учебный год 2023 / Степанов_2004

31

встречаемое в литературе по римскому праву, определяется через указание на известное действие, хотя в чем специфика такого действия и его отличия от действий, представляющих услуги, как правило, не указывается. Под обязательством, obligatio, разумеется правоотношение, имеющее своим содержанием обязанность одного лица совершить определенное действие [курсив мой — Д.С] другому лицу.' Специфика объекта обязательственного отнощения позволяет произвести отграничение обязательств от вещных правоотнощений, поскольку «...предмет обязательства* есть действие, тогда как объект вещного права есть вещь. Говоря об обязательствах, нельзя себе представить ничего, кроме действия.»^

Однако догма римского права провела разграничение действий, составляющих объект обязательства на два вида,^ что позволило хотя бы в небольшой степени внести ясность в понимание проблемы. Известно, что в соответствии со взглядами римских юристов любое обязательство, с точки зрения его объекта, может быть направлено либо на dare, либо на facere или на то и другое вместе {dare et facere). При этом dare обозначает доставление права собственности или основывающегося на ius civile ius in re alierta, то есть сервитута;facere - все остальное, что не подходит под dare. Хотя определение от обратного не лучший способ уяснения смысла того или иного явления, приведенные строки Чиларжа вполне позволяют понять логику такого разграничения объектов обязательства. Более определенно о природеfacere высказался Савиньи, указав, что «Форма что-либо сделать обнимает собой все действия, не входящие в ... понятие что-либо дать. Важнейшим из этих действий представляются те, которые обозначаются общим названием труд, сущность которого состоит в напряжении (физических или умственных) сил, - но и труд, как объект обязательства, имеет, главным образом, целью приобретение или обработку вещей, хотя нам известен

какие элементы, составляющие услугу, должны приниматься во внимание при оценке ее качества, а этого нельзя представить при тогдашнем уровне развития правопонимания услуг.

' Азаревич Дмитрий. Система римского права. Университетский курс. Том II. Часть первая. Варшава. Типография Марии Земкевич, 1888, с.50.

' Учитывая различие в словоупотреблении и известные дискуссии по поводу определения объекта фажданского правоотношения, здесь и далее, если иное специально не оговорено, понятия предмета и объекта обязательства используются как синонимичные, причем приоритет отдается термину объекта обязательства. Напротив, в отношении гражданско-правового договора будет говориться о предмете договора.

^ Азаревич Д. Указ. соч., с.52.

•" Н.Е. Белофуд говорит также о третьем виде действий, ^те^/аге, применимом в отношении обязательств об уплате штрафа или о вознаграждении за вред, хотя данный взгляд не получил широкого распространения в литературе - Белогруд Н.Е. Римское право. Источники, история. Институции. Изд. 2 -

е, испр. и доп., Киев, 1897, с. 192. •* Чиларж К.Ф. Указ. соч., с. 175.

32

труд и более личного свойства, например, обязанности прислуги.»'

Действие по dare, составляющее предмет обязательства, является функциональным элементом обязательства, без которого невозможно исполнение обязательства, так как обязательство есть строго личная связь между его сторонами. Функциональность такого действия проявляется в том, что оно выступает не только средством исполнения, но и необходимой предпосылкой существования обязательства данного типа, однако такое действие в отрыве от обязательства не представляет какоголибо юридического значения. При этом термин dare указывает лишь на экономическую направленность обязательства, а именно на то, что в результате исполнения соответствующего обязательства происходит переход вещного права или отдельных правомочий (владение, пользование) на имущества. Напротив, действия в виде facere, кроме того, что могут также являться функциональным элементом обязательства, представляют отдельную юридическую и экономическую ценность, а потому для права важно не только, что действие будет осуществлено, но также и то, какое действие и каким образом оно будет исполнено.

Поскольку услуги представляют собой определенные действия или деятельность, соответствующие обязательства могут оказываться лишь в позитивной, активной форме, нельзя оказать услугу путем воздержания от известного действия, соответственно, действия, составляющие объект обязательства по оказанию услуг являются положительными, aliquidfacere, в противоположность aliquid поп facere?

