учебный год 2023 / Степанов_2004

81

Наниматель к тому же обязан доказать умысел исполнителя, если тот имел возможность что-то приобрести и не приобрел за время, пока наниматель находился в просрочке. Вместе с тем, ГГУ, под влияниями социальных постановлений, не содержит каких-либо правил, регулирующих возможность вычетов из вознаграждения исполнителю, если неоказание услуг было обусловлено обстоятельствами, вызванными им. Однако это также понятно, если помнить, что ГГУ не допускает отступление от правила об оплате услуг postnumerando: в таком случае услуги будут оплачены пропорционально тому, в какой части они оказаны.

Поскольку ГГУ не известно нормирование качества услуг, то и вопросы распределения рисков при некачественном оказании услуг им не решаются даже в общем виде.

Неисполнение обязательства по оказанию услуг на основании §§249-251 разрешается возмещением убытков в денежной форме, хотя заказчик вправе требовать исполнения обязательства по оказанию услуг в натуре, если это возможно, так как действует принцип пето potest praecise cogi ad factum. Если требование может быть признано судом передаваемым [vertretbar],' то суд вправе наделить кредитора по его ходатайству правом поручить выполнение договорного обязательства третьему лицу за счет должника. Вместе с тем, требование об оказании услуг по трудовому соглашению не подлежат принудительному исполнению.'

Вопросы ответственности за неисполнение обязательств по договору найма услуг не решаются ГГУ в виде общей формулы лишь для этого договорного типа, в данном случае подлежат применению общие правила §276, по которому ответственность по договору строится на принципе вины: если не предусмотрено иное, должник отвечает за умысел и небрежность. При этом в силу §278 ГГУ в случае привлечения третьих лиц для оказания услуг должник отвечает за них в том же объеме, что и за собственную вину.

В завершение настоящего раздела необходимо кратко остановится на отграничении договора личного найма от сходных правовых институтов по ГГУ.

Традиционное отграничение возмездного оказания услуг от поручения могло бы не иметь в германском праве каких-либо существенных признаков, отличных от ранее

ограничения права заказчика на зачет более крупных сумм (если на услуги исполнителем потрачено больше сил, то и оплата должна быть больше), то опровергнуть ее может лишь заказчик, что на практике чрезвычайно сложно.

' Более подробно об определении критерия передаваемости см.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч., т.2, С.202.

82

рассмотренных правопорядков (различие в объекте обязательства - услуги фактического и юридического порядка, а также в возмездности^), если бы не один юридико-технический прием, использованный в конце главы десятой [Поручение] раздела седьмого второй книги ГГУ.

Как следует из §675 в отношении договора об оказании услуг или договора подряда, предметом которых является соверщение юридических действий,^ соответственно применяются правила §§663, 665-670, 672-674, а если обязанное по договору лицо имеет право расторгнуть договор без соблюдения срока предупреждения о расторжении, то применяются также предписания абз.2 §671. Таким образом, ГГУ, хотя и сделал в отношении услуг фактического порядка уклон в сторону трудового договора, в отношении услуг юридического характера"* он предусмотрел большое число специальных правил, которые выявляются из сопоставления норм о договоре найма услуг и указанных правил, относящихся к договору поручения. Особые правила, которые согласно §675 ГГУ могут применяться к договору на оказание услуг юридического характера, сводятся к особому порядку прекращения договора (§663), возможности отступления от указаний лица, заказавшего услуги (§665), обязанности дать отчет и предоставить сведения, касающиеся существа оказанных услуг (§666), а также передачи результатов исполнения (§667). Особым образом в таком случае будут регулироваться отношения по оказанию услуг, так как в подобной ситуации наряду с вознаграждением заказчик обязан уплатить суммы в возмещении расходов, связанных с оказанием услуг (§§668-670). Также будет применяться специальные правила о прекращении договора об оказании услуг юридического характера, которые нормируются §§671(2), 672-674. Из изложенного следует, что договор возмездного

' Там же.

^ Как отмечает Л.С. Таль со ссылкой на Мотивы к ГГУ, редакторы проекта первоначально уклонились от

прямого ответа, поскольку посчитали это делом науки, которой его разрешение может быть предоставлено без опасений. Однако с этим не согласились как раз представители науки. В конечном счете редакторы проекта вернулись к признаку безвозмездности. -Таль Л.С. Указ. соч., с.367.

