Учебный год 22-23 / popandopulo

При определении понятия торговой сделки используются два различных критерия такой сделки – объективный и субъективный. Объективно-торговой является сделка, которой закон придает тор­говый характер независимо от того, кем она совершается. Субъек­тивно-торговой является сделка, осуществляемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в коммерческих целях.

Признание правового статуса предпринимателя – важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 190

и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого пе­речня торговых сделок, в частности в России.

Исторически российское торговое законодательство не содер­жало ни системы, ни даже перечисления торговых сделок. Вместе с тем с целью определения области применения специальных торго­вых законов в процессуальных вопросах – определение круга дел, подведомственных коммерческим судам, и финансовых – обложе­ние товара в его обращении от производителя к потребителю, рос­сийское право исходило из субъективного признака торговой сдел­ки, т. е. относило к торговым все сделки, «заключенные лицом, под­лежащим внесению в торговый реестр, и относящиеся к его торго­вому предприятию», торговому промыслу[1].

В частности, для решения вопроса о том, какие внебиржевые сделки должны признаваться торговыми и, следовательно, регистри­роваться, Народный Комиссариат СССР разъяснил в своей ин­струкции, что «сделка считается торговой в том случае, если хотя бы одна из заключивших ее сторон занимается торговлей или производ­ственной деятельностью в виде промысла»[2].

Наркомфин РСФСР признавал, что «покупка промышленными предприятиями материалов в целях переработки их в изделия для продажи последних или передачи этих изделий для дальнейшей пе­реработки в тех же целях в других промышленных предприятиях со­ставляет предмет торговой сделки». Покупка же промышленными предприятиями материалов в целях употребления для надобностей предприятия составляет предмет неторговой сделки[3].

Современное российское коммерческое законодательство так­же исходит из субъективного критерия торговой сделки, т. е. призна­ет, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимате­лями или с их участием в процессе осуществления ими предприни­мательской деятельности[4].

Предпринимательская деятельность обусловливает признаки торговой сделки. К числу таких признаков относится особый субъ­ектный состав участников торговой сделки. Сторонами или одной из сторон торговой сделки являются зарегистрированные в устано­вленном законом порядке индивидуальные предприниматели, ком­мерческие юридические лица различных организационно-правовых

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 191

форм, а также некоммерческие юридические лица в пределах осу­ществления ими предпринимательской деятельности.

Одна и та же сделка может быть торговой (когда обе стороны договора являются предпринимателями), неторговой (когда обе сто­роны договора не предприниматели), а также торговой для одного лица-предпринимателя и неторговой (бытовой) для другого лица-непредпринимателя. В отношении предпринимателя, преследую­щего коммерческие цели, применяются правила коммерческого за­конодательства, а в отношении обычного частного лица – обще­гражданского законодательства[5].

В зависимости от субъектного состава участников договора ГК называет предпринимательскими такие договоры, сторонами кото­рых являются предприниматели. К ним относятся, например, по­ставка, контрактация, поставка для государственных нужд, договор простого товарищества.

К предпринимательским договорам относятся и договоры, в которых одной из сторон в силу закона может быть только предпри­ниматель. К таким договорам ГК относит, в частности, розничную куплю-продажу, энергоснабжение, прокат, бытовой подряд, договор доверительного управления имуществом, кредитный договор, дого­вор банковского вклада и банковского счета.

Вторым отличительным признаком торговых сделок является цель, которой служат торговые сделки. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли[6], т. е. в коммерческих це­лях.

Заключая договор в сфере предпринимательства, предпринима­тель стремится к определенной цели – получению прибыли. Полу­чение прибыли, расчет на прибыль (спекуляция) является побуди­тельной причиной для ведения всей вообще предпринимательской деятельности. Поэтому торговыми сделками признаются, прежде всего, сделки, совершаемые между предпринимателями или с их участием с целью осуществления ими предпринимательской дея­тельности. К таким сделкам относятся, в частности, продажа пред­приятия, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), ком­мерческая концессия. Предприниматели не названы ГК сторонами этих сделок. Однако, исходя из целей совершения, следует сделать вывод, что их сторонами или одной из сторон являются предприни­матели.

