учебный год 2023 / Степанов_2004

171

Действительно, как можно хранить (транспортировать, передавать^) то, что существует, пока выполняется исполнителем? Это свойство опять-таки позволяет отличить услугу от иных объектов гражданских прав: имущество, результаты работ, информация и результаты интеллектуальной деятельности, запечатленные на материальных носителях - все они могут дольше или меньше сохраняться, услуги нет, только эффект от них может давать о себе знать некоторое время. Свойство синхронности оказания и получения услуги в соединении со свойством несохраняемости услуг можно объединить под наименованием моментальной потребляемости услуг. Свойство моментальной потребляемости известно законодателю, иначе как можно объяснить включение в п.2 ст. 167 ГК РФ, посвященный последствиям недействительности сделок, правила, согласно которому при двусторонней реституции сторона, которой была оказана услуга по недействительной сделке, обязана возместить другой стороне стоимость оказанной услуги в деньгах, а не оказывать услугу.^

Все отмеченные выше свойства приводят к выявлению одного из главных свойств услуги - неформализованность качества услуги и сложность его определения. Данное свойство составляет одну из основных правовых проблем, связанных с услугами. Несмотря на возражения, которые можно нередко услышать, что понятия услуги и качество - вещи несовместимые, о качестве можно вести речь лишь применительно к результату работы, развитие экономического оборота привело к тому, что участники гражданско-правовых отношений нередко пытаются найти такие критерии самостоятельно, даже в отсутствие каких-либо разработок в доктрине или законодательстве. Вопрос качества услуг, то есть качества собственно деятельности, осуществляемой исполнителем, также составляет одну из сложнейших проблем

' Таль Л.С. Указ. соч., с.59; Котлер Ф. Указ. соч., с.639.

^ В таком случае указание ст. 74 Конституции Российской Федерации на недопустимость установления препятствий для свободного перемещения услуг есть не более, чем юридико-технический прием, выражающий запрет на введение каких-либо ограничений на осуществление экономической деятельности, в том числе, направленной на оказание услуг, по территориальному признаку, но не предусматривающий возможность транспортировать собственно услуги.

' Продолжение той же логики можно найти в правилах Кодекса о неосновательном обогащении. Так, согласно п.2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. Несмотря на то, что в приведенной норме имеется недостаток редакторского свойства (после слов «такого пользования» следовало бы добавить «или оказания услуг»), смысл нормы вполне очевиден. Кроме того, аналогичная норма, если иное не установлено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, подлежит применению в силу ст. 1103 ГК РФ к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке.

172

правоприменительной практики, с которой сталкиваются как зарубежные суды,' так и отечественная судебно-арбитражной практика?

Качество - это то, что нельзя исчислить, к чему неприменимы величины, это противоположность количеству. Качество проявляется в особенностях, специфических чертах явления, уровень качества есть ряд свойств, делающих явление ценным, значимым. Следовательно, уровень качества услуги должен определяться набором признаков выполняемой операции. Именно здесь и возникает сложность: а как определить (в большей или меньшей степени формализовать"*) те признаки, критерии и требования, которым должна отвечать операция, чтобы быть доброкачественной услугой? Услуга неосязаема, быстро исчезает, не имеет вещественного результата, как же тогда отметить у нее признаки доброкачественности?

Чаще всего доброкачественность услуги определяют через сроки, соотношение себестоимости и конечной цены, количество обслуженных предметов, то есть через количественные показатели. Это ли качество?

Некоторую помощь на сей счет может оказать правовой акт, который не имеет какого-либо отношения к гражданскому законодательству, а именно. Правила сертификации работ и услуг в Российской Федерации.' В названных Правилах качество услуг предлагается исследовать через оценку мастерства исполнителя, оценку процесса оказания услуг, включая безопасность и стабильность процесса, анализ состояния производства и проч. (п.3.3.1, п.п.2.1,2.2 Приложения).

