Учебный год 22-23 / popandopulo

Гражданский кодекс – основной законодательный акт, объ­единяющий нормы частного права, включая те из них, которые от­ражают особенности регулирования предпринимательской деятель­ности. Здесь мы имеем дело с нормативным актом, относящимся к основной отрасли законодательства – гражданскому. Однако даже в Гражданском кодексе можно обнаружить ряд норм публичного пра­ва, предписывающих субъектам частного права учитывать обще­ственные интересы. Например, в п. 1 ст. 49 ГК прямо указывается, что отдельными видами деятельности, перечень которых опреде­ляется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Следовательно, даже Гражданский кодекс, являющийся стерж­невым частноправовым нормативным актом, не лишен элементов комплексности. Еще большее взаимодействие норм частного и пу­бличного права обнаруживается в специальных нормативных актах, посвященных регулированию предпринимательской деятельности. Так, в Федеральном законе РФ «О банках и банковской деятель­ности»[3] содержатся не только нормы, регулирующие взаимоотноше-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 32

ния коммерческих банков с клиентами (нормы частного права), но и нормы публичного права, регламентирующие взаимоотношения ком­мерческих банков с органами государства, прежде всего с Централь­ным банком РФ.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в отличие от отрасли права, включающей нормы права только одного рода, от­расль законодательства всегда носит комплексный характер, по­скольку нормативные акты, составляющие ту или иную отрасль за­конодательства, обязательно включают в себя нормы разных от­раслей права: частного и публичного.

Законодательство, как правило, строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по своей отраслевой природе нормы, чтобы учесть объективно су­ществующие связи между разнородными общественными отноше­ниями (гражданскими, административными и др.) и комплексно урегулировать их.[4] Именно в этом заключается предназначение за­конодателя и служебная роль принимаемых им нормативных актов. Данный вывод в полной мере распространяется на коммерческое за­конодательство, тем самым и определяется его природа как ком­плексного законодательства.

Следует подчеркнуть различие между понятиями «коммерческое право» и «коммерческое законодательство». Коммерческое право – это совокупность общих и специальных норм частного права, регули­рующих отношения между предпринимателями или с их участием при осуществлении предпринимательской деятельности. Коммерческое законодательство – это совокупность комплексных нормативных ак­тов, т.е. нормативных актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность.

Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании отношений, связанных с предпринима­тельской деятельностью, с ее осуществлением и публичной органи­зацией (управлением). Особенности правового регулирования этой деятельности воплощены не только в нормах частного права, но и в нормах публичного права (например, законодательство о налогооб­ложении предпринимательской деятельности).

Если же говорить об особенностях только частноправового ре­гулирования предпринимательской деятельности, то они воплоще­ны либо в специальных статьях и главах Гражданского кодекса, либо в специальных нормативных актах, например, в Федеральном зако­не РФ «Об акционерных обществах». В обоих случаях специальные правила, регулирующие предпринимательскую деятельность, соот­носятся с общими правилами частного права как особенное и общее.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 33

При этом в процессе применения права специальным правилам от­дается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и институты Гражданского кодекса применяются субсидиарно (дополнительно), т. е. тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано в специальных нормах (институтах) Гражданского кодекса или в специальных нормативных актах.

До сих пор речь шла о таком источнике коммерческого права, каким является законодательство. Между тем регламентация ком­мерческих отношений осуществляется не только нормативными ак­тами, как бы важны они ни были. Формами регулирования указан­ных отношений являются также нормы международного права и обычаи делового оборота.

Нормы международного права применяются к соответствующим отношениям в результате их трансформации, т. е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осу­ществляется путем ратификации, издания актов о применении меж­дународного договора или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона РФ «О международных договорах Рос­сийской Федерации»[5]).

Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК общепризнан­ные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Международные договоры Российской Федерации применяют­ся к отношениям, возникающим между предпринимателями или с их участием в процессе осуществления предпринимательской дея­тельности непосредственно, кроме случаев, когда из международно­го договора следует, что для его применения требуется издание внут­ригосударственного акта.

Если международным договором Российской Федерации уста­новлены иные правила, чем те, которые предусмотрены коммерче­ским законодательством, применяются правила международного договора.

В соответствии с распространенной точкой зрения данное по­ложение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них – какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законода­тельстве, а вторая – специальное изъятие из нее, вытекающее из за­ключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высо­кая юридическая сила[6].

Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес постоянно

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 34

возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным членом мирового сооб­щества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международ­ных договоров, к которым Россия намерена присоединиться, разра­батывается и применяется современное российское законодатель­ство и, в частности, новый Гражданский кодекс РФ.

