учебный год 2023 / Степанов_2004

71

(личного найма) в ГГУ реально не имеет ничего общего с договорным типом найма, в ГГУ договор найма услуг впервые в истории гражданских кодификаций предстает как уникальный договорный тип, опосредующий возмездное оказание услуг.'

По причине боязни излищней наукообразности, которой грешили первоначальные варианты ГГУ,^ в действующей редакции ГГУ, в отличие от СГУ, отсутствует какое-либо содержательное понятие услуг. В §611 лишь предусматривается, что предметом договора найма услуг могут быть всякого рода услуги. Однако из приведенного выше анализа природы договора найма услуг с очевидностью следует, что немецкий законодатель с принятием ГГУ закрепил чрезвычайно широкое понимание услуг как любых действий (деятельности), которые исполнитель обязуется совершить в пользу заказчика за вознаграждение. Здесь ГГУ не оставил даже отрывочных указаний, намеков, которые бы позволяли соотнести услуги, как они понимаются в ГГУ, с понятием услуг, выработанным в рамках римской частноправовой доктрины. Если в СГУ такой намек еще прослеживается в снятом противоречии свободных и несвободных профессий, то в ГГУ нет такого противопоставления,'' даже снятого; поскольку это противопоставление снято, то не стбит о нем и упоминать. Услуги, как они понимаются в ГГУ, ие сводятся исключительно к услугам, составляющим свободные и несвободные профессии (в терминах, современных времени разработки и принятия ГГУ, - ремесленные и

инайма имущественного являются однопорядковыми договорными типами, они не соотносятся как род

ивид, а являются отдельными видами обязательств, которые далее могут подразделяться на разновидности (подвиды). Таким образом, общим, родовым понятием над имущественным и личным наймом по ГГУ является понятие договорного обязательства, а не понятие договора найма.

Отрыв от догматических традиций, произошедший с принятием ГГУ, вызвал некоторое смятение в догме права, которая не могла дальше излагать учение о найме, распадающемся на три ответвления: наем имущества, наем услуг и наем работ. Стремление примерить позитивное право с традиционной догматикой подвигло отдельных авторов к поиску абстрактных категорий, способных объединить все три договорных вида под одним понятием. Так, И. Колер предложил рассматривать указанные договорные построения, включая имущественный наем и аренду, как сделки по обмену силами и услугами. - см.: Колер И. Современное фажданское право Германии. В кн.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. Пер. с нем. под ред. В.М. Нечаева, СПб., Сенатская типофафия, 1910, с.258сл. При этом для того, чтобы обосновать подобное предложение, И. Колер был вынужден развивать абсурдную мысль, что сущность аренды сводится не к предоставлению в пользование другому лицу известного имущества, а лишь к приложению максимальных усилий на протяжении всего срока действия договора, направленных на обеспечение возможности пользования вещью (Колер И. Указ соч., с.258259). В таком случае очевидна подмена юридической сущности обязательства одной из обязанностей контрагента, которая так сильно гипертрофируется, что заслоняет собой цель договора имущественного найма.

' Как указывает Рудольф Зом (Цит, соч., с.288) в ГГУ понятие найма уже, нежели в римском праве: место найма услуг занял наемный договор, на место найма результатов труда стал договор подряда, а собственно наем согласно ГГУ представляется только в форме найма вещей и при этом он направлен на простое предоставление пользования.

^ Об этом см.: Раевич СИ. Указ. соч., с.193; Савельев С.А. Указ. соч., с.10-13. ' Колер И. Указ. соч., с.26б.

73

права явилась не только колыбелью цивилистики, но также и страной, положившей в континентальном праве начало размежеванию гражданского и социального права, законодательства о трудящихся. Именно Германия принятием в 1883 г. Закона о страховании рабочих в случае болезни,' а в 1884 г. - Закона о страховании при несчастных случаях^ впервые в истории развития права подошла к идее, что отношения наемного работника, для которого осуществление известных действий является основным источником дохода и образует его профессиональное занятие, с одной стороны, и работодателя, для которого деятельность нанявшегося не есть разовые услуги, - с другой, не составляют исключительно сферу гражданского права, точнее гражданское право не может надлежащим образом обеспечить интересы нанявшегося.''