Коммерческий характер торговых сделок предполагает их возмездный характер. Презумпция возмездности договора закреплена ГК, в соответствии с которым договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа до­говора не вытекает иное (п. 3 ст. 423). Если предприниматель совер-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 192

шает безвозмездную сделку (например, дарение), такая сделка не яв­ляется торговой, поскольку она не преследует извлечение прибыли.

Споры, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности о разногласиях по договору, обязательное заключение которого предусмотрено законом или передача разногласий по кото­рому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами; об изменении условий договора или о его расторжении; о неисполне­нии или ненадлежащем исполнении обязательств, являются эконо­мическими спорами, которые разрешаются арбитражным судом в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Отмеченные признаки договора в сфере предпринимательства: особый субъектный состав, расчет на прибыль при осуществлении предпринимательской деятельности, возмездность – должны рас­сматриваться в целостности и во взаимосвязи.

Например, если гражданин-предприниматель приобретает ав­томобиль для личного пользования, то тем самым он совершает гражданско-правовой договор розничной купли-продажи, где он вы­ступает как частное лицо, а договор опосредует имущественные от­ношения «житейского» (бытового) характера. Когда же он покупает автомобиль с целью перепродажи, то его отношения с покупателем могут оформляться либо договором розничной купли-продажи, либо договором поставки, в которых он как продавец осуществляет пред­принимательскую деятельность, поэтому для него такая сделка будет являться торговой со всеми вытекающими последствиями.

[1] Нефедьев Е.А. Учебник торгового права. В 2-х т. М., 1904. С. 20; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994 (по изданию 1914 г.) С. 48; Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 84.

[2] Инструкция НКТорга СССР от 17 марта 1926 г. // Советская торговля. 1928. № 22.

[3] Устав о гербовом сборе 17 августа 1923 г. О торговых сделках. Циркуляр Налогового Управления НКФ РСФСР от 8 января 1924 г. // Вестник финансов 1924. № 4.

[4] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 151.

[5] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С 152.

[6] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 49.

§ 2. Заключение, изменение и расторжение договоров

Принципы заключения договоров в сфере предпринимательства. Признание за сделкой торгового характера подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но и в первую очередь специ­альным нормам коммерческого права.

К заключению и исполнению торговых сделок применяются специальные нормы коммерческого права, не действующие в отно­шении обычных гражданских сделок. Особенности регулирования содержания сделок нормами коммерческого права проявляются, с одной стороны, в упрощении формы и порядка их заключения сто­ронами, а с другой стороны, в усилении защиты интересов участни­ков торговой сделки и в предъявлении к содержанию самой торговой сделки особых требований.

При заключении договоров в сфере предпринимательства должны соблюдаться определенные условия, закрепленные ГК. При этом имеются в виду не условия договора, а основополагающие на­чала, принципы, которые лежат в основе заключения общеграждан­ских договоров вообще, и торговых сделок в частности.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 193

Первый принцип – это свобода договора. Свобода договора означает, что субъекты предпринимательской деятельности сво­бодны в заключении договора. Для такого договора не имеет значе­ния, от кого исходит инициатива заключить договор. Сторона дого­вора самостоятельно находит своего контрагента, используя в этих целях рекламу, коммерческие предложения, коммерческое предста­вительство и другие возможные формы поиска партнера, убеждается в его надежности, платежеспособности, выясняет его правовой ста­тус и решает, иметь с ним дело или не иметь.

Свобода договора означает, что какое-либо понуждение к за­ключению договора не допускается, кроме случаев, предусмотрен­ных ГК, законами или добровольно принятым обязательством. До­говор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем суще­ственным условиям договора. Если стороны не могут прийти к тако­му соглашению, то, по общему правилу, их нельзя понудить заклю­чить между собой договор. Естественно, имеется в виду исключи­тельно легальный способ такого понуждения – через арбитражный суд.