Куказанным методам оценки качества можно добавить оценку технологической

'См., например. Lord Denning in Greaves & Co v. Baynham Meikle & Partners [1975]. 3 All. E.R. 99, 103 f

(перевод выдержки из указанного решения приводится в книге: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч., т.2, С.243.).

^ Проблема качества услуг все чаще начинает подниматься при рассмотрении арбитражными судами конкретных дел. Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом кассационной инстанции, ответчик пытался возражать против кассационной жалобы ссылками на неудовлетворительное качество оказанных аудиторских услуг. В своем постановлении суд указал, что после получения отчета от аудитора заказчик не предъявлял исполнителю (аудитору) каких-либо претензий относительно качества отчета, следовательно, исполнитель считал услуги выполненными надлежащим качеством. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.01.01 по делу № КГ- А41/6023-00. Однако высшая судебная инстанция отменила указанное постановление, сославшись на принятие отчета об оказанных услугах неуполномоченным лицом заказчика, а также отсутствие доказательств оказания всех услуг, предусмотренных договором - постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.02 №803/01 // Вестник ВАС РФ 2002 №7 с.28-29.

' Вопрос формализации, сведения неких рамочных границ к набору четко выверенных и поддающихся описанию в большей или меньшей степени критериев, составляет одну из центральных проблем не только частного права, но всего правового регулирования. К великому сожалению, данная проблематика, имеющая большую литературу вопроса за рубежом, до настоящего времени не получила какого-либо адекватного освещения в отечественной науке права.

173

дисциплины (соблюдение последовательности действий), оценку политики в области качества (отношение исполнителя к выполняемой операции), завершенность операции (достигнута ли цель операции), качество обслуживания для потребительских услуг (этика общения, комфортность потребителей, заказчиков услуг, эстетичность, учет запросов потребителей). Способами, которые позволяют произвести указанную оценку, являются методы экспертной и социологической оценки Очевидно, если нормативно урегулировать качество услуги, установить единые критерии качества нельзя, можно обратиться к мнению авторитета в данной деятельности и получить от него заключение в виде оценочного суждения (экспертная оценка^). Выявление требований качества с помощью социологических исследований устраняет произвольность суждений эксперта, но такие методы сопряжены с большими материальными затратами.

Для оценки качества услуг в практике, как представляется, будет целесообразно использовать модель «среднего человека», то есть выявлять признаки качества услуги с точки зрения обычного среднестатистического гражданина при сходных обстоятельствах в процессе оказания аналогичных услуг. Однако указанный критерий применим лишь к уже оказанным услугам. Применительно к услугам, которые должны быть оказываемы, можно было бы предложить следующий критерий качества: исполнитель при оказании услуг должен стремится к тому, чтобы конкретная услуга отвечала тем свойствам, которые обычно предъявляются к услугам такого рода. В случае возникновения споров, связанных с различиями в определении критериев качества, проявляющихся при разном территориальном положении или сферах деятельности, следует отдавать приоритет тому, как качество оценивается в месте нахождения или сфере деятельности исполнителя."*

' Правила сертификации работ и услуг в Российской Федерации, утв. постановлением Госстандарта РФ от 05.08.97 №17, с изм. от 05.07.02 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти 1997 №8.

^ Так, при рассмотрении конкретных дел, арбитражные суды, столкнувшись с затруднением в вопросе определения качества оказанных услуг, обратились к мнению эксперта. Ср.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06.01 по делу № А56-8928/00 (услуги по эксплуатации и хозяйственному обслуживанию торговых площадей) и от 16.08.01 N° А56-29051/00 (услуги по маркетинговому исследованию рынка складских услуг). Оценив полученные экспертные заключения, суды в обоих делах наряду с исследованием прочих доказательств пришли к мнению об оказании услуг в неполном объеме или ненадлежащим качеством.