Характер действий, составляющих услугу, определяется соглашением сторон путем указания в договоре на вид услуг, а порядок и последовательность исполнения действий определялись позитивным правом. В этой связи обязательства по оказанию услуг согласно догме римского права следует относить к неопределенным обязательствам (обязательствам с неопределенным объектом), obligatio incertl, в противоположность обязательствам с определенным объектом, obligatio certi, в которых исполнение определено с точностью при самом возникновении обязательства. Как во всех иных обязательствах по facere, в обязательствах по оказанию услуг исполнение не может быть четко определено на момент возникновения обязательства.

Нормирование услуг производится с использованием инструментария

' Савиньи Ф.К. Обязательственное право. Пер с нем. В. Фукса и Н. Мандро. М., Типография А.В. Кудрявцевой, 1876, с.205.

^ Попытки определять услуги через указание на воздержание от действия есть не более, чем словесная игра, аналогичная спору о наполовину полном или пустом стакане.

' Белогруд Н.Е. Указ соч., с. 192.

33

договорного права, при этом главным юридико-техническим способом в данном случае выступает закрепление условий договора по оказанию услуг. Договор личного найма относился к искони признаваемым цивильным правом консенсуальным контрактам [consensu contractu obligatio], а потому он имел исковую силу уже благодаря своему содержанию, независимо от какой бы то ни было привходящей извне causa}

Договор найма услуг по общему правилу являлся возмездным договором,^ а потому основным его условием являлось указание на то, что нанявшийся обязуется оказать определенные услуги, а наниматель уплатить за оказанные услуги оговоренное вознаграждение. Таким образом, условие о вознаграждении, цене за услуги [merces, pretium] следует признать существенным'' для обязательств такого вида, если же стороны упустили определение наемной платы, то сделка признавалась безымянным контрактом [contractus innominati], сила за которым определялась лишь усмотрением судьи.^ Вознаграждение за услуги обычно выплачивалось в деньгах, что, впрочем, не препятствовало определению его в виде иного имущества,' однако в римском праве сложно представить ситуацию, что вместо вознаграждения за оказанные услуги по договору locatio conductio operarum наниматель обязуется также оказать услуги. Поскольку данный договор опосредовал выполнение действий, не относящихся к высококвалифицированному труду, предполагалось, что необходимость нанявшегося в аналогичных услугах отсутствовала, именно поэтому на стороне нанимателя лежала обязанность выплатить вознаграждение, которая не могла быть заменена по соглашению сторон на иное предоставление. Теоретически римское право допускало заключение непоименованного договора [contractus innominati], в соответствии с условиями которого в ответ на оказанные услуги заказчик обязывался осуществить определенные действия, в том числе услуги, но шансы обнаружить следы таких

' Там же.

^Савиньи Ф.К. Указ. соч., с.491; Боголепов Н. Учебник истории римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3 - е., М., Университетская типография, 1907, с.470.

^Признак возмездности также вытекал из того факта, что договор личного найма происходил из конструкции найма имущества. Только возмездное пользование имуществом образовывало договор найма, безвозмездное пользование составляло удел договора ссуды [commodalum] - Умов В. Указ соч., C.4. Аналогично и с договором поручения [mandatum], который до некоторых пор считался

безвозмездным. Именно В. Умовым была подмечена чрезвычайно интересная особенность римского права: при отсутствии условия о вознаграждении при пользовании имуществом (услугами) договор не мог квалифицироваться как соответствующий безвозмездный договор (ссуды, поручения), напротив, если стороны указали на вознафаждение в договоре ссуды или ином сходном договоре, он мог превратиться в наем: «... договоры о безвозмездном пользовании могут обратиться в наем, если по ним будет назначено за пользование вознаграждение» (Умов В. Указ. соч., с.4).

"Inst. 3.24pr.;Gai3.142.

' Барон Ю. Указ соч., с. 131.