Кроме того, исходя из структуры ГГУ необходимо помнить, что договор поручения является самостоятельным договорным типом, то есть с договором найма услуг однопорядковым явлением в иерархии обязательств, закрепленной в ГГУ.

^ В данном случае ГГУ фактически закрепил в более общем виде правило, известное римской правоприменительной практике: поручение, содержащее условие о вознаграждении, квалифицируется

как договор найма услуг [locaiio conductio operarum]. Поскольку в §662 ГГУ поручение определяется как договор безвозмездный, то признак возмездности будет приводить к квалификации соответствующего договора либо смешанным, либо как договора найма услуг или подряда, предметом которого являются услуги юридического характера (§675).

'' В данном случае такие услуги не следует смешивать с юридическими услугами, то есть услугами, оказываемыми юристом: хотя во многих моментах они могут пересекаться, все же это разные по своей

природе услуги, о чем будет сказано ниже.

84

предоставления определенных ролей, создания благоприятных жизненных условий и проч.' Не применимы здесь также и правила ГГУ о прекращении договора личного найма, поскольку специфика договора допускает право каждой стороны отказаться от такого договора в любой момент при наличии уважительных причин.

От хранения договор найма услуг отличается в ГГУ по ряду признаков, традиционно выделяемых в гражданских правопорядках. Услуги хранителя сводятся к временному сохранению вверенного имущества, причем предметом хранения может быть исключительно движимая вещь (§688), однако на хранение могут быть переданы деньги, на которые в таком случае начисляются проценты (§698), хотя законодатель и не распространил на такое хранение правила о займе. Хранение может быть как возмездным, так и безвозмездным; если не указано иное, хранение предполагается возмездным, причем в зависимости от признака возмездности различается ответственность хранителя (§690) за сохранность вверенных вещей. Известно ГГУ иррегулярное хранение (§700), на которое соответственно распространяются правила о займе, причем режим иррегулярного хранения может в силу абз.2 §700 распространяться на ценные бумаги и образовывать депозитарный договор.

Отграничение договора найма услуг от подряда не имело бы по ГГУ никакой специфики в сравнении с ранее рассмотренными правопорядками, если бы в седьмую главу [Договор подряда и подобные ему договоры] раздела седьмого книги второй ГГУ наряду с подрядом не были включены другие договоры. Из абз.2 §631 следует, что правовой режим договора подряда распространяется не только на обязательства, связанные с изготовлением или изменением вещи, но и на все договоры по оказанию услуг или выполнению работ, направленные на достижение определенного результата (исполнения предприятия). Соответственно, договоры, в которых исполнитель не просто обязан добросовестно выполнить определенные действия, составляющие конкретные услуги, а также достичь некого положительно выраженного эффекта, будут квалифицировать как договоры подряда. Хотя ГГУ упоминает в этой связи лишь два договора, а именно: собственно договор подряда (как правило, строительного) и договор о туристическом обслуживании, вполне очевидно, что перевозки в германском праве возвращаются в лоне римской правовой традиции и располагаются в разделе работ.^

Договор подряда и подобные ему договоры по ГГУ предполагается возмездным.

' Там же.

^ Сюда же можно отнести издательский договор - Колер И. Указ. соч., с.271.

85

причем отсутствие условия о цене не превращает его в незаключенный из-за восполнимости этого условия по §632. Если на соответствующее обязательственное правоотношение распространим режим подряда, то к услугам, оказываемым из такого обязательства, будут применяться правила о качестве услуг, предусмотренные §633 (результат должен обладать всеми качествами, обещанными исполнителем, в нем должны отсутствовать недостатки, полностью или частично мешающие его ценности или пригодности к обычному или предусмотренному к договору использованию). Исполнитель в данном случае не вправе договориться с заказчиком о сложении с себя ответственности за некачественный результат; заказчик, принявший услуги, по истечении давностного срока и отсутствии молчания исполнителя о недостатках, теряет право на возражения. Здесь также необходимо применять особые правила, характерные для подряда, о распределении рисков, порядке оплаты услуг и компенсации издержек.

Как видно из вышеприведенного содержания, немецкое гражданское право уделяло и уделяет большое внимание обязательствам по оказанию услуг, что имеет существенное значение для всей континентальной правовой семьи. Значимость достижений германского права в данной сфере определяется также тем, что именно в германском праве произошли существенные изменения в правопонимании природы услуг, что, в свою очередь, нашло адекватное выражение в обязательственно-правовых построениях, закрепленных сначала в СГУ, а затем в ГГУ. Данное обстоятельство послужило стимулом для многих заимствований из немецкого гражданского права российским правом в рассматриваемой сфере.