Как известно, гражданское право исходит из идеи равенства сторон, начал диспозитивности и автономии воли CTopoH,"* однако в таком случае формальноюридическое равенство, проявляющееся как равенство правовых возможностей, одинаковое, равное применение норм права ко всем лицам безотносительно к какимлибо внешним, фактическим обстоятельствам, связанным с отдельным субъектом права, может приводить в действительности к неравенству. При этом если фактическое (экономическое, социальное, культурное и проч.) неравенство является не только неизбежной данностью, предопределяющей любое движение, прогресс, то в данном случае право, призванное проводить в мир разумность и справедливость, способствовало усилению неравенства, а в конечном счете - несправедливости. В таком случае идея равенства сторон' и автономии воли становились лицемерным прикрытием для вопиющей несправедливости и бесправности, которая нередко наблюдалась в трудовых отношениях. Исходя из этих обстоятельств в праве Германии сначала робко, а затем все более уверенно стала развиваться отдельная область

' Закон о страховании рабочих в случае болезни от 15 июня 1883 г. Приводится по изданию: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т.2 / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М., Юристь, 1996,с.275-278.

^ Закон о страховании при несчастных случаях от 6 июля 1884 г. Там же, с.278-280. См. также Закон относительно страхования на случай инвалидности и старости от 22 июля 1889 г. Там же, с.280. Большой перечень актов социального законодательства, принятых в последние десятилетия XIX в. приводится И. Колером - Колер И. Указ. соч., с.190сл. См.также: Фан-дер-Борхт Страхование рабочих (пер. с нем.) // Вестник Права. Журнал Юридического Общества при Императорском С.-Петербургском Университете. 1899, №6 с.63-85.

' Ради исторической справедливости следует отметить, что первенство в принятии социальных законов отдают Великобритании, где 27 мая 1878 г. был принят Factory and Workshop Act, однако для судеб гражданского права и континентальной традиции обязательственного права это событие не имело такого значения, как социальное законодательство Германии 80-90 х. годов XIX в.

*Яковлев В.Ф. Гражданскоправовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.

*Проф. Колер указывает на защиту слабой стороны в договоре как на одну из основополагающих черт обязательственного права в ГГУ - Колер И. Указ. соч., с. 189.

74

частного права, ориентированная на выравнивание с помощью юридических средств

изначальной фактической неравновесности положения наемного трудящегося и

нанимателя, при этом базовыми идеями, на которых начали строиться новые институты

трудового права, являлся отход в известной мере от принципа равенства сторон,

свободы договора, диспозитивности, что вылилось в закрепление ряда сверхимперативных норм о заключении трудового договора, определении вознаграждения, недопущении дискриминации и т.п.^

Гражданское право, в свою очередь, не осталось безучастным к этой тенденции,

что видно на примере ГГУ: при его принятии в раздел, посвященный найму услуг, было

включено несколько норм, ранее вовсе не известных ни римскому праву, ни немецкому

гражданскому партикулярному праву, направленных на защиту трудящегося. Более

того, договор найма услуг в ГГУ стал опосредовать два совершенно различных

института:^ собственно договор найма услуг (гражданско-правовой договор

возмездного оказания услуг) и договор найма работника (трудовой договор)/ Таким

образом, германское право в период с 1883 по 1896 г.г. совершило исторический шаг в

развитии догмы и доктрины права, поскольку заложило основу для разграничения двух

договорных типов: гражданско-правового - по возмездному оказанию услуг и

' Савельев В.А. Указ. соч., с.35.

^ Подобные нормы принято именовать социальными постановлениями гражданского уложения - Колер И. Указ. соч., с. 189 ел.

' Л.С. Таль в своей работе приводит мнения правоведов, участвовавших в разработке ГГУ, которые на определенной стадии подготовки проекта ГГУ полагали, что договор личного найма в германском гражданском праве будет покрывать собой лишь трудовой договор, однако в конечном счете этому не суждено было случиться, и в ГГУ появился договорный тип, охватывающий собой две договорные конструкции. Подробнее см.: Таль Л.С. Указ. соч., с.364-367.