Важное значение в регулировании коммерческих отношений имеют обычаи делового оборота. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо об­ласти предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафикси­ровано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК). Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:

а) это правило поведения, не предусмотренное законодатель­ством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законода­тельства или договору;

б) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

в) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соот­ветствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Говоря об источниках коммерческого права и прежде всего о коммерческом законодательстве, необходимо остановиться на вопросе о нормативно-правовом режиме предпринимательства, т. е. о соот­ветствии нормативно-правовых форм (законодательства) общедозво­лительному режиму предпринимательства. Одна из основных законо­мерностей здесь такова: чем меньше нормативно-правового регулиро­вания коммерческих отношений, тем больше возможностей для само­регулирования этих отношений.

Предпринимательство как раз и относится к той сфере общест­ва, где определяющим является саморегулирование. Нормативно-правовые формы должны определять здесь лишь необходимые тре-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 35

бования, предъявляемые к предпринимательству, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Коммерческое законодательство, хотя и не лишено импера­тивных норм, характеризуется преимущественно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регламентации отношений, т. е. отражает общедозволительный режим предпринимательской деятельности. В той мере, в какой коммерческое законодательство создает юридические возможности для экономической свободы предпринимателя, оно способствует решению задачи построения правового государства.

Прямо противоположную характеристику следует дать законода­тельству об управлении. Оно отличается детальностью регламентации правил поведения участников управленческих отношений (например, налогового органа и предпринимателя-налогоплательщика); в регули­ровании превалируют императивные нормы, что отражает разреши­тельный режим управленческой деятельности.

Практическое значение теоретических положений о различии нормативно-правовых режимов предпринимательской и управлен­ческой деятельности заключается в том, что они могут быть исполь­зованы и должны использоваться в процессе совершенствования за­конодательства и практики его применения, формирования совре­менного юридического мышления людей и прежде всего должност­ных лиц (депутатов, чиновников, судей).

Правильное определение нормативно-правового режима по­зволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нор­мативного акта, использовать соответствующий юридический ин­струментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

Определение того, какой режим регулирования (обще­дозволительный или разрешительный) должен использоваться при разработке нормативного акта, и есть первый шаг при переводе соци­ально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию правового регулирования в обществе.

С этой точки зрения весьма примечательно, что в принимаемых законодательных актах о предпринимательстве, особенно в ГК, во­прос об исходном регулирующем начале находит в основном пра­вильное решение. Так, например, п. 1 ст. 49 ГК гласит, что «коммерческие организации, за исключением унитарных предприя­тий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необхо­димые для осуществления любых видов деятельности, не запрещен­ных законом», т. е. достаточно четко определен режим деятельности коммерческих организаций как общедозволительный. К сожалению, имеются примеры и другого рода, когда в законодательстве

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 36

 (особенно на уровне подзаконных актов) не учитывается различие правовых режимов регламентируемых видов деятельности.

Правовой режим предпринимательства проявляет себя также в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой мож­но увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает общедозволительный режим регулирования. Классификация нормативных актов коммерческого законодатель­ства может быть проведена по различным основаниям: по юриди­ческой силе этих актов, по масштабу их действия, по их назначению и некоторым другим.

Закон и подзаконные нормативные акты – таково подразделение нормативных актов коммерческого законодательства по юриди­ческой силе. Практическое значение такого деления заключается в том, что в случае расхождения закона и подзаконного нормативного акта действует закон. В частности, арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного акта государствен­ного органа, органа местного самоуправления, иного органа закону, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает решение в соответствии с законом (ст. 11 АПК).

Законы принимаются исключительно органами законодатель­ной власти Российской Федерации и ее субъектов (п. 4 ст. 76 Кон­ституции РФ). Другие ветви власти не могут законодательствовать, органы исполнительной власти должны заниматься организацией исполнения законов, а органы судебной власти – разрешать право­вые конфликты.

Законы должны быть основными среди источников коммерче­ского права. Признание верховенства законов, их определяющей ро­ли в системе источников коммерческого права приводит к выводу о необходимости активного использования этой формы выражения права для регулирования коммерческих отношений. При этом ре­альное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над другими нормативными акта­ми, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важ­нейших вопросов.

Федеральные законы подразделяются на федеральные консти­туционные законы и другие федеральные законы (ст. 76 Конститу­ции РФ). При этом федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой, чем иные федеральные законы.

