учебный год 2023 / Степанов_2004

121

также не могли от него отказаться.' Во всех иных случаях в силу указанной статьи как нанявшемуся, так и нанимателю было запрещено досрочно расторгать договор или прекращать исполнение обязательства из него.^

Судебная практика предпринимала попытки несколько развить правила, заложенные в ст. 2238 СЗГ, однако она все же была связана буквальным смыслом указанной статьи, а потому оказалась не в силах изменить что-либо в этом вопросе принципиально. Это приводило, в частности, к вопиющий несправедливости, при которой нанявшийся не мог расторгнуть договор даже тогда, когда ему не выплачивалось вознаграждение за осуществленную им деятельность.^ Только нанесение нанявшимся оскорбления члену семьи нанимателя дает право нанимателю на досрочное расторжение договора.'' A.M. Гуляев полагал, что контрагенты по договору личного найма не лишены права одностороннего отказа, если противная сторона виновна в нарушении интересов отказывающегося от договора контрагента,^ однако такое предложение выступало не более, чем пожеланием de legeferenda.

Вместе с тем, если договором была предусмотрена неустойка, имевшая характер отступного, то при уплате такой неустойки или отступного нанявшимся договор прекращался.^

Если наниматель неправомерно прекратит исполнение своих обязательств, в частности, при досрочном удалении нанявшегося, он обязан уплатить последнему вознаграждение за весь срок найма.' Аналогичные последствия наступают и в том случае, если наниматель более не нуждается в услугах нанявшегося: поскольку расторгауть договор досрочно наниматель в таком случае не мог, он был обязан

законам Царства Польского, которые испытали сильнейшее влияние ФГК - Трепицын И.Н. Указ. соч.,

С.339.

'Реш. 1892г.№88.

^К. Змирлов указывал на данную норму Свода как на один из наиболее пагубных его недостатков и вопиющих недоразумений - Змирлов К. Указ. соч., с.8.

^Реш. 1873 г. №603.

*Реш. Гражд. Касс. Деп. 1905 г. по делу Фигуровского - Цит. по: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с. 1504.

'Гуляев A.M. Русское фажданское право, изд. 4-е, с.456. * Реш. 1876 г. №195.

'Реш. 1874 г. №857, 1875 г. №933.

* Реш. 1874 г. №857. Аналогичные правила применительно к договору на оказание медицинских услуг, заключенным с врачом на условиях оплаты ежегодного вознаграждения были подтверждены в другом деле (нанятый с годовым окладом врач вправе получить условленное вознаграждение, если он не уклонялся от исполнения принятых им на себя по договору обязанностей, хотя бы в действительности и не лечил): реш. 1872 г. №235, а также хозяином торговли и приказчиком: реш. 1874 г. №857. В отношении услуг поверенных с вознаграждением, выплачиваемым ежегодно, действовало во многом аналогичное правило с тем лишь различием, что поверенный должен был иметь действительное ходатайство по делу, то есть реально предпринять усилия по делусм.: реш. 1873 г. №325,1871 г. №36.

122

уплатить вознаграждение за весь срок, на который заключался договор личного найма. При неисполнении нанимателем кредиторских обязанностей, при которых становится невозможным оказание услуг, наниматель обязан выплатить вознаграждение, даже если услуги вовсе не были оказаны.'

Вместе с тем, если нанявшийся окажется неспособным к исполнению оговоренных услуг или будет исполнять их небрежно в ущерб нанимателю либо вовсе прекратить исполнение их, а также если окажется виновным в существенном нарушении договора, он не вправе требовать от нанимателя условленной платы.^

Таким образом, можно вести речь о том, что, несмотря на отсутствие в Своде каких-либо правил, касающихся распределения ответственности между сторонами обязательства при досрочном прекращении договора или ненадлежащем исполнении обязательства из него, практика склонялась к тому, что каждая сторона несет все невыгодные последствия, вызванные ее досрочным расторжение договора или неисполнением (ненадлежащим исполнением) соответствующего обязательства.