В те же дни, когда проходила разработка и принятие ГГУ, появляются первые труды Эндемана (Die rechtlishe Behandlung der Arbeit [1896]), a затем и Лотмара (Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches [I Band 1902, II Band 1908]) с призывом к созданию единой конструкции договора о труде или договора о деятельности. Для ознакомления с основными положениями этих работ можно обратиться к рецензии Л.С. Таля -Таль Л.С. Журнал Министерства Юстиции 1909 кн.1, с.285-298, а также обозрение В.М. Гордона - Гордон В.М. К учению о трудовых договорах. Очередные вопросы в литературе фажданского права (Литературное обозрение) // Вестник Гражданского Права 1913 №8, C.I00-102. См. также: Ельяшевич В. Новое движение в области договора о труде // Право 1907 №3 с.171179, №4 с.274-278, №6 с.426-434.

* Наука частного права ждет отдельного исследования, посвященного соотношению социальных постановлений и фажданско-правовых норм применительно к нормированию найма услуг в ГГУ. Поскольку настоящее исследование ограничено лишь изучением гражданско-правовой составляющей, за его рамками остались многие чрезвычайно интересные правила (см.: §§б11а, 61 lb, 612(3), 612а, 613а, 616(2,3), 617-619,622,624-630) применимые лишь к трудовым отношениям, на примере которых можно проследить эволюцию цивилистических категорий и перетекание их в сферу трудового права. Причем данный вопрос не является исключительно доктринальным, а представляет известный практический интерес в уяснении смысла размежевания гражданского и трудового права, тем более, что в последнее время раздаются призывы рассматривать трудовые правоотношения в рамках гражданского права - см.: Брагинский М.И. О месте фажданского права в системе «право публичное - право частное». В кн.: Проблемы современного фажданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000, с.75-79.

75

относящегося к трудовому праву - по осуществлению трудовой деятельности.' Поскольку трудовое и социальное законодательство в то время носило еще

зачаточный характер, в ГГУ было включено лишь несколько норм, ориентированных на нормирование трудового договора, однако со временем ГГУ был дополнен целым рядом норм трудового права. Таким образом, если при принятии ГГУ глава шестая раздела седьмого ГГУ была посвящена собственно договору найма услуг и лишь в качестве отступлений говорила о трудовых правоотношениях, то со временем она переориентировалась на нормирование преимущественно трудового договора, а гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг отошел в тень. Соответственно, все сказанное выше об услугах в германском праве относится к гражданско-правовому понятию услуг, установившемуся ко времени принятии ГГУ, которое впоследствии было несколько размыто новейшим законодательством. Из изложенного вытекает, что последующее изложение будет ориентировано на гражданско-правовое понятие услуг и соответствующий договорный тип, нормы же новейшего законодательства анализируются лишь постольку, поскольку имеют значение для гражданско-правовой конструкции услуг и соответствующего договорного вида.

Из выявленного выше понятия услуг в германском праве следует, что в соответствии со сложившимся в германистике правопониманием услуг обязательство, связанное с возмездным оказанием услуг, не предполагает достижения какого-либо результата, для надлежащего исполнения обязательства достаточно лишь совершить ряд действий, составляющих оговоренную услугу.

Несмотря на то, что при разработке и принятии ГГУ всячески стремились избегать закрепления дефиниций, определений, принципов и классификаций, тем не менее, в §611 закрепляется легальная дефиниция договора найма услуг, по которому лицо, обещающее услуги, обязуется оказывать условленные услуги, а противоположная сторона - уплатить условленное вознаграждение.^ Из этого определения видно, что

' Здесь напрашивается указание на выполнение работы, но из-за очевидного смешения понятий гражданского права и трудового все-таки ведется речь об осуществлении трудовой деятельности. Причем разница здесь не только в словоупотреблении, но и в правовом режиме: на выполнение рабо/иы как она понимается в трудовом праве распространяется режим, аналогичный возмездному оказанию услуг (нанявшийся обязан лишь исполнить известные действия или осуществить некую деятельность), в то время как на работы в гражданском праве распространяется режим обязанности исполнителя достичь определенного результата.