86

ГЛАВА П. ЭВОЛЮЦИЯ ПОНИМАНИЯ УСЛУГ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВЕ.

Раздел 2.1. Услуги и договоры по оказанию услуг в дореволюционном российском праве.

§1. Источники российского гражданского права до 1917 г. и правовое регулирование услуг.

История развития правовой конструкции услуг и соответствующего договорного типа в российском гражданском праве отличается большим своеобразием, поскольку до XIX века отечественная правовая система не была подвержена влиянию римской частноправовой традиции в той мере, как это имело место в западной культуре. Следствием указанного обстоятельства явилось то, что в российском дореволюционном праве долгое время сохранялся своеобразный подход к правовому регулированию деятельности, исполняемой в пользу заказчика, будь то работы, услуги или трудовая деятельность.

Обращение к анализу отдельных правовых построений будет неполным, а, возможно, и трудно объяснимым, без предварительного обзора источников гражданского права и правовых систем гражданского права, существовавших на территории Российской империи до 1917 года.

Поскольку настоящее исследование ориентировано преимущественно на теоретико-догматическую разработку категории услуг в рамках гражданского права с отражением свойств услуг на обязательственной конструкции соответствующего договорного типа, историко-догматическии анализ развития договорного типа является лишь сопутствующим методологическим инструментом, позволяющим проследить эволюцию и становление правовой конструкции услуг, В данном случае отсутствует потребность в чрезвычайном углублении в исторический анализ, приводящем нередко к бессмысленному копанию в правовых древностях либо доходяи1ем до не имеющей практической пользы юридической археологии, а потому разработка проблемы в отечественном гражданском праве будет ограничена лишь эпохой нового времени,

С точки зрения исследовательского интереса, памятники отечественного права, дошедшие до нас и относящиеся к периоду до XIX века, также не представляют какоголибо существенного интереса, поскольку не содержат каких-либо примечательных или уникальных положений, относящихся к процессу оказания услуг. Применительно к

87

Русской Правде, двум Судебникам и Уложению 1649 года* вообще сложно говорить об услугах, как некой полезной деятельности, оказываемой в рамках обязательственного отношения одним свободным лицом в пользу другого. В указанных источниках труд, исполняемый одним лицом в пользу другого, подвергается правовой регламентации лишь тогда, когда такой труд связан с ограничением или потерей свободы работником. При этом данное обстоятельство является не сознательным выбором правотворца или сложившейся практикой, а свидетельствует лишь о том, что исполнение трудовой деятельности или поступление в услужение к другому лицу традиционно связывалось в российском праве с отречением от свободного состояния.^ Отечественному правопорядку потребовалось не одно столетие, множество правовых и политических реформ, чтобы отойти от такого понимания труда, работ и услуг.

С точки зрения позитивного права отечественная история услуг берет свое начало для большей части России лишь с издания в 1832 году Свода законов, который и является отправной точкой для настоящего раздела. Здесь неслучайно была сделана оговорка об истории позитивно-правового регулирования услуг для большей части России: в начале XIX на территории Российской Империи действовало несколько правовых систем гражданского права,^ так как в разных частях Империи действовали различные законодательные акты.

Общим для Российской Империи актом гражданского законодательства признавался Свод законов гражданских 1832 года, который был издан как часть первая тома X Свода законов Российской Империи. Вместе с тем, наряду с указанным Сводом действовали так называемые местные'' или особенные^ законы, которые устраняли его действие полностью или в части на определенной территории. Среди местных законов

'Подробнее см.: Неволин К. История российских гражданских законов. Том третий. СПб., Типография Императорской Академии Наук, 1851,с.191-221;ТальЛ.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Часть I: Общие учения. Ярославль, Типофафия Губернского Правления, 1913, с.282-306.

^ Неволин К. Указ соч., с.194-208; Таль Л.С. Указ. соч., с.282. Иного мнения придерживался СВ. Пахман, который был склонен видеть в институте закупа по Русской Правде прообраз личного найма, а также зачатки договора отдачи в ученичество в Псковской судной грамоте - см.: Пахман СВ. История кодификации гражданского права в 2-X T.T.T.1 СПб., 1876, с.215,221.