34

договоров в практике, вероятно, равны нулю.

В качестве общего правила в римском праве устанавливалось, что вознаграждение за оказанные услуги выплачивалось нанимателем по окончании процесса оказания услуг ipostnumerando)^ при этом, если услуги носили долгосрочный характер, допускалось установление как повременной оплаты труда, так и сдельной, при которой оплате подлежал определенный объем деятельности нанявщегося.^ Иной порядок оплаты мог быть установлен по соглашению сторон, причем допускалась как частичная, так и полная оплата до начала оказания услуг. Понятно, что в данном случае приоритет отдавался интересам кредитора, нанимателя, так как в противном случае, уплатив вознаграждение, кредитор мог не дождаться исполнения или получить услуги худшего качества, поскольку нанявшийся, уже получив вознаграждение, мог недобросовестно выполнять свои обязанности. Однако право защищало интересы и нанявшегося с помощью специального иска actio locati об уплате вознаграждения, причем наниматель был обязан уплатить вознаграждение даже в том случае, если он произвольно отказывался от услуг либо не мог ими воспользоваться или принять их по причинам, зависяпшм от него самого; смерть нанимателя не считалась достаточным основанием для прекращения договора личного найма, заключенного на определенное время, и, соответственно, уплаты вознаграждения, за исключением случая, когда услуги предназначались лично нанимателю.'* Напротив, смерть нанявшегося прекращает договор найма.^

Иск нанявшегося представлял собой одно из древнейших средств правовой защиты, поскольку, как отмечает Ф. Шулин, уже в древнейшие времена locator'у давалось соответствующее arbitrio venditi и греческим 6iKai ouv9T|Kcbv TtapaPaaecoq и v)/Eij5oug - arbitrium locati о возмещении ущерба. Более того, по некоторым сведениям, на место этого arbitrium locati XII таблиц в одном специальном случае дали locator'у более строгое средство защиты: legis actio per pignoris capiortem, право взятия залога.^ Вместе с тем, неясно, было ли это средство защиты основанием возникновения залога

' Однако Гай, не отрицая такой возможности, вместе с тем, не дает утвердительного ответа на подобное решение этого вопросаGai 3.144.

В литературе не содержится указаний на возможность одновременного (встречного) исполнения со стороны нанимателя и исполнителя услуг, из чего можно заключить, что синхронное исполнение услуг против их оплаты воспринималось как нонсенс. К. Сальковский отмечал, что действие наймодателя должно предшествовать действию нанимателя - Сальковский К. Указ. соч., с.371.

^ Дернбург Г. Указ. соч., с.372. Mnst. 3.24.6; D. 19.2.19 §9. 'D. 19.2.4.

' Gai 4.28. Аналогичная мера защиты предоставлялась по Законам XII таблиц покупателю, не получившему покупной цены.

35

по закону в отношении любого имущества нанимателя на неуплаченную сумму вознаграждения, либо данная мера защиты приближалась к режиму удержанию имущества нанимателя, ранее поступившего к нанявшемуся. Иногда встречались случаи, когда с помощью специальных стипуляций [stipulationes poenalis] нанявшийся также выговаривал в свою пользу штрафные санкции, взыскиваемые с нанимателя.'

Римское право предусматривало одно чрезвычайно интересное правило, касающееся оплаты услуг нанявшегося: если наниматель не пользуется услугами нанявшегося, и у последнего вследствие этого остается свободное время, то в его вознаграждение может быть зачтено и то, что он за это свободное время заработал действительно, или что мог бы заработать, однако презюмировалось, что этот заработок не был сопряжен с большим напряжением сил и с большим осложнениями, чем предусмотренные в договоре услуги.^ Понятно, что это правило применялось лишь в отношении долгосрочных услуг, которые оказывались на постоянной основе, и только тогда, когда исполнитель мог фактически оказывать услуги не только отдельному нанимателю, но и другим лицам.