^ Как видно из приведенного определения ГГУ избегает использовать какие-либо специальные термины для обозначения сторон в договоре найма услуг, что объясняется по большей части боязнью наукообразности и дидактичности, свойственной учебникам пандектного права, а также уже отмеченным смешением гражданско-правового понятия услуг и трудовой деятельности.

76

договор найма услуг относится к консенсуальным, возмездным, двусторонним договорам.

Легальное определение договора найма услуг признает данный договор строго возмездным, однако положения ГГУ, касающиеся определения цены в договоре, отходят от ранее свойственного СГУ ригоризма в вопросе определения возмездности данного договора. Исходя из содержания §612 ГГУ можно говорить, что договор найма услуг является по преимуществу возмездным.

В германском гражданском праве вопрос определения вознаграждения за оказанные услуги напрямую увязан с возмездностью договора: если договор возмездный, считается, что условие о цене присутствует в договоре в любом случае, даже если стороны не определили его expresis verbis, поскольку в этом случае на основании §612 ГГУ фингируется, что стороны согласовали такое условие молчаливо. Кроме того, §612 содержит правила определения вознаграждения за оказанные услуги, если размер вознаграждения не был установлен соглащением сторон: при наличии расценок (таксы) на услуги данного вида вознаграждение выплачивается на основании таких расценок, а при их отсутствии вознаграждение выплачивается в размерах, обычно выплачиваемых в таких случаях.'

Удивительно, но условие о порядке выплаты вознаграждения в отличие от ранее существовавших конструкций урегулировано в ГГУ императивным образом, при этом предусматривается лишь один вариант уплаты вознаграждения: после оказания услуг (§614). Несмотря на то, что ранее существовавшие источники позитивного права формулировали это условие диспозитивно, расширяя или сужая основания для исключения диспозитивной нормы, ГГУ отказался от подобной конструкции, что объясняется, вероятно, тяготением в этом месте договора найма услуг к трудовому договору, где подобная норма более уместна, так как сложно представить трудовой договор, по которому заработная плата постоянно выплачивалась бы вперед. В пользу этой точки зрения указывает также следующее правило выплаты вознаграждения, содержащееся в §614: если выплата вознаграждения рассчитана по периодическим срокам, то вознаграждение должно выплачиваться по мере истечения отдельных сроков. Хотя приведенное правило может применяться в отношении однообразных.

' В рамках социального законодательства §612 впоследствии был дополнен абзацем третьим, запрещающим установление в договоре за равную или равноценную работу разного вознаграждения в зависимости от пола работника - см. современный перевод ГГУ (Германское право. Часть I. Гражданское уложение: пер. с нем./ Серия: Современное зарубежное и международное частное право. - М., 199б,с.145).

77

периодически повторяемых услуг, оно все же ориентировано для применения к трудовым отношениям. Указанное правило также является императивным, не подлежащим изменению по соглашению сторон, но, кроме того, оно по существу не отличается от основной нормы (выплата вознаграждения только postnumerartdo), лишь детализирует и развивает ее в зависимости от разбивки услуг или трудовой деятельности по отдельным срокам. Таким образом, в вопросе нормирования порядка оплаты оказанных услуг ГГУ с политико-правовой точки зрения сделало шаг назад, особенно если сравнивать его с детально разработанной нормой СГУ.'

Вопрос о возможности привлечения к исполнению услуг третьих лиц решается ГГУ довольно традиционно: если иное не установлено, исполнитель обязан оказывать услуги лично (§613). Как обычно, решение вопроса о возможности субституции на стороне исполнителя предопределяется заказчиком услуг.^ Вместе с тем, в данном случае ГГУ предельно кратко и не указывает, каким образом, на основании чего допускается отступление от общего правила об исполнении услуг лично: должно ли такое отступление содержаться в соглашении сторон или это может вытекать из существа отношений. Следовательно, все сводится к вопросу доказывания: §613 ГГУ закрепляет лишь презумпцию, согласно которой при сомнении нанявшийся обязан оказывать услуги лично, однако из этого следует, что если он докажет несомненную допустимость привлечения третьих лиц для исполнения обязательства по оказанию услуг, то такая субституция допустима, даже если соответствующее условие не было оговорено соглашением сторон.