'' Арбитражный суд кассационной инстанции, рассматривая дело об оплате юридических услуг, указал на следующее: «Специфика договора об оказании услуг заключается в том, что в нем указан лишь род деятельности исполнителя, заказчик обязывает его осуществлять ряд действий для достижения определенной цели, при этом последняя определяется перепиской, практикой, установившейся во взаимоотношениях сторон, обычаями делового оборота, последующим поведением сторон.». Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 04.01.01 по делу№ А145227/00/54/27.

* Подобный принцип вытекает из рассмотренного выше свойства несохраняемости услуг.

174

Данные положения могли быть внесены в действующие нормативные правовые

акты с тем, чтобы установить какой-либо критерий оценки качества услуг и повысить

уровень качества их исполнения. Однако широкое применение подобного критерия может привести к усилению роли судейского усмотрения,' к чему традиционно

отечественный законодатель относится негативно,^ тем самым никакой формализации

не достигается.

Участники оборота, тем более имеющие высокую квалификацию в своей сфере

деятельности и большую осведомленность о наиболее существенных моментах процесса оказания услуг, его «болевых точках», могут выговаривать в свою пользу

' Проблема судейского усмотрения имеет значение не только для обязательственного права, но и всего права вообще. Однако не углубляясь в данном случае в общие вопросы подобной проблематики, следует отметить, что для обязательств, направленных на оказание услуг, данные вопросы приобретают особое звучание.

Закрепление на уровне позитивного права норм, допускающих в большей или меньшей степени судейское усмотрение, является прекрасным примером не только экономической основы собственно права, но и его юридико-технической составляющей, а также использования законодателем принципов анализа издержек и получаемых благ [cost-benefit analysis]. С позиций издержек, которые, возможно, пришлось бы нести законодателю для проведения в жизнь известной правовой конструкции, при закреплении определенной нормы права правотворцу надлежит зафиксировать все возможные модели поведения с тем, чтобы обеспечить непосредственное регулирующей воздействие на участников оборота. Очевидно, что подобный механизм предполагает закрепление в позитивном праве исчерпывающего перечня возможных моделей поведения, в противном случае он лишается своего назначения и не достигает конечной цели. Однако законодатель не может охватить всего богатства жизни, а потому многие вопросы оказываются неурегулированными позитивным образом, что приводит к введению значительного числа общих формулировок, предполагающих широкую степень дискретного усмотрения правоприменителя.

Соответствешю, сокращение издержек («юридическая экономия», выражающаяся в нежелании или объективной невозможности закрепить детальные нормы права), которое может преследовать законодатель в подобном случае, нередко оборачивается еще ббльшими издержками для гражданского оборота, когда неурегулированность тех или иных общественных отношений становится причиной дополнительных социальных издержек, которые приходится нести участникам оборота, или так называемых скрытых цен [implicit prices]. Таким образом, законодателю (правотворцам) приходится мириться с потенциальными (для него) издержками и реализовывать правовую политику, направленную на закрепление по возможности наиболее детальных правовых норм. В данном случае очень ярко проявляется требование о максимально возможном сокращении издержек при правовом регулировании - see, Ronald Coase, The Problem ofSocial Cost, 3 J. LAW& ECON. 1-44 (1960), reprinted in: RONALD COASE, THE FIRM, THE MARKET, AND THE LAW (Chicago: Univ. of Chicago Press, 1990) at 95-156.

Описанная выше специфика услуг по объективным причинам (неспособность права на данном уровне его развития) делает невозможным или крайне затруднительным закрепление на уровне позитивного права четких критериев качества услуг и/или методов его определения, что приводит к ослаблению интенсивности правового регулирования данных вопросов со стороны позитивного права и закономерному в таком случае росту судейского усмотрения. Вместе с тем, с позиций сокращения издержек для оборота, законодатель должен стремится к формализации правовых построений, а соответственно, также и к положительному определению качества услуг. Если подобная задача будет когда-либо реализована, то, возможно, услуги подчинятся договорной конструкции купли-продажи. ^ Подробнее см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998, с. 89-106.

