имел существенного значения при решении вопроса, выполняло ли лицо эту работу по договору личного найма или по договору подряда.-'

После рассмотрения природы услуг по СЗГ настало время перейти к анализу порядка нормирования договора личного найма Сводом.

Условие о цене в договоре личного найма в силу ст. 2218 СЗГ являлось одним из существенных условий, поскольку Свод постановлял, что при заключении найма договаривающиеся стороны обязаны определить его цену. Применительно к условию о цене в договоре личного найма Свод использует специфическую терминологию, называя условие о цене рядою, а саму цену рядной платой. Обычно цена в договоре личного найма выражалась в деньгах, однако это не исключало возможности указания на предоставление нанявшемуся каких-либо иных имущественных благ,"* в том числе встречного оказания иных услуг или выполнения работ в обмен на оказанные или подлежащие исполнению услуги.^ Вместе с тем. Сводом (ст. 2215) было запрещено наниматься под условием зажива занятых денег и процентов, если срок найма по расчету составит более пяти лет.^

' Реш. 1875 г. №537, а также реш. 1876 г. №23,1877 г. №73. На основании двух последних решений делался также вывод об исключении перевозок людей и тяжестей из сферы действия договора личного найма - см.: Исаченко В.Л. Указ. соч., с.598 (§6260).

^Анненков К. Система русского гражданского права. x.IV. с.224.

^Реш. 1876 г., №23. Цит. по: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с. 1492. * Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с.450.

' Иного мнения придерживался К. Змирлов, отмечавший, что «Не указавши существенных признаков личного найма как договора, по которому одно лицо обязывается к исполнению услуг для другого за

вознаграждение, составители 1 ч. X т. не дали прямых указаний на то, может ли заключаться вознаграждение в чем либо ином, кроме денег.» Далее автор приходит к заключению, что de lege lata, из буквы закона (СЗГ) допускается лишь выплата вознаграждения в деньгах - см.: Змирлов К. Указ. соч.,

с.З.

' Данная норма, очевидно направленная против закрепления работников в личной зависимости, является замечательным примером того, какую эволюцию прошло отечественное гражданское право в вопросах нормирования личного найма. Как указывалось выше, традиционно в русском праве договор личного найма нормировался в неразрывной связи с договором займа, поскольку был направлен лишь на то.

114

Плата в договоре личного найма могла определяться как в твердой сумме (по

смыслу СЗГ это и есть собственно рядная плата), так и устанавливаться в процентном

отношении к чему-либо. Так, в силу ст. 2219 СЗГ нанимающийся для управления

делами купцов и фабрикантов, вместо рядной платы может получать проценты от

порученной ему суммы или некоторой части доставленной хозяину прибыли.'

В случае, если плата за оказание услуг подлежала государственному регулированию,^ то договором не могло быть установлено вознаграждение либо больше, чем предусмотрено законом,^ либо меньше, если законом устанавливались минимальные ставки. Кроме того, Сводом закреплялись отдельные ограничения

свободы усмотрения сторон в вопросах установления вознаграждения в трудовых

договорах,'* что указывает на проникновение элементов социального законодательства

в дореволюционное российское гражданское право.^

чтобы отслужить (зажить) взятую ранее в долг сумму займа. Свод, хотя и не окончательно (ст. 2215 ограничена лишь договорами, заключенными на срок свыше пяти лет), но решительно порвал с этой традицией.

Правительствующий сенат дал еще более строгое толкование нормы ст. 2215 СЗГ: заключение договора личного найма зависит от обоюдного согласия сторон, и потому заимодавец может потребовать от должника платежа денег, а не может быть обязываем оставить его у себя в услужении для заживы долга, хотя бы об этом и было условлено (Реш. 1870 г. №1345). Цит. по: Законы гражданские ... Сост. И.М. Тютрюмов, C.1496. Единственным исключением изданного правила, которое допускал Правительствующий сенат, был случай, когда работник, причинивший вред утратой или порчей вещей во время исполнения договора, был не в состоянии его возместить деньгами (ст. 2239 СЗГ) (Реш. 1873 г. №930) Цит. по: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с.1508.