Среди федеральных конституционных законов наиболее высо­кой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15 Конститу­ции РФ), в которой содержатся основные нормы жизни общества, в частности нормы о взаимоотношениях личности и государства, об основных правах и свободах личности, о видах и компетенции орга­нов государственной власти. В Конституции РФ содержатся также

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 37

нормы коммерческого права. Так, ст. 8 гласит, что в Российской Фе­дерации гарантируется единство экономического пространства, сво­бодное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, под­держка конкуренции, свобода экономической деятельности. ст. 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих спо­собностей и имущества для предпринимательской и иной не запре­щенной законом экономической деятельности.

Важнейшим федеральным законом, своеобразным стержнем частного права является Гражданский кодекс РФ,[7] который объеди­няет общие нормы частного права и специальные нормы, регули­рующие предпринимательскую деятельность. Гражданский кодекс занимает центральное место среди источников коммерческого права как наиболее стабильный акт, гарантирующий предпринимателю наиболее стабильные условия деятельности, вокруг которого груп­пируются специальные законы и подзаконные акты, регулирующие предпринимательскую деятельность. Это в частности выражается также в том, что «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать... Кодексу» (п. 2 ст. 3 ГК).

Динамика общественной жизни, в частности предприниматель­ства, учитывается в текущих законах. К числу важнейших специаль­ных законов, регламентирующих предпринимательство, можно отнес­ти законы об акционерных обществах, о приватизации, о конкурен­ции и ограничении монополистической деятельности, об инвестици­онной деятельности и многие другие.

Федеральные законы подлежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными Федеральным зако­ном РФ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Феде­рального Собрания»[8]. Датой принятия федерального закона признается день, когда он утвержден Государственной Думой в окон­чательной редакции, а федерального конституционного закона – день одобрения палатами Федерального Собрания. Названные законы под­лежат опубликованию в течение семи дней после их подписания Пре­зидентом РФ и вступают в силу одновременно на всей территории РФ

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 38

по истечении десяти дней после их официального опубликования, ес­ли в самом законе не установлен иной порядок его вступления в силу.

В соответствии со ст. 76 Конституции РФ законы принимают также субъекты РФ. Например, Закон Санкт-Петербурга от 24 июня 1996 г. «О порядке применения упрощенной системы налогообложе­ния, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства в Санкт-Петербурге».[9] Законы субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ. В случае противоречия между названными законами действует федеральный закон.

В связи с этим следует заметить, что ст. 71 Конституции РФ от­несла к ведению РФ гражданское (коммерческое) и арбитражно-процессуальное законодательство. Соответственно п. 2 ст. 3 ГК уста­навливает, что гражданское (коммерческое) законодательство состоит из ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские (коммерческие) отношения.

Нормативные акты, не относящиеся к законам, являются под­законными., Это нормативные акты Президента и Правительства РФ, министерств и ведомств, местных органов власти и управления. Среди них ведущую роль играют нормативные акты, издаваемые Президентом РФ и Правительством РФ. Многие из них содержат нормы коммерческого права. Например, Указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга в ин­вестиционной деятельности»[10], постановление Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633 «О развитии лизинга в инвестиционной дея­тельности»[11].

Сфера действия Указов Президента РФ и постановлений Прави­тельства РФ и их юридическая сила различны (п. 3-6 ст. 3 ГК). Указы Президента РФ могут быть приняты по любому вопросу, который вхо­дит в компетенцию Президента РФ (ст. 80-90 Конституции РФ), но не должны противоречить законам. Постановления Правительства РФ могут быть приняты лишь на основании и во исполнение законов и указов Президента РФ. В случае противоречия указа Президента РФ или постановления Правительства РФ закону применяется соответ­ствующий закон. В случае противоречил постановления Правитель­ства РФ указу Президента РФ применяется указ.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ под­лежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Рос­сийской Федерации, Правительства Российской Федерации и норма-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 39

тивных правовых актов федеральных органов исполнительной влас­ти».» Указы Президента РФ, имеющие нормативный характер, всту­пают в силу на всей территории Российской Федерации одновременно по истечении семи дней после дня их первого официального опубли­кования в «Российской газете» или в «Собрании законодательства РФ», если иной срок не определен соответствующим указом. Поста­новления Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обя­занности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования в тех же печатных органах.

Нормы коммерческого права могут содержаться в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (ведомственных нормативных актах). Например, Минфин РФ издал приказ от 30 апреля 1996 г. № 43 «О выпуске облигаций государ­ственного сберегательного займа Российской Федерации седьмой се­рии»[12]. Однако следует иметь в виду, что министерства и иные феде­ральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, содержащие нормы коммерческого права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК), т. е. сфера нормотворческой деятельности названных органов власти существенно ограничена.