Когда неисполнение обязательства по оказанию услуг было обусловлено поведением исполнителя, применялось зеркальное по отношению к рассмотренной выше норме правило: нанявшийся терял право требовать уплаты вознаграждения, если услуги не были оказаны по обстоятельствам, зависящим от него. Наниматель имел против исполнителя иск actio conduct!, причем, несмотря на то, что данный иск относился к bonafides, нанявшийся не мог просто освободиться от ответственности по надлежащему исполнению и отвечал не только за culpa levis, но как отметил Ю. Барон, и за custodia в тесном смысле.'' Непреодолимым препятствием, слагающим с исполнителя ответственность, выступал лишь случай. Вместе с тем, в праве Древнего Рима не было найдено общего ответа на вопрос, допустимо ли в случае неисполнения нанявшимся своих обязанностей, удовлетворение требований о присуждении к исполнению в натуре, или иначе: при каких обстоятельствах допустимо удовлетворение таких требований.''

Приведенные правила определения ответственности сторон были характерны для генеральной конструкции договора на оказание услуг. Однако римскому праву

' Шулин Ф. Указ соч., с.378-379.

^D. 19.2.19 §9; с оговорками D. 19.2.33; 38.

'Барон Ю. Указ соч., с.136. D. 19.2.10,13/

* В источниках содержится лишь указание на допустимость предъявления такого иска к колонам: D.19.2.24 §3.

36

были также известны специальные правила в зависимости от отдельной разновидности услуг. Так, при морской перевозке, являющейся услугой, но регулируемой в Риме подрядным договором [localio conductio operis], были установлены особые правила об ответственности. Римское право в этом вопросе заимствовало' правила из родосского морского права, lex Rhodia de jactu (de lege Rhodia di iactu)^ Родосского закона об авариях. Если по общему правилу исполнитель нес довольно строгую ответственность, в том числе за сохранность переданного для исполнения услуг имущества, то при осуществлении морской перевозки вред, умышленно причиненный грузу (путем j'actus - выбрасывания за борт) или судну (например, срубания мачты) для спасения товара и судна от опасности делился между грузом и судном, то есть между кораблевладельцем и собственником груза.''

Поскольку по воззрениям римских юристов в наем отдавалась физическая сила конкретного человека, представляющая известную ценность, для нанимателя личность исполнителя представляла определенный интерес, а потому исполнитель был обязан оказывать услуги лично. Привлечение других лиц для оказание услуг на стороне должника допускалось лишь в случае, определенном соглашением сторон.^ Таким образом, возможность привлечения других лиц для оказания услуг зависела в полной мере от нанимателя: он мог дать согласие на это, а мог и отказать исполнителю в такой возможности. Римское право не дошло до установления императивных норм, вовсе запрещающих привлечение иных лиц, кроме самого исполнителя, как это имеет место в современных правопорядках, допускающих установление таких запретов применительно к отдельным видам услуг. Привлечение субисполнителя допускалось на все услуги, составляющие предмет договора, если иное не было прямо установлено соглашением сторон, в последнем случае следовало указать перечень действий, которые вправе совершать привлекаемое третье лицо.

В римском частном праве контракт locatio conductio operarum предполагался как договор срочный, поэтому условие о сроке всегда отмечалось как типичное для данного вида договора.6 Для современной науки частного права данное условие может

' Зом Р. Указ соч., с.286; Покровский И.А. Указ. соч., с.425; Барон Ю., Указ соч., с.138.

^D. 14.2.

' Зом Р. Указ. соч., с.286.

* Право на раскладку убытков было предоставлено кораблевладельцу, который по иску actio conductio мог требовать пропорциональной выдачи вознафаждения против тех грузоотправителей, имущество которых спасено. - Зом Р. Указ. соч., с.28б. Более подробно см. также: Барон Ю. Указ соч., с.138-139.

'Митюков К.А. Указ. соч., с.285.