' Несмотря нато, что норма ст. 2219 СЗГ имела больше отношение к трудовому договору, а не к договору возмездного оказания услуг, идея, заложенная в ней, говорит скорее о том, что установление условия о цене в подобной форме возможно не во всех трудовых контрактах, а напротив, такая возможность офаничена лишь торговыми отношениями. Соответственно, если Свод допускал закрепление условия о цене в такой форме применительно к торговым отношениям, то ничто не мешало делать это применительно и к договору возмездного оказания услуг, который существенно отличается от трудового договора. Однако судебная практика пошла еще дальше и не офаничилась приведенным выше пониманием ст. 2218 ист. 2219 СЗГ. В решении по делу Майкова Правительствующий сенат указал, что условие договора личного найма официанта, в силу которого нанявшемуся не назначается жалования, а предоставляются только "чаевые" от посетителей, не противоречит закону (Реш. 1909 г. №99). Таким образом, с этого решения Правительствующий сенат пошел по пути расширения применения нормы закона ко все большему числу трудовых договоров.

^ Русское законодательство нередко говорило в таком случае о таксе. См.: Победоносцев К.П. Указ. соч., С.401; Анненков К. Система русского фажданского права. T.IV. с.205.

' Так, по одному из дел высшая судебная инстанция указала, что законом установлен размер вознафаждения врачей лишь за лечение людей малоимущих; плата же за лечение людей состоятельных должна быть определяема по взаимному соглашению сторон, а при отсутствии такого соглашения - судом (Реш. 1878 г. №84).

*Кроме правил о вознафаждении в договорах с учениками и подмастерьями (ст. 2221 СЗГ). Сводом предусматривался запрет винокуренным заводчикам платить работникам вместо денег выкуриваемыми на их заводах хлебным вином и выделываемыми из него водками (ст. 2222). Более того. Свод не оставил без внимания известный еще обычному русскому фажданскому праву вопрос о предоставлении нанявшемуся работнику жилища и питания, при этом Свод решил этот вопрос следующим образом: нанявшийся вправе требовать от нанимателя предоставления жилища и содержания лишь в том случае, если это специально предусмотрено в договоре (ст. 2223 СЗГ).

*Проблема взаимопроникновения фажданского права и социального законодательства, а еще шире, частного и публичного права, широко обсуждалась в дореволюционной доктрине и имела большую

115

Несмотря на то, что условие о цене относилось к существенным для данного

вида договоров условиям, русское гражданское право следовало свойственной

западным правопорядкам тенденции и признавало такое условие восполнимым, то есть

отсутствие подобного условия не превращало договор в целом в незаключенный или

недействительный. Объяснением этого выступало то, что данный договор всегда

предполагается возмездным.'

Как указывалось выше, западноевропейские гражданские кодификации, в один

голос провозглашая это условие восполнимым, по-разному решали вопрос о том, на

основании каких источников могла определяться цена в такого рода договорах. Свод в

силу низкой юридической техники не решал данный вопрос каким-либо положительным образом, а потому ответ на него должна была искать практика.

Правительствующий сенат склонился к тому, что при отсутствии соглашения сторон о

размере вознаграждения, оно подлежит определению судом с учетом представленных

исполнителем доказательств.^ Однако отсутствие общих постановлений по данному

вопросу в законе не могло не сказаться негативно па правоприменительной практике.

Тот же Правительствующий сенат в течение 1912 г. принял два совершенно

противоречащих решения по этому вопросу, за что подвергся разгромной критике со

стороны М.М. Винавера.^ Данная практика позволяет заключить, что в вопросах

литературу вопроса. Феномен неравенства рабочего и работодателя рассматривался не только в рамках гражданского права, но обсуждался также и в общей теории права как пример стремления законодателя путем правовых средств осуществить «выравнивание» социальной диспропорциональности. Так, С.А.

