учебный год 2023 / Степанов_2004

161

соответственно, самостоятельно связал себя таким обещанием,' а потому обязан

выполнить услуги.^

Между тем, более существенные возражения против включения безвозмездных

обязательств по оказанию услуг в сферу частного права лежат не столько в правовой,

сколько в экономической плоскости. Здесь очень отчетливо обнажается экономическая

основа частного права, составляющая базис внутренней логики права. Включение

обязательств по безвозмездному оказанию услуг в предмет гражданского права

предполагает не только нормирование позитивным правом договорной конструкции

таких обязательств, установление их содержания, но также и определение вопросов

ответственности исполнителя услуг за ненадлежащее исполнение или неисполнение

обязательства, поскольку определение содержания обязательства без введения

известных санкций лишено смысла. Это, в свою очередь, предполагает закрепление в

праве возможности услугополучателя не просто требовать исполнения безвозмездного

обязательства от исполнителя услуг, но и применять иные санкции к должнику.''

При подобном положении частное право будет несправедливо перераспределять

блага, дистрибутивная (распределительная) функция'' права будет реализовываться

неэффективно: как при допущении юридической возможности требовать исполнения

безвозмездных услуг в натуре, так и при возможности применения иных санкций к

исполнителю безвозмездных услуг будет устанавливаться неравновесность в

' Рассуждения, приводимые Б.И. Новицким, наилучшим образом отражают данную позицию: «...если обязательство совершения личной услуги принимается лицом возмездно, то ни у кого не возникает сомнения о допустимости возмешения убытков, взыскания неустойки. Почему все должно подвергнуться переоценке, если услуга обещана безвозмездно? Давление на должника, оказываемое перспективой возмещения убытков или уплаты штрафа, остается все тем же, как и при возмездном обязательстве» - Новицкий И.Б.,ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950, с.59.

^ Ср., Мурзин Д.В. Указ. соч., с.373-376. Д.В. Мурзин, указывающий вслед за Шпенглером на узость доктрины права тел, полагает, что договор дарения, закрепленный гл. 32 ГК РФ, является примером именно подобного узкого подхода, что, однако, вовсе не исключает de legeferenda возможность моделирования безвозмездного обязательства по оказанию услуг по аналогии с договором дарения, при этом к безвозмездному обязательству по оказанию услуг в полном объеме должны применяться нормы договора дарения (конечно, такая возможность отрицается de lege lata) - Мурзин Д.В. Указ. соч., с.374375. Между тем, критикуя вещноцентризм в праве, Д.В. Мурзин сам оказывается его заложником, поскольку пытается примерить конструкцию обязательства по оказанию услуг, принципиально отличающуюся от договорных конструкций того самого права тел, к которым относится, среди прочего, по самому своем существу (а не на уровне позитивного права) договор дарения. Как будет показано ниже, услуги в силу свойственной им специфики, главным образом, из-за непостоянства качества, предполагают наличие уникального договорного типа, не имеющего ничего общего с вещноцентристскими договорными конструкциями найма имущества или купли-продажи. Соответственно, подведение процесса оказания услуг под конструкцию договора дарения представляет собой рационализацию, не учитывающую специфику услуг как особого объекта гражданских прав.

Даже, если перечень таких санкций будет незначительным в сравнении с общим набором средств гражданско-правовой защиты.

* RICHARD А. POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 92-94(5''' ed.. Aspen Publishers Inc., 1998); Robert Cooler, Law and Unified Social Theory, 22 J. LAW& SOC. 50, 54,57-60 (1995).

162

распределении имущественных благ (услуги, будучи лишь деятельностью, для

оказывающего их лица также представляют определенное благо (ценность), поскольку

их осуществление связано с затратами энергии, приложением физической силы и

умственных усилий), соответственно, одно лицо будет лишь терять (исполнитель

услуг), а другое - только приобретать,'

Договор дарения, который можно отнести к вещпоцентристской договорной

конструкции, предполагает, с одной стороны, возможность дарителя отменить дарение

(ст. 578 ГК РФ), а с другой, предусматривает очень слабые правовые средства,

направленные на понуждение дарителя сделать дар (обещание дарения,

предусмотренное п,2 ст. 572 ГК РФ, вовсе не является исключением, поскольку в том

виде, как оно сформулировано в Кодексе, это по сути полноценный договор дарения,

совершенный не как предварительный договор, а как сделка с отлагательным условием

или отлагательным сроком, однако принудить кого-либо на совершение собственно

дарения нельзя, если на то нет воли дарителя).