'Гуляев A.M. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной

практики Правительствующего Сената и проекта гражданского уложения: Пособие к лекциям. Изд. 4-е, переем, и доп. СПб: Типография М.М. Стасюлевича, 1913, с.8.

^ Лукренин М. Конспект гражданского права. СПб., Издание типо-литографии и книжного склада А.Э. Винеке, 1900, с.З. К Малыщев предпринял попытку создания учебного курса, который бы соединил воедино законы общие (leges universales) и законы местные {leges particularis) - Малышев К. Курс общего гражданского права России. Том первый. СПб., М.М. Стасюлевича, 1878, особенно с. 134-135.

' Гуляев A.M. Право общее и местное. Речь, произнесенная на торжественном собрании Университета 16 января 1897г. Киев, Типография Императорского Университета Святого Владимира, 1897, с.9.

88

выделялись следующие действовавшие на территории Империи акты: 1) Гражданское уложение Царства Польского, являвшееся за редкими отступлениями, калькой с ФГК; 2) третий том Свода местных узаконнений губерний Прибалтийских (Остзейских) 1864 г., который был издан параллельно на двух языках - русском и немецком - и получил действие на территории Лифляндской, Курляндской и Эстляндской губернии; 3) Шестикнижие Арменопула 1345 г., грамота Маврокордато 1875 г. и сборник Донича, имевшее силу в Бессарабской губернии; 4) наконец, в великом княжестве Финляндском действовало Шведское Уложение 1736 г. На территории губерний Черниговской и Полтавской до 1843 г. также существовала партикулярная правовая система, которая была устранена,^ при этом вместо нее был введен Свод законов гражданских в редакции 1842 г. с небольшими дополнениями, извлеченными из Литовского Статута.'

Принимая во внимание, что приведенные специальные гражданские законы не оказали серьезного влияния па развитие собственно российского законодательства об обязательствах по оказанию услуг, при этом за исключением, пожалуй. Свода местных узаконений губерний Прибалтийских, они не отличались большой оригинальностью в смысле правовой самобытности, данные источники партикулярного гражданского права остаются за рамками настоящего рассмотрения.

После рассмотрения обычного права, существовавшего в России до 1917 г. внимание будет обращено позитивно-правовому регулированию процесса оказания услуг в Своде законов гражданских в редакциях, действовавших в конце XIX - начале XX в.в. Наконец, завершающим этап в настоящем разделе станет рассмотрение категории услуг и соответствующего договорного типа по проекту Гражданского уложения Российской империи, разрабатывавшемся на протяжении 1882-1913 г.г., даже внесенном в Государственную Думу, но так никогда и не ставшим российской гражданской кодификацией. Огромный интерес к последнему из указанных источников в последнее время уже стал отличительным признаком новейшей литературы в области отечественной цивилистики, что объясняется высочайшим юридико-техническим уровнем данного законопроекта и той ролью, которую он сыграл в деле становления

' Гуляев A.M. Указ соч., с.9.

^ Мысль о создании единого для всей Империи фажданского уложения или проведении унификации правовых систем не получила какого-либо широкого распространения ни в XVIII, ни в XIX в.в. - см.: Купреянов Д.П. Комментарий Гражданского Уложения 1815 г. с сравнительным изложением главных положений семейственного права по проекту 1905 года Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Варшава, Типография при Канцелярии Варшавского Генерал-губернатора, 1910, с. 1 ел.

89

отечественного гражданского права,

§2. Услуги в обычном праве.

Наряду с официально признанными местными системами гражданского права на территории Империи, даже там, где в качестве общего источника гражданского права выступал Свод законов гражданских, действовали также нормы обычного права,^ имевшие больше значение в отношении определенного круга лиц. Таким образом, вместе с исключениями из сферы действия Свода законов в пространстве, существовали исключения по кругу лиц, в отношениях между которыми действие Свода законов ограничивалось или вовсе исключалось. Как и в вопросе о соотношении общих и специальных гражданских законов, правила о том, в каких случаях подлежат применению - общие нормы Свода законов гражданских, а в каких - обычные нормы, также были систематизированы лишь в догме права, поскольку были рассредоточены в различных частях Свода законов.