Муромцев отмечал, что новые законы, предоставляя свободному усмотрению рабочего вступление на фабрику, определение почти всех подробностей дальнейшего положения его изъемлют из сферы свободного усмотрения или соглашения хозяина и рабочего. С.А. Муромцев Определение и основное разделение права. В кн.: История русской правовой мысли. Биографии, документы, публикации. М., Издательство «Остожье», 1998, с. 182.

' Победоносцев К.П. Указ. соч., с.40О.

^ Правительствующий сенат высказал эту мысль несколько туманно, причем сформулировал ее не как общее правило, а лишь как разъяснение в том смысле, каким образом может быть доказываем размер вознафаждения, как будто размер вознаграждения известен сторонам, но по тем или иным причинам его не включили в договор. «То обстоятельство, что в договоре найма не обозначена цена, не лишает нанявшегося права искать с хозяина вознаграждения за оказанные услуги или произведенные работы; причем иск о размере вознаграждения можно подкреплять всякого рода доказательствами» (Реш. 1877 г. №144). Однако дальнейшая практика и доктрина истолковали это разъяснение еще более широко, как общее правило в приведенном выше (в основном тексте) смысле.

Вместе с тем, Анненков предлагал понимать данное разъяснение в том смысле, что в отечественном гражданском праве вознаграждение подлежит определению судом при посредстве сведующих людей, долженствующих определять его размер. См.: Анненков К. Система русского гражданского права. T.IV. С.206.

' Винавер М.М. Гражданская хроника//Вестник Гражданского Права. СПб., 1913 №1 с.91-128. По одному из дел Правительствующий сенат отменил решение нижестоящего суда, по которому с фабриканта в пользу рабочего было взыскано добавочное вознаграждение. По другому делу, напротив, студент, нанявшийся репетитором на летние месяцы, был поддержан высшей судебной инстанцией, в связи с чем его требование о взыскании вознаграждения было удовлетворено. Из материалов первого дела следовало, что рабочему было сделано обещание об уплате повышенного вознаграждения путем

116

восполнения условия о цене Правительствующий сенат придерживался более либерального подхода настолько, насколько конкретный договор отстоял дальше от трудового договора, и, напротив, чем дальше договор отходил от договора возмездного оказания услуг и приближался к трудовому договору, тем более формалистичным становился подход в вопросах определения вознафаждения.

Вотличие от условия о цене, которое получило детальную разработку не только

впозитивном праве, но также в практике и доктрине, прочие условия модельного договора возмездного оказания услуг, традиционно подвергавшиеся нормированию в гражданских правопорядках, не нашли какого-либо закрепления в Своде даже в диспозитивной форме. Среди таких условий выделяются, прежде всего, порядок оплаты услуг, допустимость привлечения к исполнению обязательства по оказанию услуг третьих лиц.

Порядок оплаты услуг не был определен Сводом каким-либо положительным образом. Однако ряд обстоятельств позволяет прийти к заключению, что общим правилом, свойственным русскому гражданскому праву до 1917 года, является оплата услуг лишь после их оказания. В пользу данной точки зрения говорит, в частности, то, что во всех без исключения гражданских правопорядках условие об оплате услуг вперед, то есть выплата вознаграждения до начала их оказания, традиционно воспринималось как некая льгота, устанавливаемая в пользу исполнителя (здесь же следует учитывать заранее предустановленное неравенство заказчика и исполнителя, а также известную слабость последнего). Соответственно, если такая льгота не закреплялась expresis verbis, то считалось, что услуги подлежат оплате postnumerando. Данное соображение вполне применимо к СЗГ постольку, поскольку иная позиция не была выражена законодателем.