Ведомственные нормативные акты подлежат опубликованию и вступают в силу в соответствии с правилами, предусмотренными на­званным выше Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763. В со­ответствии с ним ведомственные нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавли­вающие правовой статус организаций или носящие межведомствен­ный характер, прошедшие государственную регистрацию в Мини­стерстве юстиции РФ, подлежат официальному опубликованию в га­зете «Российские вести», кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера. Официальное опубликова­ние осуществляется в течение 10 дней после их государственной ре­гистрации. Акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий как не вступив­шие в силу и не могут служить законным основанием для регулиро­вания соответствующих отношений. На указанные акты нельзя ссы­латься при разрешении споров[13].

Завершая характеристику вопроса о соотношении законов и подзаконных нормативных актов, необходимо отметить, что в на-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 40

стоящее время наметилась тенденция к увеличению количества и роли законов среди источников права, и коммерческого права в частности. Это стало возможным благодаря переходу от директивно­го (прямого) управления экономикой к ее правовому (косвенному) регулированию.

Управленческий подход к экономике был естественным, когда централизованная экономическая власть находилась в руках госу­дарства – монопольного собственника. Граждане, их объединения и общество в целом рассматривались как объекты управления со сто­роны государства. Члены общества зависели от государства и его чи­новников, которые руководствовались не законами, а указаниями центральной власти, т. е. использовали административные методы управления. Статус участника экономических отношений и его воз­можности также определялись не законом, а усмотрением органов исполнительной власти.

Отказ от управленческого подхода к экономике позволяет перей­ти к правовому регулированию, к установлению правил поведения на рынке непосредственно в законе. Теперь предприниматели должны ориентироваться не на указания «вышестоящих инстанций», а на за­кон, в котором должно содержаться все необходимое: и то, как при­обрести статус предпринимателя, и то, как вести предпринимательс­кую деятельность и т. п.

Переход от подзаконного регулирования к преимущественному регулированию непосредственно законом – одна из главных тен­денций развития современного российского законодательства. В на­стоящее время необходимо добиться, чтобы закон имел по возмож­ности прямое действие и лишь по необходимости отсылал к подза­конным актам. Пока, к сожалению, этого в достаточной мере не до­стигнуто. Новейшие законы по-прежнему обрастают подзаконными нормативными актами, различными положениями, инструкциями, приказами и т. п. Для того чтобы закон имел прямое действие, он должен быть достаточно подробным, детализированным ровно в та­кой степени, в какой сможет непосредственно регулировать соответ­ствующие отношения.

При этом следует иметь в виду, что детальной регламентации в законах должна быть подвергнута деятельность органов публичной власти (публичные отношения), их компетенция и ответственность должны быть четко зафиксированы, их власть должна быть ограни­чена по принципу «можно только то, что разрешено законом». Что же касается предпринимательской деятельности как сферы частной жизни, то здесь необходимо отказаться от детального право­вого регулирования, от перечневого метода предоставления прав и перейти к методу признания их прав по принципу «можно все, что не запрещено законом». Применительно к предпринимательской деятельности в законе должны быть детально определены обязан-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 41

ности предпринимателя перед обществом (публичные обязанности), т. е. те обязанности предпринимателя, которые корреспондируют компетенции органов публичной власти (например, обязанность платить налоги).

В целом же в сфере предпринимательства необходимо широкое законодательное (а не подзаконное и тем более ведомственное) и договорное (т. е. саморегулирование за рамками определенного за­коном) регулирование, основывающееся на непреходящей ценности интереса и инициативы предпринимателей, и соответственно долж­на быть сужена сфера «нормативного администрирования».

[1] СЗРФ. 1996. № 1. ст. 1.

[2] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

[3] СЗ РФ. 1996. № 6. ст. 492.

[4] Яковлев В.Ф Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства// Правоведение. 1975. № 1. С. 18.

[5] СЗ РФ. 1995. № 29. ст. 2757.

[6] Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 49.

[7] С учетом действия на территории РФ Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (до принятия третьей части Гражданского кодекса РФ), ко­торые по существу являются инкорпорированным (включенным) в российское зако­нодательство актом, внесшим изменения в ГК РСФСР 1964 г. (действует также до принятия третьей части Гражданского кодекса РФ); О регулировании гражданских правоотношении в период проведения экономической реформы. Постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992г. // Ведомости РФ. 1992. № 30. ст. 1800; О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Рос­сийской Федерации. Постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. // Ве­домости РФ. 1993. № 11. ст. 393.