Примечательно, что право не устанавливает каких-либо регуляторов ех ante, то

есть направленных на понуждение к дарению, пока воля к его совершению не была

манифестирована.^ То же самое касается услуг: право может регулировать

безвозмездные обязательства по оказанию услуг лишь постольку, поскольку они уже

оказаны (оказана хотя бы часть услуг), напротив, еще не оказанные услуги оказываются

' Доводы, что лицо само обязалось безвозмездно оказать услуги, а потому, однажды дав обещание, оно обязано его сдержать, не прибавляют чего-либо в данном моменте: да, действительно это так, однако право в таком случае не должно давать юридической защиты требованию о понуждении исполнить услуги, поскольку это равносильно либо ограничению свободы лица, проистекающему лишь из того, что было дано обещание, либо несоразмерному перераспределению имущественных благ. В случае, когда в обмен на обещание лицо получает вознаграждение, подобное лицо может принуждаться к соверщению тех или иных действий через несение невыгодных последствий, однако и в таком случае принуждение, реализуемое через механизм имущественных санкций, как правило, не перевешивает тех благ, которые лицо, обязавшееся к совершению действий, уже получило или получит в будущем. Соответственно, право в таком случае лишь компенсирует потери одного лица (требующего) за счет другого (обязанного). Однако в любом случае принуждение не доходит ни до принудительного труда, ни до чрезмерно высоких штрафных санкций (санкция как кара, отличающая ее от компенсационной меры). В случае с безвозмездным оказанием услуг, напротив, допущение санкций, направленных на исполнение в натуре безвозмездных услуг, начинает граничить либо с принудительным трудом (для обязательств, где исполнителем является физическое лицо), либо ответственность за неисполнение услуг становится крайне несоразмерной поведению обязанного лица, а потому подобные санкции противоречат существу частного права.

^ Таким образом, указание на пример договора дарения не прибавляет веских доводов для зашиты безвозмездных услуг, поскольку то немногочисленное правовое регулирование дарения, которое содержится в позитивном праве, является регулированием ех post, то есть после того, как даритель не только сформировал свою волю одарить кого-либо, но и выразил эту волю, то есть когда дарение уже фактически свершилось.

163

за рамками правового регулирования.' Следовательно, если право, исходя из

современного уровня развития концепции прав человека и экономической логики, не

решает принципиальный вопрос: не допускает принуждение лица к безвозмездному

оказанию услуг, когда такое обещание было дано, но услуги не оказаны, то

регулирование прочих отношений оказывается излишним. Именно поэтому

безвозмездные услуги оказываются за рамками собственно гражданского права. Таким

образом, можно вести речь о наличии общей презумпции возмездности обязательства,

направленного на оказание услуг, или другими словами, услуги по общему правилу

оказываются на основании возмездного договора. Исключение из общего правила

допускается только для двух договорных видов, исторически развивавшихся отдельно

от модельного договора по оказанию услуг, а все прочие соглашения, направленные на

безвозмездное оказание услуг, порождают лишь натуральное обязательство.

Правовая конструкция объекта гражданских прав, отягощенная наследством

вещноцентризма, implicite предполагает, что объект гражданских прав мыслится как

нечто претерпевающее, то, на что можно воздействовать,^ а потому объектам,

лишенным материального субстрата, традиционно уделяется очень мало внимания.