Из общего принципа свободы заключения договора и недопу­стимости понуждения к заключению договора есть исключение, со­стоящее в том, что для одной из сторон заключение договора может быть не правом, а обязанностью, и заключение договора для такой стороны становится обязательным.

Такая обязанность заключить договор должна быть предусмот­рена только ГК или законами РФ, а также добровольно принятым обязательством.

Если сторона, для которой в соответствии с ГК или иными за­конами заключение договора обязательно, уклоняется от его заклю­чения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, сторона, необоснован­но уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить дру­гой стороне причиненные этим убытки.

Гражданский кодекс предусматривает следующие случаи, когда заключение договора является для одной из сторон обязанностью.

Во-первых, это так называемый публичный договор, т. е. дого­вор, заключаемый между коммерческим юридическим лицом и по­требителями товаров (работ, услуг), которые выпускает (осуществляет) данная коммерческая организация по характеру своей деятельности в отношении каждого, кто к ней обратится. При наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу ком­мерческая организация не вправе отказаться от заключения догово­ра. В случае необоснованного уклонения от заключения такого дого­вора потребитель вправе через суд понудить коммерческую органи-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 194

зацию заключить с ним договор, а также требовать возмещения при­чиненных этим убытков.

При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы по­требителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации[1].

Во-вторых, обязанность заключить договор предусмотрена предварительным договором (ст. 429 ГК). Если сторона, заключив­шая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требовать понуждения к заклю­чению основного договора на условиях, определенных предвари­тельным договором, и возмещения убытков.

В-третьих, если договор заключается на торгах, а предметом торгов является только право на заключение договора, стороны не вправе уклониться от подписания договора. В случае уклонения од­ной из них от заключения договора другая сторона вправе обратить­ся в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

В-четвертых, в соответствии с п. 4 ст. 527 ГК, для государствен­ного заказчика заключение государственного контракта с поставщи­ком является обязательным, если заказ на поставку товаров для госу­дарственных нужд размещался по конкурсу, и поставщик объявлен его победителем.

Заключение договора в обязательном порядке предусмотрено рядом российских законов. В частности. Закон Российской Федера­ции от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[2] предусмотрел, что поставщики, обла­дающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства.

В соответствии с этим же Законом Правительство Российской Федерации может в необходимых случаях вводить для федеральных казенных предприятий режим обязательного заключения государ­ственных контрактов на поставку продукции для федеральных госу­дарственных нужд.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 195

При необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федераль­ных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключе­ния установлена Законом «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта.

В соответствии с Федеральным Законом от 23 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве»[3], обязанность заключе­ния государственных контрактов (договоров) на поставку матери­альных ценностей в государственный резерв возложена на постав­щиков, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также на организации-монополисты и организации, в объеме про­изводства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов.

В случае отказа таких поставщиков от заключения государ­ственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценно­стей в государственный резерв или неполучения ответа в течение 20 дней на предложение о заключении контракта (договора) государ­ственный заказчик и его территориальные органы вправе обратиться в арбитражный суд с иском о понуждении указанных поставщиков к заключению государственных контрактов (договоров). При необос­нованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта (договора) в обязательном порядке поставщик уплачивает штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте го­сударственного контракта (договора).

Закон «О государственном материальном резерве» устанавли­вает для подрядчика обязательность заключения договора подряда на строительство, реконструкцию и техническое перевооружение объектов системы государственного резерва. При необоснованном уклонении от заключения такого договора подрядчик, помимо по­нуждения к заключению договора, уплачивает штраф в размере го­дового объема капитальных вложений, определенного в договоре, с учетом индексации.