Вопрос исполнения в натуре обязательства по оказанию услуг также не решался каким-либо позитивным образом в Своде, однако практика склонилась к тому, что по истечении срока действия договора нанявшийся не может быть принуждаем к исполнению услуг в натуре.^

Рассмотрение отграничения договора личного найма от иных смежных договорных построений не имеет здесь какого-либо смысла по двум причинам. Вопервых, данное разграничение фактически уже было совершено выше при рассмотрении понятия услуг по СЗГ и отграничения его от работ и услуг, оказываемых по другим договорам. Во-вторых, такое разграничение имело бы под собой какое-либо основание, если бы Свод выделял в качестве отдельного договорного типа договор возмездного оказания услуг, понимаемый как модельный договор по оказанию услуг. Однако, как было указано выше, договор личного найма, закрепленный Сводом, включал в себя как элементы договора возмездного оказания услуг, так и маклерского договора, договора бытового подряда, а, кроме того, также трудового договора. При

Последние решения приводятся по изданию: Цит. по: Законы гражданские ... сост. И.М. Тютрюмов, с. 1502.

' Реш. 1875 г. №699: «По договору найма поверенного наниматель обязан уплатить условленное вознаграждение и тогда, когда не мог исполнить своей обязанности вследствие невыдачи ему нанимателем доверенности».

^ Реш. 1871 г. №946,1876 г. №52. Кроме того, см.: реш.1874 г. №434 (Цит. по: Законы гражданские ...

сост. И.М. Тютрюмов, с. 1502), реш. 1872 г. №211, 1874 г. №103 (Цит. по: Синайский В.И. Указ. соч., с. 162).

'Реш. 1876 г. №195.

123

таком подходе законодателя разграничение отдельных договорных типов сопряжено со

множеством трудностей и предполагает большое число пояснений и оговорок, которыми не следует наполнять настоящую работу, посвященную гражданскоправовому понятию услуг.

По прошествии совсем незначительного периода времени с момента издания Свода законов гражданских в российском обществе начали раздаваться первые критические голоса, свидетельствовавшие о неудовлетворительном уровне развития гражданского права,' а точнее его позитивно-правовой части. Во второй половине XIX в. количество критических замечаний лишь нарастало, действовавшие тогда

гражданские законы все сильнее и сильнее критиковались как учеными-правоведами,

так и практиками. Это вполне очевидно, учитывая, что русское гражданское право и его

источники, действовавшие до 1917 г. на территории Российской империи, не отвечало

развивавшимся потребностям экономического оборота как по масштабу правового регулирования, так и по проработке отдельных юридических построений.^ Кроме того, действовавшее тогда позитивное гражданское право не выдерживало никакой критики со стороны бурно растущей науки частного права, заявившей о себе в конце семидесятых - начале восьмидесятых годов XIX в.^

' Еще в 1848 г. во Всеподданнейшем докладе граф Блудов признал, что «недостатки многих постановлений X тома свода Законов с каждым днем становятся ощутительнее» - Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Том I. Введение. Выпуск второй. Казань, 1902, с.451.

^ К. Кавелин не без сарказма отмечал, что первая часть X - го тома Свода законов, содержащая в себе «законы гражданские», как известно, не удовлетворяет самым скромным требованиям. Кавелин К. Русское гражданское уложение // Журнал гражданского и уголовного права. 1882 кн.8 с.1. Г.Ф. Шершеневич высказывался еще более решительно: «... следует признать тот факт, что дело составления для России гражданского уложения нельзя более откладывать. Право настолько разошлось с жизнью, что каждый из этих элементов идет своим путем. А это самый опасный результат для всего гражданскоправового порядка» - Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Том I. Введение. Выпуск второй. Казань, 1902,с.450.