' Как чрезвычайно метко отмечает Р.И. Каримуллин, в определенной сфере оборота, в частности, в сфере услуг, информационные возможности могут быть с самого начала распределены настолько неравно, что одна сторона не имеет опыта в данной области, а другая, предлагающая оказание услуг, выступает одновременно в роли профессионала и экспертаКаримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. - М.: «Статут», 2001, с.бб. Об асимметричной информации применительно к договорному праву вообще см. также: Steven Shavell,

175

специфические договорные условия, позволяющие получать услуги определенного качества или поддерживать его при долговременном оказании услуг. Критерии, благодаря которым будет определяться в таком случае качество услуг, не поддаются какому-либо выделению и классификации, они могут быть выявлены исходя из специфики конкретных услуг.

Сложность определения критериев качества связана также с тем, что качество услуг неустойчиво, поскольку одним исполнителем операция выполняется с одним качеством, другим - с другим, сегодня качество одно, а завтра - другое.' Именно поэтому в гражданском праве обычно устанавливаются нормы о том, что не должен

совершать исполнитель услуг. Таким образом, в сфере регламентирования качества оказываемых услуг законодатель предпочитает использовать либо формальные критерии определения качества,^ либо ограничивается употреблением юридических

конструкций, в основе которых лежит негативное обязывание.

Economic Analysis of Contract Law, forthcoming in: FouNDATraNS OF ECONOMIC ANALYSIS OF LAW (Cambridge: Harvard Univ. Press, 2003), quoted from Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 403 (2003), available at: http://www.law.harvard.edu/programs/oIin_center/papers.htm [20.06.03]

' Между тем нельзя в падать в крайний релятивизм и отрицать наличие некого среднеарифметического качества, здесь также как при выделении типизированной услуги, то есть обособления действий, обычно воспринимаемых как услуга, можно вести речь о том, что существует некое конвенциональное качество, предъявляемое к услугам определенного вида. Между тем, критерии такого конвенционального качества, как правило, не могут быть формализованы. Главным ориентиром, который служит для установления того самого конвенциального качества оказывается уровень профессионализма исполнителя: именно благодаря оценке действий исполнителя с позиций того, что мог или, напротив, не мог сделать исполнитель, обладающий аналогичным уровнем мастерства в сходных условиях, происходит установление доброкачественности услуг. При подобном подходе получает совершенно необычное звучание понятие обязательства, сопряженного с приложением максимальных усилий: подобное обязательство предполагает проявление исполнителем максимальных усилий с учетом (а) квалификации исполнителя, то есть его субъективных задатков, и (Ь) того, какие требования обычно предъявляются к исполнителю подобных услуг правопорядком, иначе говоря, объективных ожиданий от исполнителя конкретных услуг. Так, от врача, обладающего квалификацией хирурга с многолетним стажем (субъективный момент), ожидается, что он успешно проведет операцию по удалению аппендицита (объективный момент), если конкретный пациент принципиально не отличается от подобных больных. Определить, проявлял ли исполнитель максимальный уровень усилий, ожидаемых от него, можно опятьтаки руководствуясь неким конвенциональным критерием качества услуг и мастерства исполнителя, при этом давать оценку качеству исполнителя может юрисдикционный орган самостоятельно (когда для этого не требуется специальных познаний) либо с привлечением специалиста, который позволил бы прояснить, что понимается под конвенциональным уровнем качества.

^ Как правило, подобные формальные критерии качества не являются критериями качества собственно услуг, а связаны либо с уровнем мастерства исполнителя (опять-таки, подобный уровень определяется опосредованно, например, через наличие квалификации, дипломов и проч.), либо выводятся из условий, способствующих оказанию услуг (например, оснащенность рабочего места исполнителя, готовность аудиторий к учебному процессу, комплектация медицинским оборудованием лечебного заведения и проч.).

176

Раздел 3.2. Отграничение гражданско-правового понятия услуг от смежных

понятий.

Вопрос о выделении применительно к услугам эффективной, результативной

деятельности затрагивает новую проблему: как отделить результат, получаемый от

услуги (их эффект), от результата работы, вообще, как разграничить услуги и работы.