Особенно большое значение имели нормы обычного права для крестьянского быта, поскольку они выступали основным источником права, которым руководствовались в своей деятельности крестьянские волостные суды,' Обычное гражданское право России XIX в., дошедшее до нас по практике волостных судов, представляет особый интерес, так как позволяет уяснить специфику отечественной правовой культуры в области обязательств по оказанию услуг. Кроме того, обычное право в том виде, как оно представлено в дошедших до нас источниках, по своему духу и содержанию применительно к договору личного найма более относится к гражданскому праву нового времени, так как смотрит на процесс осуществления трудовой деятельности не как на ограничение личной свободы, что было характерно для древнего русского права, а как на обязательственное отношение, в котором

' Цитович П. Курс гражданского права, т.1. Общая часть. (Учение об источниках права) // Записки Императорского Новороссийского Университета, том 25, изд. под ред. проф. СП. Ярошенко. Одесса, 1878, (Приложение), с.13; Лукренин М. Указ. соч., с.З.

^A.M. Гуляев приводит несколько определений понятия обычай, как оно трактовалось в практике Правительствующего Сената: Реш. 1878 г. №225: «Под местным обычаем следует понимать такое юридическое правило, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным. Таким образом, обычай живет в сознании народа как закон, но закон неписаный». Рещ 1880 г. №63 определяет обычай как «такие правила, которые постоянно соблюдаются при заключении и исполнении известных договоров и вследствие сего признаются обязательными». Реш. 1880 г. №174: «обычай слагается путем частого и единообразного применения известного юридического правила» - Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с.19 (прим. 2).

^Более подробно о действии Свода законов в пространстве - Цитович П. Указ. соч., с.2б.

90

участвуют свободные лица.

Значимость и юридическая сила норм обычного права, существовавшего на территории Российской империи, как указывалось в литературе, была предопределена несколькими обстоятельствами, а именно: многомиллионное крестьянское население в сфере частноправовых отношений руководствовалось не писанными законами, а искони сложившимися нормами обычного права; законы Империи признавали за юридическими обычаями силу действующих юридических норм, заменяющих писаные законы; X том Свода законов гражданских в силу особенностей заложенных в нем начал не отвечал бытовым условиям народной жизни, а потому применение его к правоотношениям народной жизни невозможно без нарушения справедливости и хозяйственных интересов; уездные съезды судей при разрешении тяжб и споров между крестьянами должны были применять обычное право даже без ссылки на него сторон. Была и другая причина, почему обычай имел приоритет перед нормами закона, которая заключалась в том, что для волостных судей и писарей, обычно малограмотных, самое понимание смысла закона нельзя было считать легким и доступным, поэтому и применение их к гражданским делам между крестьянами представлялось в большинстве случаев мнимым.' Таким образом, вплоть до 1917 г. трудовая деятельность, исполняемая в сфере крестьянской жизни, нормировалась, главным образом, нормами обычного права."*

Особый интерес к обычному праву России начал проявляться лишь во второй половине XIX в, в связи с готовящейся крестьянской реформой, именно тогда начали предприниматься первые попытки по собиранию и обобщению правил крестьянского быта. Крестьянская реформа 1861 г. дала новый импульс для изучения обычного права, все больше ученых-правоведов, а не этнографов или историков, посвящали свои исследования обычному праву. Однако настоящей вехой в изучении обычного права России второй половины XIX в. явилось издание в 1873-1874 г.г. шести томов трудов Комиссии по преобразованию волостных судов, вслед за которым последовала масса

' М. Лукренин приводит большой перечень лиц и категорий дел, в отношении которых нормы обычного права имели юридическую силу, которая давала им приоритет даже над нормами закона - см.: Лукренин

М. Указ. соч., С.4,

^Илларионов Н.С. К вопросу о разработке обычного права (Доклад, читанный в Отделении Обычного Права С.-Петербургского Юридического Общества 25 ноября 1898 г.) // Вестник Права. Журнал

Юридического Общества при Императорском С.-Петербургском Университете. 1899, №1 с.79.

' Лавров В.В. К истории изучения обычного права в дореволюционной России // Вестник СанктПетербургского университета. 1996 сер.6 вып.4 (№27), с.118.

* В литературе наем на сельскохозяйственные работы иногда рассматривался как особый договорный институт: Дистерло Р. О найме на сельско-хозяйственные работы по закону и по обычному праву России //Журнал гражданского и уголовного права 1886 кн.З с.45-74, кн.4 с.1-28.