'Г. Дернбург говорит о том, что найм услуг мог заключаться на неопределенное время, при этом каждая сторона имела право в любое время, не выдерживая известных предварительных сроков

37

показаться не согласующимся с назначением договора locatio conductio operarum, ведь как неоднократно указывалось ранее, услуги, предоставляемые по этому договору, не были связаны ни с интеллектуальной деятельностью, ни с почитаемыми в Риме занятиями, то есть этот договор может рассматриваться скорее как прототип трудового договора, нежели договора на оказание услуг в его современном понимании. Однако объяснение срочного характера данного договора также лежит в его историческом происхождении: поскольку договор личного найма был подведен под конструкцию найма имущества, то он неизбежно воспринял в себя указание на срок, без которого наем (аренда) имущества никогда не обходится. С позиций de lege ferenda не было никаких препятствий для заключения бессрочного договора личного найма: нанявшийся при этом свободы не терял, частью семьи нанимателя в широком смысле этого слова [familia] он не становился,! родственные связи со своей семьей не терялись, наниматель в любом случае не получал фактического господства над личность исполнителя - все указывает на возможность бессрочного личного найма. Детальное нормирование срока, на который заключается личный найм, а впоследствии и возмездные договоры на оказание услуг, есть достижение нового и новейшего времени.

Поскольку договор locatio conductio operarum носил срочный характер, то вполне естественно было установить основания для досрочного его прекращения или отказа от договора. Учитывая, что чрезвычайная свобода отказа от договора, предоставленная заказчику услуг, может существенно ущемить интересы нанявшегося, право допускало очень мало возможностей для нанимателя по отказу от услуг. Как это имело место в случае с наймом вещей, наниматель вправе отказаться от договора лишь при условии, что не может принять услуги по независящим от него обстоятельствам; в особенности это право ему предоставлено, если уверенность нанимателя в способности и готовности нанявшегося поколеблена уважительными причинами.' Выше уже указывалось, что общей нормой цивильного права при найме выступало правило: неблагоприятные последствия и все риски, обусловленные поведением одной из сторон, ложатся на такую сторону, следовательно, зеркальная по своему содержанию

(предварительного уведомления), отказаться от договора, - Дернбург Г. Указ. соч., с.371-372. Однако данная точка зрения не находит своей поддержки ни в литературе по римскому праву, ни в источниках. Более того, В.М. Хвостов со ссылкой на определение locatio conductio operarum, данное Павлом, указывает на срочный характер личного найма - Хвостов В.М. Указ. соч., с.311.

Ф. Шулин указывает, что за счет слуг происходило некоторым образом [курсивмой -Д.С.] расширение familia нанимателя, однако такое расширение являлось условным, имевшим место только фактически, но

не юридически, поскольку по свидетельствам того же Шулина, древнее римское право не допускало прямого приобретения этими лицами каких-либо прав в пользу нанимателя, - Шулин Ф. Указ. соч., с.358. Тем более, как известно, юридическое значениеуаот///а в позднейшие времена сошло на нет.

38

норма может применяться и нанявшимся: он вправе отказаться от исполнения услуг и не нести ответственности, даже при получении вознаграждения вперед, если невозможность исполнения обусловлена независящими от пего обстоятельствами.

Наконец, следует кратко указать на отличия договора личного найма от смежных договорных типов и видов, при этом разграничение подрядного договора и договора личного найма было произведено выше.

Наиболее близко стоящим к договору личного найма традиционно принято считать договор поручения [mandatum]. В обоих договорах предметом обязательства выступают услуги, то есть определенные действия или деятельность, совершаемые в пользу заказчика или указанного им третьего лица. Однако римское право признавало договор поручения безвозмездной сделкой,^ связанной, кроме того, с услугами особого рода, opera liberales; найм, в котором отсутствовало условие о вознаграждении, как уже указывалось, признавался то непоименованным договором [contractus innominati], то договором поручения, взыскание вознаграждения по которому было возможно лишь extra ordinem.

Другим договором, по которому производилось отграничение договора личного найма, выступала купля-продажа. Для классического римского права квалификация отношений по оказанию услуг как купля-продажа труда представлялась чрезвычайно грубым упрощением, свойственным архаичному праву, а потому римские юристы предпочитали не обсуждать каких-либо сходств между этими договорами, за исключением того, что оба они относились к консенсуальным контрактам.