Именно Г.Ф. Шершеневичем был вынесен приговор Своду: «... т. X ч. 1 признан наукой, практикой и, наконец, самим законодателем негодным и предназначенным к сломке. Следовательно, вопрос может касаться только предполагаемого гражданского уложения» - Шершеневич Г.Ф. Указ. соч., с.457 •" Кроме серии сравнительно-правовых и специальных изданий, опубликованных по инициативе

Редакционной комиссии и посвященных отдельным проблемам гражданского права, в юридической литературе развернулась дискуссия по поводу содержания и структуры будущей российской кодификации, в которой приняли участие большинство видных ученых-цивилистов. См., например, серию статей в Журнале гражданского и уголовного права: Кавелин К. Русское гражданское уложение // Журнал гражданского и уголовного права. 1882 кн.8 с.1-28, кн.9 с.1-24, 1883 кн.1 с.33-66, кн.2 с.81-120; Пахман С. К вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения // Журнал гражданского и уголовного права. 1882 кн.8 с.193-222, он же О значении личности в области гражданского права // Журнал гражданского и уголовного права. 1883 кн.1 с.1-32; Гельбке В. Торговое право и Гражданское уложение//Журнал гражданского и уголовного права. 1884 кн.7с.67-150.

124

Осознавая необходимость реформ, Император Александр III своими Высочайшими повелениями от 12 и 26 мая 1882 г. создает Комитет для составления проекта гражданского уложения. В этот комитет, возглавляемый Министром юстиции, на основании указанных повелений призваны были войти лица, близко знакомые с судебной практикой и теорией гражданского права.' Из состава Комитета была образована Редакционная комиссия, на которую было возложено составление первоначального проекта Гражданского уложения и пояснительной записки к нему. Комитет провел лишь одно заседание 31 мая 1882 г., на котором была сформирована Редакционная комиссия, которая приступила к работе на следующий же день.

По замыслу Редакционной комиссии Гражданское уложение должно быть разбито на книги,^ при этом нормам обязательственного права отводилась книга V Гражданского уложения. Проект этой книги был опубликован трижды в качестве промежуточных редакций (1899, 1903, 1905 г.г.), а в 1913 г., наконец, был внесен Министром юстиции в Государственную Думу,^ однако по ряду причин он так и не был принят в качестве законодательного акта.

Проект Гражданского уложения, никогда не ставший действующей гражданской кодификацией России, не был, однако, обречен на бесславное забытье, поскольку менее чем через восемьдесят лет после внесения проекта в Государственную Думу он снова привлек внимание отечественных юристов. При разработке Гражданского кодекса Российской Федерации разработчики современной российской гражданской кодификации нередко сверяли свои решения с юридическими построениями, содержащимися в Гражданском уложении.'

В отличие от Свода законов гражданских разработчики Гражданского уложения уже на начальной стадии подготовительных работ приняли принципиальное решение

' Прибавление к проекту Гражданского уложения. Введение к составленному Высочайше учрежденной Редакционной Комиссией проекта Гражданского Уложения и краткие объяснения изменений, последовавших в тексте статей при сводке пяти книг проекта Гражданского Уложения. СПб., Государственная типография, 1906, с.З.

^ «Внешний порядок расположения материалов заимствован из 1 ч. X т.; но специальным частям предпослана общая часть, что дает проекту сходство с теоретическими изложениями системы гражданского права.» - Гуляев A.M. Русское гражданское право, изд. 4-е, с. 17.

' Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект, внесенный 16 октября 1913 г. Министром Юстиции в Государственную Думу. СПб., Типография «Общественная польза», 1913 (Приложение к Вестнику Гражданского Права 1914 X2I). Здесь и далее анализ отдельных положений проекта Гражданского уложения, а также ссылки на статьи производятся по редакции 1913 г. Данный выбор объясняется как тем, что редакция 1913 г. вобрала в себя в той или иной мере замечания, последовавшие на ранее опубликованные проекты, а также потому, что под каждой статьей проекта 1913 г. приводятся ссылки на соответствующие статьи редакций 1899, 1903 и объединенного проекта 1905 г.г.