Кроме того, выплата вознаграждения вперед традиционно рассматривалась в догме гражданского права дореволюционной России не как особый порядок оплаты, то есть не как одно из договорных условий, а квалифицировалась как выдача задатка,' который подвергался отдельному правовому регулированию (вне рамок договора личного найма). Таким образом, следует признать, что во время действия Свода условие о порядке оплаты услуг специально не регулировалось, но общей нормой

вывешивания объявления об увеличении жалования, а также выдана расписка управляющего, в то время как во втором деле отсутствовал какой бы то ни было письменный договор, также как не было представлено и других документов, подтверждающих размер вознаграждения. Очевидно, что двойной стандарт в данном вопросе не мог не вызывать справедливого негодования.

' Победоносцев К.П. Указ. соч., с.401.

117

выступало правило об оплате услуг лишь после их исполнения. Соответственно, установить иное в договоре стороны могли лишь тогда, когда на то была воля заказчика, от произвола которого и зависело решение этого вопроса.

Условие о возможности привлечения исполнителем третьих лиц для оказания услуг также не было решено каким-либо положительным образом в Своде. Однако в отличие от условия о порядке оплаты, отсутствие правового регулирования которого не могло привести к каким-либо серьезным негативным последствиям, неурегулирование данного вопроса порождало куда большие сложности, поскольку решение данного вопроса не является столь очевидным, как это было в случае с условием о порядке оплаты услуг. Вместе с тем, систематическое толкование отдельных положений Свода позволяет найти паллиативное решение и этой проблемы, хотя, быть может, не столь однозначное.

Несмотря на описанную выше ошибку, допущенную при подготовке Свода, связанную с неверным пониманием разграничения обязательств по осуществлению действий и обязательств, имеющих строго личный характер, договор личного найма в СЗГ относится к договорам, в которых личность сторон имеет существенное значение. Следовательно, de lege lata личность каждой из сторон, в том числе исполнителя, презюмируется как имеющая существенное значение для порождаемого договором обязательства, а потому по общему правилу привлечение третьих лиц для оказания услуг не допускается.' Иными словами, договор личного найма должен быть исполнен лично нанявшимся.^ Будет ли действительно соглашение об обратном, то есть соглашение, допускающее возможность привлечения третьих лиц, - это вопрос, на который судебная практика тех лет не дала ответа.

Учитывая низкий уровень юридической техники Свода и слабую проработку правовой конструкции данного договорного типа в то время нельзя было бы ожидать.

' В.И. Синайский считал, что на это указывают отдельные постановления СЗГ, которые следует рассматривать в совокупности. Так, об этом якобы свидетельствуют следующие положения СЗГ: ст.2229, предусматривающая, что наниматель вправе требовать от нанявшегося только такой работы, которая условлена по договору; ст. 2230, в силу которой нанявшийся должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье и стараться добрыми поступками и поведением сохранять домашнюю тишину и согласие; ст. 2233 по которой нанявшемуся без ведома хозяина воспрещается брать или отправлять чужую работу. - Синайский В.И. Указ. соч., с. 161. Однако приведенные ссылки, за исключением, быть может, последней, которая, впрочем, также допускает двусмысленное истолкование, очень отдаленно и опосредованно доказывают проводимую здесь мысль.

^ Анненков К. Система русского гражданского права. T.IV. С.215. К.Н. Анненков обосновывал эту мысль также ссылкой на ст. 2339 СЗГ, закреплявшей аналогичное по содержание правило применительно к договору поручения, который, исходя из структуры СЗГ, также относился к личным договорам. Кроме того, данное ограничение рассматривалось как исключение из общего правило, указанное expresis verbis

118

что Сводом будет предложено какое-либо уникальное решение в области нормирования качества оказываемых услуг. Вместе с тем, Свод выгодно отличает хотя бы от ФГК то, что в нем содержатся некоторые правила по этому вопросу.