Если же к ним обращаются, то остатки вещноцентризма снова дают знать о себе,

поскольку правовые феномены пытаются рассматривать так, как если бы это были

веши или иное имущество. Соответственно, все прочие нематериальные объекты

изучаются а contrario: чтобы определить нематериальный объект приходится

' Таким образом, из предложенного Д.В. Мурзиным варианта моделирования безвозмездного обязательства по оказанию услуг по аналогии с договором дарения все, что остается подлежащим de lege ferenda правовому регулированию, заключается во введении норм, аналогичных отмене дарения и последствиям причинения вреда вследствие недостатков подаренной вещи (ст.ст. 578, 580 ГК РФ) либо возмещению фактических расходов, понесенных исполнителем (п.З ст. 781, п. 1 ст. 782 ГК РФ). При этом норма, аналогичная ст. 580 ГК РФ, в настоящее время уже покрывается правилами ст.ст. 1095-1098 ГК РФ (возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ или услуг), а ст. 578 применительно к услугам следует трансформировать в норму, предусматривающую возможность исполнителя услуг взыскать стоимость оказанных безвозмездно услуг с услугополучателя в случаях, указанных в ст. 578 ГК РФ. Однако в таком случае исполнитель услуг должен будет доказать стоимость услуг в денежном выражение, что, скорее всего, будет невозможно, а потому перелицованная ст. 578 ГК РФ оказывается также ненужной. Наконец, возмещение расходов исполнителю понесенных в связи с безвозмездным оказанием услуг, может быть урегулировано в рамках существующих норм об убытках (ст. 15 ГК РФ).

Д.В. Мурзин начинает положительное изложение своей модели следующими словами: «Безвозмездные услуги не регулируются гражданским правом, но, очевидно, должны им регулироваться...» (Мурзин Д.В. Указ. соч., С.369, курсив автора), однако приведенный выше разбор данной проблемы приводит к выводу, что необходимость в этом <(должны» просто отсутствует.

^ Очень точно это подметил М.М. Агарков, писавший, что употребление термина объект гражданских прав чаше всего основано на чисто словесном противопоставлении объекта субъекту - Агарков М.М. Указ. соч., с. 189.

164

указывать, чем он отличается от его традиционного (материального) напарника.' Так, имущество осязаемо или может быть объективировано путем оценки, как это имеет место в отношении имущественных прав, услуга объективируется лишь в процессе ее оказания. Имущество, обладающее определенной ценностью, может с учетом его оборотоспособности отчуждаться управомоченным лицом. Услуги не могут отчуждаться в том смысле, как это происходит с имущественными объектами.

Наиболее принципиальным отличием услуг от прочих объектов гражданских прав является известная производность услуг от обязательственного права: выделение услуг как особой категории объектов гражданских прав возможно постольку, поскольку существует обязательственное право. Об услугах можно говорить лишь в связи с обязательствами по оказанию услуг, соответственно, услуги не могут существовать так же, как объекты материального мира.^ Таким образом, услуги являются объектом гражданских прав лишь как объекты обязательственных правоотношений. Подтверждение этого тезиса можно найти как в юридической литературе,^ так и в позитивном праве. Так, в большинстве статей ГК РФ услуга фигурирует в качестве объекта правоотношений, а точнее - как объект обязательства. Именно в этом качестве услуги представляют наибольший интерес для исследования, поскольку определение предмета обязательств по оказанию услуг составляет одну из сложнейших проблем в теории гражданского права.

Согласно классическому определению обязательство есть правовая связь (правоотношение), в силу которой одно лицо (кредитор) имеет право требования, а другое лицо (должник) обязано совершить определенное действие или воздержаться от определенного поведения. Таким образом, обязательство сводится к правам и обязанностям сторон (содержание) и тому, на что направлены эти права и обязанности (объект). Объектом обязательства является действие, совершения которого (или

' Во многом подобной методике, которую можно обозначить как наложение признаков одного феномена на другой, следует все последующее изложение, что объективно предопределено уровнем развития юридической мысли, а, возможно, и общими гносеологическим предпосылками любого исследования.

^Неслучайно вещь, будучи предметом материального мира, в гражданском праве ассоциируется с абсолютным правоотношением и исключительными правами. Сложнее дело обстоит с результатами интеллектуальной деятельности, но, однажды закрепленные, такие результаты также получают режим исключительных прав. Это опять-таки предопределяется возможностью подобных объектов существовать в материальном мире самим по себе. Услуги, как и любая иная деятельность человека, напротив, лишены подобной самодостаточности, а потому они получают пристанище лишь в области обязательственного права, где сам факт их появления и осуществления поставлен в зависимость от веления определенных лиц; если такого веления нет, то нет и услуг.