Традиционно источники права, посвященные нормированию обязательств по оказанию услуг, регулировали лишь вопрос возможности привлечения третьих лиц на стороне исполнителя, но ГГУ не ограничилось этим и впервые в истории гражданского права закрепило в известном смысле аналог подобной нормы в пользу исполнителя. Согласно §613 требование об оказании услуги не может быть уступлено другому лицу, если не установлено иное. Поскольку при достижении соглашения сторон такое условие может быть включено лишь при наличии одобрения исполнителя услуг, право выбора в данном случае принадлежит исполнителю. Таким образом, можно говорить о том, что в §613 ГГУ обязательство по возмездному оказанию услуг предполагается строго личным, отступление от этого возможно лишь по соглашению сторон, причем

' Для трудовых отношений в рамках социального законодательства и социальных постановлений в ГГУ был закреплен запрет в отношении так называемой системы уплаты жалования натурой (Колер И. Указ соч., с. 190), запрет на проведение зачетов против требования об уплате жалования (§394 ГГУ) и проч. ^ Дернбург Г. Указ. соч., сноска 8 на с.372.

78

любое отступление предопределяется рещением противоположной стороны (к той, которая выговаривает в свою пользу возможность отхода от общего правила).

Условие о качестве услуг не нашло какого-либо отражения в ГГУ, при этом если в СГУ содержалось ни к чему не обязывающее указание, что исполнитель обязан оказывать услуги с надлежащим уровнем усердия, то в ГГУ отсутствует даже подобная декларативная норма. Это лишний раз указывает на размывание границ гражданскоправового обязательства по оказанию услуг конструкцией трудового правоотношения, где вопрос о качестве собственно услуг вообще не ставится, поскольку в трудовом праве принято говорить о квалификации работника, то есть качество труда определяется через уровень мастерства исполнителя, субъекта.

Договор найма услуг предполагается срочным договором, как это можно заключить из §620 ГГУ. Несмотря на то, что условие о сроке является существенным, его отсутствие не превращает договор в незаключенный, поскольку условие о сроке является восполнимым па основании правил §620 ГГУ. Если срок в договоре по оказанию услуг не определен, он подлежит установлению исходя из свойств и целей услуги. Если же и этот критерий не подлежит применению, то условие о сроке договора устанавливается через правила о прекращении договора, предусмотренные §§621, 622, 624-629 ГГУ.

Если правоотношения по оказанию услуг не подпадают под понятие трудового правоотношения, как оно понимается в §622, то в соответствующих случаях подлежат применению специальные правила §621 о прекращении договора в зависимости от порядка определения срока договора. Основной проблемой, которую решает ГГУ в связи с вопросом о прекращении обязательства по оказанию услуг, является закрепление норм о расторжении срочных договоров или договоров, в которых срок не определен, но определим исходя из существа обязательства, причем в германском праве расторжение договора (и, соответственно, прекращение обязательства по оказанию услуг) происходит не ех facto, а требует совершения соответствующей стороной активных действий, направленных на такое расторжение (§349 ГГУ).

Общей нормой, закрепленной §621, является правило, что договор найма услуг можно расторгать при условии предварительного уведомления другой стороны, причем обязательственное правоотношение прекращается с началом или окончанием течения временного периода, по которому исчислялось вознаграждение. Так, если вознаграждение исчисляется поденно, то договор прекращается по истечении следующего дня после подачи заявления о прекращении найма, если вознаграждение

79

исчислялось понедельно - по истечении следующей субботы после заявления о прекращении, если оно сделано не позже первого рабочего дня недели, если помесячно - по истечении календарного месяца после заявлении о прекращении, сделанного не позднее пятнадцатого числа месяца, если вознаграждение исчисляется поквартально или по более продолжительным периодам времени - по истечении календарного квартала после сделанного заявления о прекращении, однако при этом заявление о прекращении должно быть представлено не менее, чем за шесть недель до прекращения.