125

провести действительно кодификацию гражданского права, сопряженную с глубокой переработкой правового материала и введением в отечественный гражданский правопорядок отдельных новелл. В связи с этим перед отечественным законодателем встал существенный вопрос, должно ли представлять будущее Гражданское уложение нечто вполне самобытное или можно воспользоваться западноевропейскими образцами.^ Однозначного ответа, одинаково применимого ко всем частям проекта, его разработчики так и не дали, ограничившись указанием отдельных влияний в определенных институтах. Однако при анализе отдельных положений проекта можно прийти к заключению, что при ответе на указанный вопрос разработчики преимущественно склонились ко второму варианту, то есть не ограничились исключительно отечественными правовыми построениями, а восприняли многое из зарубежной правовой мысли.

Применительно к услугам подобное утверждение обнаруживает себя наиболее ярко, поскольку правовое регулирование процесса оказания услуг, как оно закреплено в проекте Гражданского уложения, представляет собой пример дальнейшего влияния западной (романистической) правовой традиции. Это отражается, главным образом, не на понимании собственно услуг, как они отражены в проекте, а, скорее, проявляется в отдельных юридико-технических построениях, используемых при нормировании условий соответствующего договора.

Положения о договоре возмездного оказания услуг содержались в главе IX [Личный наем] книги V Гражданского уложения (далее: ГУ, проект). Понимание услуг, заложенное в проекте Гражданского уложения, во многом следует правовой традиции, установившейся в отечественном правопорядке во время действия Свода законов гражданских, для которой характерно смешение понятия собственно услуг и трудовой деятельности. Эта специфика отражалась не только на содержании правовых норм, но также проявлялась в структуре указанной главы IX ГУ, которая разделялась на три отделения: I. Личный наем вообще, П. Наем домашней прислуги, III. Наем торговых служащих, при этом нормы, относящиеся собственно к услугам, содержались, главным образом, в первом отделении, в то время как два последующих были посвящены преимущественно трудовой деятельности.

Как гласит ст.421 проекта, по договору личного найма нанявшийся обязуется за

' См., например: Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова/Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. - М., 1998, с.410-411.

^ Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Том I. Введение. Выпуск второй. Казань, 1902, с.453.

126

вознаграждение (рядную плату, жалованье) предоставить свой труд в пользу нанимателя. Как видно из легальной дефиниции договора личного найма, разработчики проекта решили прибегнуть к традиционной романистической формуле, определяюший данный договор через предоставление труда в пользование нанимателю. Несмотря на то, что договор личного найма в проекте выделялся как самостоятельный договорный тип, к которому не подлежали применению даже в субсидиарном порядке правила о договоре имущественного найма, разработчики проекта упустили шанс ввести не только правовое регулирование данного договора, не имеющее ничего общего (кроме названия) с конструкцией договора найма [locatio conductio], но и предложить совершенно новое понятие такого договора.

После ФГК, Свода законов гражданских и готовящегося в то же время ГГУ возврат к понятию договора личного найма, в основе которого лежит понимание личного найма как предоставление своего труда в пользование другому лицу явилось шагом назад. Указание на то, что нанявшийся обязуется предоставить свой труд в пользу другого лица, а не в пользование, есть не более чем словоупотребление, поскольку по замыслу разработчиков речь шла именно о предоставлении в пользование труда одного лица другому.'

Следуя, с одной стороны, отечественной правовой традиции, а, с другой, оглядываясь сначала на проект, а затем и на ставшее законом ГГУ, разработчикам не оставалось ничего иного как соединить в предмет одного договора личного найма два различных понятия: услуги и трудовую деятельность. Результатом такого синтеза явилось то, что положения ГУ, посвященные нормированию данного договора, во многом, если не буквально, то по духу, напоминают текст ГГУ: в обоих текстах нормирование договора личного найма производится на основании значительно переработанного, но все-таки возрожденного римского права с включением элементов социального законодательства.^ Таким образом, анализ гражданско-правового понятия услуг в проекте возможен лишь настолько, насколько услуги каждый раз должны быть обособляемы от трудовой деятельности, а договор возмездного оказания услуг (договор

' Гессен И.В. Личный наем по проекту гражданского уложения // Право. 1900 №9 с.462.