^К примеру, В.П. Мозолин отмечает, что работы и услуги являются объектами гражданских прав главным образом в обязательственных правоотношениях - Гражданский кодекс Российской Федерации.

165

воздержания от которого) имеет право кредитор требовать от должника.' Как видно из указанного определения, объект обязательства может выступать в

двух формах: активной (собственно действие) и пассивной (воздержание от действий ). Очевидно, что услуги могут проявляться только в первой форме, то есть услуга как предмет обязательства есть действие [facere]. Вместе с тем, нередко говорят о действии, но в различных обязательствах «действия» - объект обязательства будут иметь различный состав (содержание) активной формы поведения: разовый кратковременный акт (передача вещи, действие как iraditio), длительная деятельность, состоящая из отдельных, часто повторяющихся актов (выполнение работы), следовательно, действие - объект обязательства может сужаться до элементарной манипуляции, а может доходить до продолжительной целенаправленной деятельности. В одних обязательствах действие составляет собственно объект обязательства, то есть объект сводится исключительно к действию, а в других - действие выполняет лишь функциональную нагрузку (например, обязательства по dare), поэтому сказать, что услуга - это действие (даже если ограничить такие действия лишь объектами обязательств по facere), значит, не сказать ничего. Очевидно, услуга является специфическим действием, следовательно, чтобы определить сущность услуги, необходимо указать признаки этого действия, отделить от действий другого рода.

Действие, понимаемое как определенный уровень поведения, есть «серия телодвижений, направленных на один объект»,^ иными словами, это несколько простейших мышечных сокращений, прилагаемых к одному предмету. Является ли услуга действием в этом смысле? Однозначно, нет, поскольку услуга - более сложное явление, в ней есть некая цель, которая преследуется при оказании услуг, а также определенный эффект, получаемый от услуги.

Более высокий уровень поведения по отношению к действию - это операция. «Операция представляет собой комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи».'' Совокупность действий, последовательно сменяющих или дополняющих друг друга - вот поведенческая характеристика услуги.

Часть первая. Научно - практический комментарий. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996, с. 223.

' Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч., с.45.

^ Богатырев Ф.О. Обязательство воздерживаться от совершения какого-либо действия // Законодательство 2001 №5 с. 15-20, он же Обязательство с нематериальным интересом. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, М., 2003, рукопись // Библиотека Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

' Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., «Юридическая литература», 1978, с.12. ^Там же, C.13.

166

Итак, услуга есть операция, исполняемая должником по соответствующему обязательству. В то же время «действие», составляющее объект любого обязательства, совершаемого в активной форме, в данном случае обязательства по оказанию услуги, - есть операция, исполнения которой вправе требовать кредитор. При этом услуга есть именно сама операция, совокупность действий, а не результат действий определенных лиц,' в противном случае услуги не подвергались бы специальному правовому регулированию, их оказание могло бы опосредоваться иными договорными типами.

Любая операция, как указывалось выше, характеризуется наличием цели, услуга в этом смысле не исключение. Заказчик, заключая конкретный договор на оказание ему услуги, преследует простую цель - удовлетворение личных потребностей, которые, как учат маркетологи, опосредуют нужды. Исполнитель (обязанное лицо), выполняя конкретную операцию, всегда преследует общую цель: либо получение материальных средств (возмездные договоры по оказанию услуг), либо достижение морального, душевного или иного удовлетворения (безвозмездные договоры). Это, так сказать, отдаленные цели, но исполнитель, оказывая услугу, необходимо должен решать ближайшие (промежуточные) цели с тем, чтобы произвести надлежащее исполнение обязательства: он должен стремиться к исполнению операции в рациональной последовательности, качественно и безопасно, своевременно, и, наконец, достигнуть определенного эффекта.''