Различие между работами и услугами было зафиксировано еще в римском праве.

Выявленное в римском праве различие между работами и услугами не потеряло

актуальности и на сегодняшний день. Отграничение работ от услуг путем указания на

основополагающий критерий разграничения двух видов объектов гражданских прав в

современной цивилистике.

В настоящее время разграничение по указанному признаку является, пожалуй,

единственным бесспорным критерием разделения работ и услуг в отечественной

цивилистической доктрине,' которое нащло отражение в ГК РФ. Считается, что

выполнение работы всегда имеет материализованный, овеществленный результат.

Лицо, выполняющее работу, обязано произвести спецификацию и сдать результат

заказчику (п.1 ст. 702 ГК РФ). При недостижении результата работа не считается

исполненной. Заказчик работы не вправе вмешиваться в деятельность лица,

выполняющего работу (п.1 ст. 715 ГК РФ), он может только проверять ход и качество

выполняемой работы и, если предусмотрено договором, содействовать в ее выполнении

(ст. 718 ГК РФ). Иначе говоря, заказчика интересует доброкачественный результат.^

Услуга отличается от работы тем, что ее оказание не приводит к появлению

' См.: Иоффе О.С. Обязательственное право М.: «Юридическая литература», 1975, с.498; Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг// Вестник МГУ, Серия 11.: Право,1983 №1 с.62-67; Гражданское право. - Учебник под ред. Е.А. Суханова М., БЕК, 1994, т.2, с.264; Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг (глава 39). В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.392; Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перараб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000, с.1.

^ Отменяя постановление апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что нижестоящие суды неверно определили правовую природу заключенного между сторонами договора, признав его договором возмездного оказания услуг. В соответствии с условиями договора АОЗТ обязалось в случае создания ему ОАО необходимых условий выполнить определенную работу и достичь конкретного результата, а именно, обеспечить строительство и сдачу жилого дома. Документом, подтверждающим исполнение АОЗТ принятого на себя обязательства согласно п.3.3.1 заключенного договора, является приемо-сдаточный акт жилого дома. Таким образом, правоотношения, возникшие между сторонами, суду следовало рассматривать применительно к нормам действующего законодательства, отраженным в гл. 37 ГК РФ. Постановление Федерального арбитражного суда Северо­ западного округа от 03.02.99 по делу № А56-15238/98.

177

овеп1ествленного результата, услуга сводится к совершению ряда действий (операция) или осушествлению определенной деятельности (п.1 ст. 779 ГК РФ). Безусловно, услуга, как любая иная деятельность, имеет определенный результат, но не в форме вновь созданной или обработанной вещи, при этом результат услуги носит

невещественный характер. Эффект услуги может не только восприниматься в процессе ее оказания или по его завершении, но также может выражаться в юридических последствиях, возникающих в ходе оказания услуг. В данном случае, как представляется, правильнее говорить об эффекте услуги, который можно воспринимать, в отдельных случаях - наблюдать, но не получать как вещь.' Следовательно, фундаментальным критерием разделения работ и услуг является проведение необратимой спецификации (подряды на выполнение проектных и изыскательских, а также НИОКР работ имеют особую специфику^).

Следует отметить, что в настоящее время не все ученые - цивилисты признают разделение работ и услуг, и de lege ferenda отрицают ценность подобного разграничения.^ Между тем, учитывая, что для заказчика услуги важна сама операция, то есть деятельность, он может вмешиваться в осуществление деятельности

•исполнителя, чего нет в работах. Наряду с собственно деятельностью исполнителя заказчику услуги важен также эффект от услуги, однако право в таком случае (в

отличие от подряда) не связывает вопрос достижения или недостижения эффекта с

'Ср., Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа по дуле № А5б28535/00 от 21.03.01: договор возмездного оказания услуг «...не предполагает материального результата действия, в связи с чем в обязанности исполнителя входит совершение определенных сторонами действий либо осуществление определенной деятельности, которые заказчик и обязан оплатить».