^ В тексте проекта можно выделить как нормы, сходные с социальными постановлениями ГГУ, так и нормы иного характера, не относящиеся собственно к договору возмездного оказания услуг. Характер норм социального законодательства носили ст. ст. 434-436,439,447-450. Кроме того, выделялись нормы, посвященные больше вопросам опеки и попечительства, чем нормированию собственно договора личного найма - ст. ст. 423,446, а, кроме того, нормы, посвященные отдельным видам трудового договора: наем домашней прислуги (ст. ст. 451-465) и наем торговых служащих (ст. ст. 466-490). При этом если первый договор был выделен в отдельный договорный вид по причине наличии большой

127

личного найма в узком смысле слова) - от трудового договора.

С точки зрения поведенческой характеристики, услуги согласно ст. 422 ГУ заключались в любой деятельности. Обязательным свойством такой деятельности в силу общих положений об обязательствах должен выступать признак возможности исполнить ее, исполнимости (ст. 21 ГУ). Чтобы придать какой-либо видовой оттенок чрезвычайно общему родовому понятию разработчики вслед за СГУ, Сводом законов гражданских ввели снятое противоречие между свободной и несвободной деятельностью, предусмотрев в ст. 422, что предметом личного найма может быть не только физический труд, но и иного рода деятельность, требующая от нанявшегося особых знаний или искусства.

Как следует из содержания ст. 21 проекта, разработчики отказались от традиционного деления объектов обязательства на действия предоставить что-то и действия сделать что-либо [dare etfacere] и предложили понимание предмета договора (в данном случае также и объекта обязательства) как действия в широком смысле слова. Таким образом, традиционно прослеживающееся соотношение между услугой как действием или деятельностью и действием - объектом обязательства оказалось несколько размытым, хотя и поддающимся осмыслению: объект обязательства, понимаемый как действие, в том числе действие по передаче прав на имущество, есть лишь функциональное действие, в то время как услуга выступает не только функциональным элементов объекта обязательства, но и его существом.

В отличие от практики применения СЗГ, которая допускала открытый перечень услуг и, напротив, Офаниченный перечень действий, которые могли относиться к работам, разработчики ГУ ввели в принципе открытый перечень действий и деятельности, которые могли относиться к работам. Согласно ст. 491 проекта предметом подряда могут быть работы всякого рода, как-то: постройка, починка, переделка и снос зданий или иных сооружений, устройство и исправление дорог, производство земляных работ, изготовление, переделка и починка движимых вещей и т.п. Соответственно, если осуществление деятельности или действий приводило к появлению овеществленного результата или изменению свойств материальных предметов, такие действия (деятельность) рассматривались проектом не как услуги, а как работы.

Подобный подход, который мог бы реализоваться в случае принятия ГУ в

личной зависимости нанявшегося от нанимателя, то второй, напротив, получил особое правовое регулирование потому, что относился к сфере торгового права.

129

имущества в пользование и в доставлении жилища и содержании.' Таким образом, проект, в отличие от обычного права, где предоставление жилища и содержания, не зачитывалось в собственно вознаграждение, но учитывалось при исчислении убытков, а также СЗГ, в котором этот вопрос вообще не регулировался, предусмотрел, что подобного рода имущественные ценности относятся к вознаграждению. Отсутствие указания в приведенной статье на возможность встречного оказания услуг или выполнения работ было обусловлено влиянием социального законодательства, что ранее было свойственно также для ГГУ. Однако возможность ответного оказания услуг или выполнения работ не была исключена в проекте вовсе, так как в этом случае мог быть задействован институт отступного.