Заключение договоров на поставку и перевозку продукции для агропромышленного комплекса является обязанностью поставщика такой продукции, вытекающей из российского Закона «О приори­тетном обеспечении агропромышленного комплекса материально-техническими ресурсами»[4]. За уклонение от заключения договора на поставку продукции для агропромышленного комплекса этим же За­коном установлена материальная ответственность поставщика (изготовителя).

Обязанность заключить договор может быть предусмотрена добровольно принятым стороной обязательством. Так, в соот-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 196

ветствии со ст. 446 ГК стороны вправе по своему соглашению пере­дать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмот­рение арбитражного суда. При этом условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с реше­нием суда. Из этого правила можно сделать вывод, что сторона обя­залась заключить договор на условиях, которые сформулирует суд.

Свобода договора означает также, что субъекты предприниматель­ской деятельности могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны вправе также заключить смешанный договор, т. е. до­говор, в котором содержатся элементы различных договоров, пред­усмотренных законом или иными правовыми актами. В предприни­мательской практике довольно часто встречается договор арендного подряда, который содержит элементы договора аренды и договора подряда, предусмотренные действующим ГК, и является смешан­ным договором. В этом смысле к отношениям сторон по смешанно­му договору применяются в соответствующих частях правила о дого­ворах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (соответственно – правила о договоре подряда и правила о договоре аренды). Важным в смешанном договоре является то, что элементы различных договоров, составляющие смешанный договор, должны быть предусмотрены законом или иными правовыми актами.

Второй принцип заключения договора в сфере предпринима­тельства – это принцип законности договора, закрепленный ГК. Этот принцип означает, что торговая сделка как и любая общеграж­данская сделка действительна, если она соответствует предъявляе­мым к ней требованиям закона или иных правовых актов.

К условиям действительности общегражданской сделки отно­сятся: законность содержания; способность лиц, ее совершающих, к участию в сделке; соответствие воли и волеизъявления; соблюдение формы сделки. Это же относится и к торговым сделкам, но к ним предъявляются и особые требования.

Законность содержания договора в сфере предпринимательства заключается в том, что он должен не только соответствовать обяза­тельным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, но и отвечать особым требованиям, установлен­ным законом или иными правовыми актами для торговых сделок.

Торговая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, признается ничтожной, если закон не устана­вливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.

К участникам торговой сделки также предъявляются особые требования. Если участники общегражданской сделки должны обла­дать общегражданской правосубъекгностью, то участники торговой сделки – предпринимательской правосубъектностью. Они должны

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 197

быть зарегистрированы в качестве лиц, занимающихся предприни­мательской деятельностью, а в случаях, установленных законом – получить лицензию на право занятия определенным видом пред­принимательской деятельности и соответственно – на совершение связанных с этим торговых сделок. В противном случае торговые сделки признаются недействительными в соответствии со ст. 173 ГК.

Для действительности любой сделки необходимо совпадение воли и волеизъявления. Для торговой сделки требуется, чтобы воля была сформирована и волеизъявление выражено либо уполномочен­ным органом управления юридического лица, либо уполномочен­ным на совершение сделки лицом, например, коммерческим пред­ставителем. Несоответствие между волей и волеизъявлением являет­ся причиной для признания торговой сделки недействительной.

Сделка порождает права и обязанности при условии соблюде­ния ее формы, под которой понимается способ выражения воли вступающими в нее лицами или способ официального засвидетель­ствования. Наряду с общими для всех сделок требованиями о форме, к торговым сделкам в случаях, установленных законом, иными пра­вовыми актами и соглашением сторон, могут предъявляться особые дополнительные требования, которым должна соответствовать фор­ма торговой сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и др.) и предусматриваться последствия несо­блюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотре­ны, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки.