^ При выполнении изыскательских и проектных работ подрядчик также, как при любом ином подряде, предоставляет объективированный результат, при этом результат выражается в определенных документах; в случае с научно-исследовательскими, опытно-конструкторскими и технологическими работами также предполагается возникновение некого (идеального (идейного) или материального) результата, и только для НИОКР возможна ситуация, когда даже в отсутствие доброкачественного результата договор может считаться исполненным - ср. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.; «Статут», 1999, с. 163,202-204. Кроме того, результат подобных работ зачастую выступает объектом исключительных прав, что наряду с указанной спецификой предопределило специальное правовое регулирование подобных договорных конструкций.

'Так, сложно согласиться с точкой зрения В.П. Мозолина, что «более правильно было бы в числе объектов гражданских прав называть не «работы и услуги», а «действия» (бездействия) субъектов гражданского права» - см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический комментарий. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. - М.: Издательство БЕК, 1996, с. 223. Подобная позиция представляется неприемлемой, учитывая, что законодатель специально закрепляет на уровне закона различные термины для реализации различных правовых режимов. Это позволяет адекватно регулировать отношения, различающиеся по своей сущности, порождающие различные правовые последствия. Кроме того, деление действий на работы и услуги вовсе не является отечественным изобретением, оно существовало уже в Древнем Риме, известно оно и правовым системам современных зарубежных государств, в том числе странам общего права- с/, e.g.,

David J. Reitzel et. al., CONTEMPORARY BUSINESS LAW: PRINCIPLES AND CASES. 4* ed. at 142,145 (N.Y.,

1990).

178

надлежащим исполнением соответствующего обязательства: есть множество договоров

по оказанию услуг, в которых недостижение эффекта не влияет на исполнение обязательства. Таковы (по общему правилу, точнее по тому, как они понимаются законодателем) комиссия, поручение, договор оказания юридических услуг, образовательные, медицинские услуги. Стороны подобных обязательств могут только желать достижения эффекта, а будет он достигнут или нет - от их воли зачастую не зависит.' Такой подход является общим для большей части услуг, соответственно, оказание услуг по общему правилу сопряжено с обязательствами, которые направлены на проявление максимапьных усичий, но не на достижение результата.^

Принципиальной чертой позитивного права в рассматриваемой сфере является то, что

изначально на уровне закона конкретный договорный вид конструируется по модели

обязательства, связанного с приложением максимальных усилий, однако это вовсе не

указывает на тождество услуг и названной модели обязательства.^

' Как полагает Ю. Романеи,«... наличие такого результата (именно наличие, но не его отсутствие) при определенных условиях может быть лишь одним из критериев качества оказанных услуг» - Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг//Закон 1999 №10 с. 120.

^ К такому мнению начинает склоняться и судебная практика. Так, арбитражный суд кассационной инстанции отметил, что «...обязательством по оказанию услуг является такое правоотношение, в силу которого исполнитель (услугодатель) обязан совершить те или иные действия, результат которых не имеет овеществленного выражения и не может быть гарантирован, а заказчик (услугополучатель) обязан оплатить оказанные услуги. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 03.02.99 по делу № А56-15238/98.

' Иными словами, конструкция обязательства по приложению максимальных усилий отнюдь не является системообразующей для всех обязатечьств по оказанию услуг, услуги и обязательство по приложению максимальных усилий не идут рука об руку, потому как в одних случаях услуги могут оказываться на основании указанного обязательства, а в других - по модели обязательства результата. Прямо противоположной позиции по данному вопросу придерживается А.В. Егоров, который в одной из недавно опубликованных работ уделил довольно много места критике взглядам автора настоящего исследования. В частности, А.В. Егоров отмечает следующее: «Услуга отличается от работы тем, что в связи с последней достижение результата правопорядок признает и оценивает как входящее в сферу контроля обязанного лица (подрядчика), и наоборот, при услуге результат не рассматривается как подконтрольный для услугодателя.» - Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций. В кн.: Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. - М.: Издательство НОРМА, 2003, с. 128. Исходя из указанного подхода разграничение работ и услуг будет проходить не по признаку овеществленного результата, а по тому, мог или нет исполнитель гарантировать наступление результата, соответственно, «...гарантировать можно только тот результат,