В вопросах нормирования порядка оплаты услуг разработчики проекта пошли также по традиционному пути: в качестве общего правила предусматривалась оплата услуг лишь после их оказания (ст. 433 ГУ). Отступление от этого правила могло быть сделано путем включения соответствующего условия об ином в договор, или было возможно на основании местного обычая. Иной порядок оплаты услуг, предусмотренный договором или обычаем, допускал как выплату вознаграждения вперед (полностью или в части), так и выплату его в известные сроки.

Под влиянием социального законодательства в ст. 433 проекта была включена норма, согласно которой в договорах, исполнение которых должно длиться более месяца, наниматель должен вьщавать рядную плату по истечении каждого месяца. Несмотря на очевидную направленность указанной нормы и принадлежность ее к трудовому праву, а не к гражданскому, буквальное толкование подобной нормы приводит к заключению, что сфера ее действия была необоснованно распространена также и на договоры возмездного оказания услуг. Данное правило является одним из наиболее ярких примеров недостатков, порождаемых недифференцированным подходом к нормированию трудовой деятельности и возмездного оказания услуг.

Как любой другой кодифицированный акт гражданского законодательства, проект содержал определенные правила по вопросу о возможности привлечения исполнителем третьих лиц для исполнения обязательства. Не прикрываясь какими-либо фразами о согласии сторон (как указывалось выше, такое «согласие» было всецело предопределено волей заказчика), проект (ст. 427) прямо говорит о том, что

' Правила о предоставлении жилища и содержания были воспроизведены разработчиками проекта из СЗГ и действовавшего обычного права: наниматель не обязан давать нанявшемуся жилища и содержания, если это не выговорено в договоре или не предполагается по местному обычаю (ст. 434).

130

привлечение третьих лиц к исполнению услуг возможно лишь с согласия заказчика услуг, соответственно, общим правилом является личное исполнение обязательства исполнителем.

Однако проект вслед за ГГУ закрепил также иное правило, направленное за защиту интересов исполнителя услуг: в силу ст. 432 ГУ наниматель без согласия нанявшегося не может передать свое право на труд нанявшегося другому лицу. Таким образом, разработчики проекта уравновесили конфликт интересов нанимателя и нанявшегося в вопросах привлечения третьих лиц для исполнения обязательства или замены стороны в обязательстве.

Уникальной особенностью проекта ГУ является то, что в нем одним из первых в истории гражданского права была закреплена норма общего характера, посвященная нормированию качества оказываемых услуг. В соответствии со ст. 429 ГУ нанявшийся при исполнении своих обязанностей должен руководствоваться постановлениями договора, а за отсутствием таковых - указаниями нанимателя.' При отсутствии в договоре постановлений о порядке исполнении договора, а также если наниматель не сделает соответствующих указаний, нанявшийся обязан исполнить договор «по своему крайнему разумению согласно свойству обещанных услуг и цели найма». Таким образом, на исполнителя возлагается обязанность в отсутствие других источников, на основании которых может определяться качество, сообразовывать качество оказываемых им услуг со свойством и целями обещанных услуг. Единственное дополнение, которое следовало бы включить в рассматриваемую норму, сводится к тому, какой уровень свойств услуг должен обеспечиваться исполнителем: минимальный, обычно предъявляемый к услугам такого рода или максимально возможный при данных обстоятельствах.

Форма договора возмездного оказания услуг (личного найма), предписываемая проектом, различалась в зависимости от суммы вознаграждения, уплачиваемого исполнителю. Общим правилом в отношении формы договора для ГУ являлась норма ст. 14, по которой договоры на сумму свыше трехсот рублей, за исключением случаев, предусмотренных в законе, должны быть удостоверены на письме. Применительно к личному найму данное правило было сохранено, однако введено уточнение, каким образом должно исчисляться вознаграждение: письменная форма обязательна, если

' Как отмечает И.В. Гессен, данная норма была заимствована составителями из баварского и дрезденского проектов, она же обсуждалось составителями ГГУ, однако была исключена из окончательной редакции ГГУ, так как его разработчики опасались возможных трудностей, которые она может породить на практике. Гессен И.В. Указ. соч., с.463.