Также личный найм не мог быть соотнесен с договором хранения [depositum], который в современных правопорядках рассматривается как договор на оказание услуг. Сходство между наймом и хранением усматривалось' в том, что в обоих договорах имело место пользование чужим пространством: поклажедатель пользуется

' Дернбург Г. Указ. соч., с.373.

^ D. 17.1; Inst. 3.26.13; Gai 3.162. Как отмечает А. Уотсон, имеется четыре юридических текста, которые в той или иной степени умаляют этот принцип. Какое бы то ни было вознаграждение мандатария возможно в классическое время лишь в том смысле, что мандат по собственной инициативе проявляет благодарность по отношению к мандатарию, при этом требовать благодарности мандатарий может

только со времени слияния mandatum и procuratio и только в том случае, когда он рассматривается как прокуратор, имевший право на получение постоянного вознаграждения [salarium] - Уотсон А. Договор поручения в римском праве (WATSON А. CONTRACT OF MANDATE IN ROMAN LAW (Oxford: Clarendon press, 1966). В сб.: Современные исследования римского права. Реферативный сборник. М., ИНИОН АН СССР,

1987,с.144.

' Иного мнения придерживался Ю. Барон, который предлагал подразделять mandatum на два вида: собственно договор поручения, который являлся безвозмездным, и договор mandatum, предметом которого охватывались все прочие услуги, не подходившие под определение opera illiberales. - Барон Ю. Указ. соч., с.139-141.

40

Раздел 1.2. Услуги во французском праве.

В предыдущем разделе было неслучайно уделенное большое внимание рассмотрению процесса зарождения и развития услуг в римском частном праве, поскольку с римского права берет отсчет не только континентальная цивилистика,' но и имеющее огромное значение для настоящего исследования понимание услуг как специфического объекта обязательственного правоотношения. Кроме того, предложенная римским правом конструкция договора найма услуг имела чрезвычайно важное влияние на последующие юридико-технические построения, направленные на нормирование обязательств по оказанию услуг, которые впоследствии создавались в рамках континентальных правопорядков.

Для отечественных исследователей французское гражданское право традиционно представляет большой интерес, причем не столько по причине наличия всемирно известного памятника цивилистической мысли, Кодекса Наполеона, сколько потому, что отечественный законодатель и доктрина вот уже на протяжении двух столетий ориентируется на многие разработки, содержащиеся во Французском Гражданском кодексе 1804 г. (далее: ФГК).^ Применительно к теме настоящей работы нормы ФГК, посвященные договорам на оказание услуг, представляют большой интерес также потому, что основные положения, относящиеся к договору возмездного оказания услуг, были заимствованы или реципированы из римского права. На основе анализа отдельных положений ФГК можно проследить, как идеи римских юристов о природе договоров на оказание услуг претерпели известную эволюцию под влиянием времени.

Несмотря на то, что на момент своего принятия ФГК воспринимался как чрезвычайно передовой нормативный акт, основу его содержательной части составили правила, относившиеся к обычному праву [droit coutume], римскому частному праву, а также отдельные положения ранее изданных королевских ордонансов и законов.

' Как указывает проф. Фридрих, развитие западного права на протяжении столетий проходило под сенью Corpus Juris Civilis, причем значительная часть Франции, особенно ее юг, жила по этому праву долгое время - Friedrich C.J., The Ideological and Philosophical Background, in: THE CODE NAPOLEON AND THE COMMON-LAW WORLD, Bemhard Schwartz ed. (N.Y.: New York University Press, 1956) at 2.

^ Здесь и далее ФГК цитируется по изданию: Французский гражданский кодекс 1804 года с позднейшими изменениями до 1939г. / Пер. И.С. Перетерского М., Издательство НКЮ СССР, 1941. Более поздние изменения и дополнения приводятся в переводе М.И. Кулагина по изданию: Кулагин М.И. Избранные труды. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, с.292-323.