достижение которого находится под контролем [исполнителя -Д.С], - а значит, наука должна вычленить это правило и применять его ко всем случаям, когда идет речь об услугах» - там же, с.129. Подобное положение закономерно приводит к выводу, что деление обязательств на те, что направлены на достижение результата, и связанные с приложением максимальных усилий, повторяет деление обязательств, связанных с определенной деятельностью, на обязательства по выполнению работ и оказанию услуг (там же, с.130). Наконец, «...основополагающее значение для проведения водораздела между работами и услугами имеет не наличие материального результата, не уплата вознафаждения в зависимости от определенного результата, а те последствия для исполнителя, которые влечет за собой недостижение результата, и характер обязанности, направленной на результат, - приложить максимальные усилия или обеспечить его наступление.» (там же, с.131).

Можно было бы согласиться с позицией А.В. Егорова, если бы не последующее изложение взглядов указанного автора на существо обязательства, возникающего из агентского договора: подобный договор, порождающий обязательство по оказанию услуг, следуя логике А.В. Егорова, по общему правилу должен

179

Обособление услуг на основании указанного критерия на этом не

исчерпывается. Услуги, сгруппированные по признаку отсутствия вещественного

результата, можно условно обозначить как «чистые» услуги, К ним относятся все те услуги, которые могут оказываться по модельному договору возмездных услуг, в терминологии ГК РФ - договору возмездного оказания услуг (гл. 39), среди которых Кодекс прямо называет услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские,'

является лишь примерным, но не исчерпывающим.' Среди прочих поименованных в ГК

РФ договоров на оказание услуг можно указать также на транспортную экспедицию,

приводить к возникновению обязательства по приложению максимальных усилий. Однако далее автор отказывает во многих случаях агенту в праве на вознаграждение (не только в ситуации, когда эффект от услуги агента не наступил - соответствующая сделка в интересах принципала не была заключена, но даже тогда, когда эффект наступил!), вероятно потому, что безрезультатная деятельность не подлежит оплате, иначе как объяснить такой подход? Однако А.В. Егоров идет еще дальше и фактически разрущает выдвинутый им тезис, отстаиваемый на протяжении многих страниц, поскольку высказывает предположение, в силу которого, стороны, как минимум, в договоре поручения, комиссии и агентирования могут предусмотреть возможность уплаты вознаграждения в зависимости от «результата» услуг, в том числе нематериального», более того, как отмечает автор, «это возможно, так как допускается законом». Вместе с тем, утверждение, в силу которого «...установление по договору оказания услуг обязанности достигнуть определенного результата освобождает услогополучателя при недостижении результата от выплаты вознаграждения», автору представляется преждевременным - там же, с.131, сноска 1.

Очевидно, что указанные выводы, сделанные на основе приложения к агентскому договору ранее выставленной теории, показали несостоятельность общего подхода: действительно, если обязательства результата тождественны обязательствам по выполнению работ, а обязательства по приложению максимальных усилий - обязательствам по оказанию услуг, то агентский договор не может в одних случаях порождать обязательство, связанное с услугами, а в других приводить к выполнению работ. То же самое характерно и для прочих договоров, указанных А.В. Егоровым (поручение, комиссия). Еще больще вопросов возникает с исполнением обязательств, предусматривающих зависимость вознаграждения исполнителя от достижения результата: сложно понять, почему исполнителю не должно быть отказано в вознаграждении в тех случаях, когда (а) исполнитель сам согласился на подобное условие, предусматривающее зависимость вознаграждения от результата, и (Ь) договорная конструкция соответствующего обязательства, по мысли указанного автора, допускает включение такого условия. Таким образом, предложенная А.В. Егоровым теория не только не решает каким-либо образом проблему разделения работ и услуг, но приводит к еще большему размыванию границ между двумя группами объектов гражданских прав, а потому необходимо отказаться от уравнивания обязательства по приложению максимальных усилий с моделью обязательства по оказанию услуг.

' Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 10.05.01 по делу № 23-134/7- 2000Г (исполнитель по договору на оказание аудиторских услуг не исполнил в установленные сроки своих обязательств).

^ Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.09.01 по делу № А58- 211/2001-Ф02-2190/01-С2 (консультационные услуги на рынке ценных бумаг).

•* Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.02.03 по делу № А68- 324/0-02 (заказчик по договору на оказание образовательных услуг, подготовку специалиста с выдачей диплома, обратился в арбитражный суд с иском об обязании учебного заведения выдать завершившему процесс обучения гражданину диплом с «отличием»). Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 10.05.01 по делу № 23-134/7-2000Г (исполнитель по договору на оказание аудиторских услуг не исполнил в установленные сроки своих обязательств).

180

доверительное управление имуществом. Среди непоименованных в ГК РФ (в смысле не закрепленных как особый договорный тип или вид), но получивших распространение на практике договоров, можно также указать на договор, заключаемый с управляющим

щ(управляющей компанией) на управление хозяйственным обществом,^ а также договор, заключаемый между эмитентом ценных бумаг и регистратором на осуществление

функций по учету прав на именные ценные бумаги.

Вместе с тем, существует группа услуг, оказание которых не сопряжено с достижением некого вещественного результата, но исполнение которых (точнее, исполнение обязательства по оказанию услуг) связывается с достижением нематериализованного эффекта. Так, перевозки - это перемещение из одной точки пространства в другую предметов или людей, однако свойства предметов от такого перемещения не изменяются. Как отмечалось ранее, перевозки во многих гражданских правопорядках выводились за рамки собственно услуг (если за основу понимания услуг брать договорный тип личного найма, являющегося модельным договором для всей группы обязательств по оказанию услуг), обычно они занимали промежуточное место между работами и услугами. Таким образом, само существо договорного обязательства, направленного на осуществление перевозок, ориентировано на достижение указанного нематериального эффекта.

Аналогичная ситуация наблюдается и в отнощении иных поименованных в ГК РФ договоров по оказанию услуг. Так, транспортная экспедиция (гл. 41 ГК РФ) в части исполнения обязанности экспедитора выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг (п.1 ст. 801 ГК РФ) есть ничто иное как обязательство результата, и только дополнительные услуги собственно экспедитора, а не привлеченных им для исполнения третьих лиц, будут относится к услугам, вытекающим из обязательства по осуществлению максимальных усилий.

Большинство так называемых финансовых услуг,'* которые определяются

' К примеру, гл. 39 могут регулироваться услуги по охране имущества - ср.: Постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11.03.02 по делу №А62-1878/01 йот 11.03.02 № А62-1877/01, от 30.05.02 № А14-3376/01 (охранные услуги и возможные доказательства их оказания). ^ Возможность заключения такого договора для акционерного общества предусмотрена п.З ст. 103 ГК РФ, а также п.1 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» (СЗ РФ СЗ РФ 1996 №1 ст.1, №25 СТ.2956,1999 №22, ст.2672. 2001 №33 (часть 1) ст. 3423,2002 №12 ст. 1093, №45 ст. 4436,2003 №9 ст. 805). Закреплена такая возможность и в отношении обществ с ограниченной ответственностью в силу ст. 42 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (СЗ РФ 1998 №7 ст.785, №28 СТ.3261, 1999 №1 ст.2). Подробнее: Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право 2000 №10 с.60-73.

' Понятие финансовых услуг в настоящее время является одним из наиболее употребляемых терминов как в отечественной правоприменительной практике, так и в зарубежных правопорядках. При этом какого-либо устоявшегося понимания финансовых услуг до настоящего времени не сложилось. Как