В силу ст. 2228 СЗГ договор личного найма исполняется соблюдением договаривающимися сторонами указанных в нем условий. Данная норма, имевшая чрезвычайно широкое истолкование и применение,' допускала, кроме прочего, также толкование, имевшее отношение к качеству услуг. Так, A.M. Гуляев отмечал следующее: «Каковы будут эти условия [условия договора - Д.С.] - это зависит от рода и цели той деятельности, которая является объектом данного договора». К.Н. Анненков в качестве ориентира для смыслового наполнения нормы закона указывал на определенные критерии: нанявшийся должен исполнять деятельность честно, добросовестно и с должным старанием."' Отдельные авторы шли дальше и говорили о том, что исполнение обязательства со стороны нанимателя предполагает не только выполнение, но и надлежащее, действительное исполнение,'' причем под последним понималось исполнение обязательства, направленного на достижение определенного результата, а не обязательства по осуществлению максимально возможных усилий, которому традиционно был близок договор личного найма. Единственное исключение, которое предлагалось в таком случае, относилось лишь к медицинским услугам, в которых возможно лишь обещание лечить, но не обещание вылечить.^ Однако какихлибо оснований для позиции В.И. Синайского ни в Своде, ни в правоприменительной практике найти нельзя, а с точки зрения de legeferenda эта позиция более чем спорна.

Договор личного найма по СЗГ относился к срочным договорам. Согласно ст. 2214 Свода срок личного найма определяется условием между договаривающимися лицами, но не может простираться более пяти лет. Отсутствие в договоре указания на его срок не превращало, однако, договор в недействительный, поскольку если стороны имели в виду срок, меньший, чем пять лет, то он мог быть установлен, а если они вообще не согласовали срок, то договор оставался в силе, но его срок не мог превышать

законодателем. См.: Анненков К. Система русского гражданского права, т.111. Права обязательственные. Второе изд., переем, и доп. СПб., Типография М.М. Стасюлевича, 1901, с.83-84, ' См., в частности, практику Правительствующего сената, которая помещалась различными авторами под

данной статьей: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с.1502; Законы гражданские ... сост. В.В. Исаченко по тезисам В.Л. Исаченко, с.644.

^ Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с.453.

'Анненков К. Система русского гражданского права. T.IV. с.21б. * Синайский В.И, Указ. соч., с.1бЗ.

'Там же.

119

пяти лет. Срок в данном случае мог исчисляться как путем указания на определенный временной промежуток, так и вытекать из объема деятельности, по поводу которой заключен договор личного найма.^

Данное правило было введено в целях предупреждения кабалы и укрепления одних лиц другими,^ а потому Правительствующий сенат не признавал за ним обязательного характера для всех договоров возмездного оказания услуг."* Более того, договор с ремесленником признавался бессрочным самим Сводом (ст. 2217), а потому услуги в таком случае должны были исполняться в возможный для исполнения срок.^

Вопрос о форме договора есть во многом порождение нового времени, причем традиционно он имел чрезвычайно важное значение для отечественного правопорядка, как применительно к рассматриваемому договору личного найма, так и к другим договорам.

В силу ст. 2224 СЗГ договор личного найма и об отдаче в обучение может быть предъявлен к засвидетельствованию у нотариуса или у заменяющего его должностного лица. Поскольку указанная статья говорит о возможности предъявления договора к нотариальному или приравненному к нему удостоверению, то очевидно, что предъявить можно лишь письменный договор. Однако некоторыми учеными, а вслед за ними и практикой, был сделан и другой вывод, в силу которого все договоры личного найма должны совершаться по СЗГ в письменной форме.^ И лишь после долгих раскачиваний то в одну, то в другую сторону^ судебная практика пришла к иному пониманию указанной нормы: договор личного найма должен совершаться в письменной форме лишь в тех случаях, когда на то есть прямое предписание закона; к засвидетельствованию у нотариуса он подлежит представлению также лишь в случаях, указанных в законе, либо при наличии согласия сторон. Иными словами, письменная форма договора в данном случае не составляет корпуса сделки, а служит лишь

' Реш. 1869 г. №888, II67: договор личного найма, заключенный без срока или на срок свыше пяти лет, не признается недействительным во всем его объеме.

^Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с.450.