Процесс систематического оказания сходных услуг лицом, их оказывающим, образует деятельность исполнителя, то есть наиболее высокий уровень поведения. Цель подобной деятельности - систематическое получение доходов или иного личного удовлетворения. Однако повторяющиеся действия могут исполняться не в пользу различных лиц, а одного услугополучателя, а потому в некоторых случаях подобные

' Подобной позиции придерживается В.П. Мозолин - см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический комментарий. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996, с. 223.

^ Если под результатом в данном случае понимать результат деятельности, то услуги могли бы оказываться в рамках договорного типа подряда, а, возможно, даже и купли-продажи. Однако поскольку при оказании услуг ценность представляют именно действия (операция или деятельность), то регулирование услуг осуществляется через использование специфического договорного типа.

Котлер Ф. Основы маркетинга М., «Прогресс»,! 993, с.47.

* Арбитражный суд кассационной инстанции, отменяя принятое решение, отметил, что нижестоящий суд не исследовал момент исполнения ответчиком обязательств по договорам и не учел, что в качестве предмета исполнения по рассматриваемым договорам возмездного оказания услуг выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий - постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.10.01 по делу № ФОЗ- А73/01-1/2116 // Документ получен из СПС «КонсультантПлюс» (здесь и далее, если иное специально не оговорено, судебно-арбитражная практика приводится на основании электронных документов, размещенных в СПС «КонсультантПлюс»).

167

повторяющиеся действия также будут образовывать услугу. Соответственно, услугой

может являться не только операция, но и деятельность.^ При этом подобная поведенческая характеристика услуги характерна для долговременных и однообразных по своему содержанию услуг. Однако по общему правилу услуги выступают в

имущественном обороте в качестве обособленных во временном отношении операций.

Любая услуга всегда оказывается человеком, даже если при этом для ее оказания

используются машины. Услуга, выполняемая машиной - автоматом, в конечном счете,

тоже исполняется человеком, весь вопрос заключается в объеме человеческого участия.

Возможно, с созданием искусственного компьютерного интеллекта можно прогнозировать появление чисто машинных услуг.

Услуга как объект обязательства есть всегда ограниченная, обособленная операция. Заказчик услуги «покупает» только те действия в операции, которые при сходных обстоятельствах принято считать именно этой услугой, а иные действия, фактически входящие в операцию-услугу, образующие подготовительную или последующую деятельность, связанную с услугой, он не «приобретает».^

' Кудрявцев В.Н. Указ. соч., с.14-15.

^ Арбитражный суд кассационной инстанции по одному из дел указал, что под оказанием услуг понимается совершение исполнителем определенных действий, занятие определенной деятельностью по заданию заказчика - постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 14.03.2000 по делу №А13-4785/99-13.

' Здесь опять приобретение деятельности рассматривается не более, чем в кавычках, поскольку как было указано ранее, юридическая конструкция договорного типа по оказанию услуг принципиально отличается от модели договора купли-продажи, а также любого иного договора, связанного с актом распоряжения неким (материальным) объектом. Как видно из истории развития услуг, договорная модель, опосредующая процесс их оказания, прошла путь от договора, построенного по модели найма имущества, через личный наем, трудовой договор и приблизилась к купле-продаже деятельности. Однако правовая конструкция договора по оказанию услуг так и не сделала последнего шага, остановившись в неподвижности перед куплей-продажей в форме договора suigeneris по оказанию услуг. О распространении на договорную конструкцию обязательства по оказанию услуг модели куплипродажи можно говорить лишь сугубо с экономических позиций, однако в правовой области подобное приближение оказывается неработающим. Данный случай является типичным примером того, когда экономический анализ права оказывается не только неработающим, но и противоречит внутренней логике права, выработанной в условиях, существенно отличающихся от современных экономических реалий. Экономический анализ [law & economics], прекрасно зарекомендовавший себя в иных областях частного (например, корпоративного и банкротного права, законодательства о ценных бумагах, вещных правах) и публичного права (уголовного, процессуального, международного экономического и проч.), оказался или неспособным к каким-либо серьезным открытиям, или просто излишним для объяснения многих правовых феноменов, имеющих богатую историю в рамках традиционной доктрины (частного) права. Одним из подобных исключений представляет собой договорное право - see, Eric А. Posner,

Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?, 112 YALE L.J. 829,864-68 (2003). Соглашаясь в принципе с выводами Эрика Познера о крайне слабых, незначительных успехах law & economics в области договорного права, в настоящей работе, хотя и не вполне последовательно, все же используется инструментарий экономического подхода к праву. Элементы «права и экономики» составляют методологическую основу исследования как при построении понятия услуг, их правовой конструкции, так и при анализе обязательства по оказанию услуг. Однако там, где экономический анализ идет вразрез с логикой договорного права, приоритет отдается традиционной цивилистической догме права, в том числе права договорного.

168

Так, при оказании услуг междугородной телефонной связи собственно услугой

будет разговор абонента, а действия по установлению и поддержанию связи -

подготовительной деятельностью; в договорах перевозки грузов собственно услуга

начинается с момента загрузки грузов, а действия по доставке транспортного средства

для загрузки в услугу как объект обязательства из конкретного договора не входят и

образуют подготовительную деятельность.' Аналогично обстоит дело с последующей

деятельностью, осуществляемой не до, а после процесса оказания услуги. Таким

образом, услуга во временном протяжении ограничивается с двух сторон (начало и

окончание) безэффектной, с точки зрения заказчика, деятельностью и вбирает в себя

юридически значимые и ценные для заказчика действия исполнителя.

Услуга, кроме того, что это операция с рассмотренной выше спецификой,

характеризуется также рядом других свойств.

Услуга, будучи объектом гражданских прав, гражданско-правовых сделок,

должна отвечать требованиям осуществимости. Свойство осуществимости услуги

рассматривается в двух аспектах. Если услуга может существовать только в

воображении отдельных лиц, а в реальности она не реализуема, объективно не может

быть исполнена, подобная услуга не может быть объектом гражданского оборота, как

не отвечающая требованию фактической осуществимости.

Услуга как юридическое явление должна обладать свойством правомерности, то

есть она не должна противоречить нормам права, а также ее оказание не должно

нарушать нормы существующей морали. Таким образом, услуга должна быть

осуществима не только фактически, но и юридически.

Примером подобного исключения (неприменимости экономического подхода) является конструкция договорного типа, опосредующего процесс оказания услуг. Как уже указывалось выше, подчинению данного договорного образования модели купли-продажи мешает два ключевых момента:

неформализованность качества услуг и сложности его определения (в противном случае услуги как товар sui generis можно было бы продавать, несмотря на то, что это деятельность, она могла бы быть стандартизирована), из которого вытекает другой момент - договор, опосредующий оказание услуг, так или иначе должен быть ориентирован на протяженное во времени оказание услуг, совпадающее с их потреблением (что исключает в принципе применение механизма traditio, изначально ориентированного на одномоментный акт передачи некого имущественного актива). Исходя из отмеченных особенностей услуги, точнее их договорная модель, так и не подчинились договорному типу купли-продажи.

Оплата предварительной или последующей деятельности, не включаемой в собственно услугу, возможно лишь при наличии соответствующего соглашения сторон. Так, в услугах, оказываемых такси, время, необходимое для подачи транспортного средства клиенту, может включаться в стоимость услуги, однако это предполагает включение подобного условия в договор на оказание подобных услуг. Между тем, общий подход по общему правилу предполагает ограничение полезной деятельности во временном протяжении.

169

Развивая мысль В.И. Сенчищева, можно сказать, что определенная операция может считаться услугой лишь тогда, когда правовое значение выполняемой операции, придаваемое ей сторонами соответствующего правоотношения, будет совпадать с тем правовым значением, которое придается такой операции с точки зрения действующего гражданского права.^

Как неоднократно отмечалось, у услуги нет вещественного результата, однако и сама по себе услуга как операция обладает свойством неосязаемости, в этом она кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуги «невозможно увидеть, попробовать на вкус, услышать или понюхать до момента их приобретения».^ Услуга проявляется в ее эффекте^ который воспринимается зачастую на уровне чувств.