На случай, если вознаграждение не исчисляется по временным периодам, в первоначальной редакции ГГУ имелся специальный параграф 623, который впоследствии был отменен, а его содержание инкорпорировано в указанный §621 как один из общих сроков расторжения договоров. В настоящее время ГГУ для договоров найма услуг, в которых вознаграждение не исчисляется по временным периодам, предусматривает, что такие договоры могут быть прекращены в любой момент, причем как немедленно, так и с отсрочкой, однако не позже начала нового календарного квартала. При этом необходимо учитывать важное ограничение, предусмотренное социальным постановлением §621 ГГУ: если правоотношения являются для обязанного лица служебными, а вознаграждения от соответствующей деятельности образуют его единственный или основной источник доходов, то необходимо соблюсти двухнедельный срок предварительного предупреждения о прекращении правоотношения.

Рассмотренные выше правила являются общими основаниями для прекращения как обязательственных отношений по оказанию услуг, так и трудовых правоотношений. Наряду с этим, ГГУ в §§622, 624-629 предусматривает ряд специальных правил для прекращения трудовых отношений, которые не входят в предмет настоящего исследования. Единственное, что необходимо учитывать в любом случае при прекращении договора по заявлению одной из сторон, - это правило §628 ГГУ: если поводом для заявления о прекращении найма является нарушение договора другой стороной, то последняя обязана возместить в полном объеме убытки, вызванные прекращением найма. Проведенный анализ положений ГГУ о сроке договора найма услуг и прекращения обязательств из него логично подводит к рассмотрению вопросов распределения рисков в обязательстве по оказанию услуг.

Поскольку между ГГУ и СГУ отсутствует принципиальное различие в вопросе определения порядка оплаты услуг, то сказанное выше о распределении рисков в

80

обязательствах из синаллагматического договора по оказанию услуг применительно к СГУ будет являться справедливым и для ГГУ. Однако здесь следует учитывать, что СГУ правило об оплате услуг postnumerando закрепляло лишь диспозитивно, ГГУ же не допускает отступления от этого правила, а потому при распределении рисков от неисполнения обязательства по оказанию услуг риск неполучения вознаграждения исполнителем не идет в сравнение с риском заказчика на неполучение в натуре заказанных услуг, хотя, как в СГУ, здесь интересу исполнителя получить как можно скорее вознаграждение противостоит интерес заказчика получить услуги. В остальном законодатель исходил из известного положения, что каждая сторона несет обусловленный ей риск неисполнения обязательства по оказанию услуг, при этом данная норма является настолько очевидной, что она даже не зафиксирована в общем виде в ГГУ, в нем содержаться лишь правила о просрочке исполнения.

В отношении обязательства оказать услуги, возникающего из договора найма услуг, ГГУ (§616) предусматривает специфическое правило в пользу исполнителя, в силу которого нанявшийся не лишается притязания на вознаграждение, если он в течение сравнительно непродолжительного времени, по личным обстоятельствам, но не по своей вине, лишен возможности оказывать услуги. Сумма вознафаждения нанявшемуся, которая причитается ему за время нетрудоспособности на основании обязательного страхования на случай болезни или от несчастных случаев, подлежит зачету в счет причитающегося вознаграждения.

Применительно к рискам в обязательстве по оплате оказанных услуг ГГУ содержит также лишь специальные правила, касающиеся просрочки, поскольку на основании изложенных выше соображений и так очевидно, что наниматель по общему правилу обязан оплатить оказанные услуги, даже тогда, когда не воспользовался ими. В случае с просрочкой заказчика услуг, выразившейся в промедлении с принятием услуг, нанявшийся может требовать вознаграждения за неоказанные вследствие промедления услуги, не будучи при этом обязанным исполнять их в натуре в будущем. Однако исполнитель не вправе воспрепятствовать зачету того, что он сберег благодаря неоказанию услуг, или того, что он приобрел, найдя себе иное занятие или умышленно отказался приобрести (§615). Очевидно, что в таком случае бремя доказывания размера денежных сумм, подлежащих зачету, возлагается на нанимателя,' что вполне разумно.

' В данном случае действует презумпция, что этот заработок не был сопряжен с ббльшим напряжением сил и с ббльшими осложнениями, чем предусмотренные в договоре услуги - см.: Дернбург Г. Указ. соч., С.372, сноска 12. Поскольку данная презумпция установлена в пользу исполнителя услуг для