^Реш. 1871 г. №676. Цит. по: Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с.450. Эти же

соображения приводил К.П. Победоносцев - Указ. соч., с.399.

'' Реш. 1871 г. №676: пятилетний срок установлен законом только для договоров найма слуг и работников, а не для всех вообще договоров личного найма.

Синайский В.И. Указ. соч., с. 159.

* См., в частности, Победоносцев К.П. Указ. соч., с.402.

' История вопроса подробно излагается различными авторами, однако в данном случае следует лишь офаничится ссылками на соответствующие места без изложения собственно правовых позиций: Исаченко В.Л. Указ. соч., с.417; Законы гражданские ... сост. В.В. Исаченко по тезисам В.Л. Исаченко, с.642-644; Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с.1498-1499.

120

доказательством договора,' действительно его формой, но ни в коем случае не существом.

Несмотря на то. Свод так и не дал однозначного ответа на вопрос о порядке оплаты услуг, здесь трудно говорить о каком-либо одном устоявшемся подходе в вопросе распределения рисков от неисполнения обязательств, вытекающих из договора личного найма. Однако исходя из обстоятельств, указанных выше, можно прийти к заключению, что риски неисполнения обязательств из договора личного найма разлагались между сторонами приблизительно в равных пропорциях. Риску неисполнения обязательства по оказанию услуг, который нес наниматель, противопоставлялся риск нанявшегося не получить обещанного вознаграждения. После оказания услуг нанимателем соответствующее требование об уплате вознаграждения однозначно признавалось судебной практикой как денежное требование, абстрактный денежный долг.^ Не является типичным для русского обычного права также и встречность исполнения обязательств со стороны нанимателя и нанявшегося, что объясняется аналогичными причинами.

При том, что Свод провозгласил договор личного найма срочной сделкой, в нем не содержатся какие-либо нормы, регулирующие порядок досрочного прекращения договорного обязательства или расторжения договора в одностороннем порядке. Договор личного найма согласно ст. 2238 СЗГ мог прекратиться досрочно лишь в одном случае: при смерти нанимателя, но при условии, что договором не предусмотрена возможность распространения его действия на наследников нанимателя.^ Если действие договора было распространено на наследников, то они

'Синайский В.И. Указ. соч., с.160. A.M. Гуляев выразился еще более удачно: «Если для договора личного найма и требуется письменная форма, то формы предписанной для этих договоров не существует; достаточно, чтобы соглашение контрагентов оставило по себе письменный след. Во всяком случае, с точки зрения закона основательны будут лишь те взаимные притязания сторон, которые вытекают из письменного договора; доказывать событие договора личного найма и его детачи [курсив мой -Д.С.\ свидетельскими показаниями, за исключением тех случаев, когда договор может быть совершен словесно, не представляется возможным.» - Гуляев A.M. Указ. соч., с.452.

^ Реш. 1876 г. №100: право на следуемую одному лицу денежную выдачу или уплату может быть передано (надписью на договоре или особым актом) третьему лицу и без согласия другой стороны - цит. по: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с. 1497; Исаченко В.Л. Указ. соч., с.422 (§4380), там же, §4383: наследникам контрагентов по договору личного найма принадлежит право на иск о всяком имущественном праве, приобретенном умершим контрагентом.

'К.П. Победоносцев объяснял происхождение этого странного правила из Уложения 1649 г., где оно предусматривалось для ограждения наймитов от укрепления за детьми первоначальных наемщиков - Победоносцев К.П. Указ. соч., с.403. Однако возможно и другое его происхождение - французская доктрина гражданского права, проводившая разграничение между строго личными обязательствами и обязательствами, где личность одной из сторон не имеет существенного значения, о чем уже говорилось выше. Интересно в этой связи отметить, что И.Н. Трепицын при рассмотрении данного вопроса производит сравнение лишь правил ФГК и русского гражданского законодательства, не находя между ними серьезных различий, при этом следует помнить, что его книга была посвящена гражданским