Договор в сфере предпринимательства, как и всякий общеграж­данский договор, должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным теми законами или иными правовыми ак­тами, которые действуют в момент заключения договора. Это озна­чает, что обратная сила закона не допускается, кроме случаев, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Содержание договора в сфере предпринимательства составляют условия, определяющие права и обязанности субъектов предприни­мательской деятельности, связанные с ее осуществлением. Существо торговой сделки заключается в получении прибыли от совершения такой сделки, т. е. в получении платы или иного встречного предо­ставления за исполнение своих обязанностей по сделке. Поэтому торговая сделка всегда возмездная, и при заключении стороны обычно предусматривают оплату ее исполнения.

В случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена исходя из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 198

При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих од­нозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене или недостижении сторонами соот­ветствующего соглашения договор считается незаключенным[5].

Вместе с тем ГК предусматривает ряд случаев, когда определе­ние цены указанным образом не допускается, в частности, при со­вершении сделок с недвижимостью.

По общему правилу, цена устанавливается соглашением сто­рон. В случаях, предусмотренных законом, применяются цены, ко­торые устанавливаются или регулируются уполномоченными на то государственными органами.

Изменение цены после заключения договора допускается в слу­чаях и на условиях, предусмотренных самим договором, законом ли­бо в установленном законом порядке. Например, Федеральный за­кон «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» определяет, что «договор считается действующим по тем договорным ценам, кото­рые на момент его заключения были определены по соглашению между поставщиком и потребителем (покупателем), и не может быть в последующем расторгнут одной из сторон на основании несогла­сия с установленной ценой. Определенные в договоре на момент расчета цены на закупаемую и поставляемую продукцию для госу­дарственных нужд индексируются с учетом уровня инфляции».

Условия договора в сфере предпринимательства и порядок их определения. Поскольку в основе заключения общегражданского договора вообще и договора в сфере предпринимательства в част­ности, лежит принцип свободы договора, то общим правилом яв­ляется свобода сторон в определении условий договора. Условия договора формулируются сторонами по их усмотрению.

Вместе с тем действие принципа законности договора предпо­лагает законодательное регулирование договорных отношений сто­рон. В зависимости от обязательности применения правовой нормы, устанавливающей порядок определения условий договора, нормы делятся на императивные и диспозитивные.

При императивном регулировании условия договора определя­ются в соответствии с содержанием соответствующего условия, предписанного законом или иным правовым актом. Договор должен соответствовать тем обязательным для сторон правилам, которые установлены законом или иными правовыми актами. Стороны дого­вора не могут ни изменить это правило, ни заключить между собой соглашение о неприменении этого правила. Такое предписанное за-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 199

коном условие договора будет действовать даже тогда, когда стороны не включат его в договор. Если условие договора противоречит им­перативным нормам, установленным законом или иными правовы­ми актами, оно признается недействительным.

Существование императивных норм, определяющих содержа­ние некоторых торговых сделок, продиктовано необходимостью за­шиты либо публичных интересов, либо прав той стороны в предпри­нимательских отношениях, чьи интересы и права могут быть чаще всего нарушены. В качестве примера защиты публичных интересов можно привести такие публичные договоры, как договор розничной купли-продажи и договор бытового подряда. В частности, права по­купателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества и права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыпол­нения работы по договору бытового подряда прямо регламентирова­ны ГК РФ и не могут определяться соглашением сторон.

В большинстве случаев императивные правовые нормы, опре­деляющие условия торговых сделок, установлены, как правило, фе­деральными законами. Вместе с тем такие нормы могут определяться и иными правовыми актами, в частности Указами Президента и По­становлениями Правительства РФ. В случаях, предусмотренных за­коном, Правительством Российской Федерации издаются правила (типовые договоры, положения, правила и т. п. ), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Публичный договор, выделенный ГК, характеризуется следую­щими чертами. Во-первых, в качестве одного из субъектов этого до­говора выступает коммерческая организация. В качестве контраген­та такой организации может оказаться любое физическое или юри­дическое лицо, являющееся, как правило, потребителем товаров, ра­бот, услуг, соответственно производимых или осуществляемых ком­мерческой организацией.