Тут же проявляется другое свойство услуги - трудность обособления (временного и пространственного), а также неотделимость от источника. Товар может существовать отдельно от своего источника, то есть производителя; ценные бумаги могут оставаться таковыми и без первоначальных держателей и даже эмитентов (для ценных бумаг, выпускаемых инвестиционными фондами), главное, чтобы был имущественный эквивалент на права из бумаги; имущественные права, однажды вышедшие в оборот, могут свободно обращаться независимо от первоначального обязательства, из которого они возникли.'* Иное дело услуга: она не может быть отделена от источника, от которого исходит, оказывается (от человека, сообщества).

Выше уже указывалось, что всякая услуга оказывается человеком, иное дело, когда определенная часть деятельности выполняется машиной, здесь можно говорить, что эффект услуги исходит от машины. Однако и в этом случае услуга неотделима от источника, услуга здесь - определенный этап функционирования механизма, которую

' Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие. В Сборнике: Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права.

Российская школа частного права. - М.: Издательство «Статут», 1998, с.141.

^ В данном случае под гражданским правом понимается правовая модель, как содержащаяся в позитивном праве, так и в прочих источниках гражданского права: судебной практике, обычае, заведенном порядке, практике оказания отдельных видов услуг и проч.

' Котлер Ф, Указ. соч., с.638-639.

* Об обороте имущественных прав см. стенофамму восьмого семинара по актуальным проблемам гражданского права на тему: «Концепция права на право», Москва, Российская школа частного права / Исследовательский центр частного права, 8 декабря 2000 г. Размещено на интернет-сайте: http://www.privlaw.ru/sten8.rtf [16.06.03].

' На данное свойство неоднократно обращалось внимание в литературе. См., например: Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистичсское исследование. Часть I., с. 10,22; Шершеневич. Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.). М., 1995, с. 364: «..вещь имеет обособленное существование, независимое от ее собственника, и потому пользование ее со стороны постороннего лица

170

также невозможно обособить от исполнителя.

Поскольку услуга всегда выступает в «привязке» к конкретному человеку, а абсолютно одинаковых людей не бывает, то свойство неотделимости услуги от ее источника должно с необходимостью порождать специфическую черту услуг - их эксклюзивность. Вместе с тем, нормы права, регулирующие договоры на оказание тех или иных услуг, содержат обобщенные модели отдельных видов договоров, соответственно, услуги стандартизируются, утрачивая индивидуальность, обусловленную конкретным исполнителем. Однако наряду с отмеченным процессом наблюдается также иная ситуация, при которой отдельные услуги, оказываемые тем или иным исполнителем, приобретают особую ценность именно потому, что они оказываются конкретным лицом. Следовательно, свойство уникальности (эксклюзивности) в более узком значении не является общим для всех услуг, но может иметь существенное значение для отдельных договоров по оказанию услуг (из тех, что указывались выше). Очевидно, что степень эксклюзивности будет прямо влиять на расценки для данной услуги, а значит, на цену в договоре возмездного оказания услуг, а также на доступность услуги. Особенно ярко данное свойство проявляется в услугах из области культуры и развлечений, в образовательных, медицинских, консультационных, юридических услугах.

Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Подобное свойство вытекает из известной несамостоятельности услуг как объекта гражданских прав, производности услуг от обязательственного права, при которой услуги мыслимы постольку, поскольку есть соответствующие обязательства. Получение, принятие услуги заказчиком и процесс исполнения, оказания услуги исполнителем идут одновременно, только эффект услуги может сохраняться какое-то, пусть непродолжительное, время. Трудно представить ситуацию, при которой услуга будет оказываться в одно время, а приниматься - в другое. Принять услугу до того момента, пока не начат процесс ее оказания, невозможно. Принять услугу после того, как она оказана, также не представляется возможным. Допустимо получение в отдельных случаях эффекта от услуги по истечении некоторого периода времени с момента завершения ее оказания, но не самой услуги. При этом, как правило, эффект может быть получен лишь фрагментарный, остаточный.

не затрагивает самого хозяина, тогда как труд неотделим от человека, а потому пользование первым косвенно распространяется и на носителя рабочей силы.»