Учебный год 22-23 / popandopulo
.docК основаниям обращения взыскания на заложенное имущество ст. 348 ГК РФ относит неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Причем залогодержателю может быть отказано во взыскании, если нарушение должником допущено незначительное и вследствие этого размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
Порядок обращения взыскания на заложенное имущество изложен в ст. 349 ГК. Он различен в зависимости от того, какое имущество является предметом залога: движимое или недвижимое.
Для недвижимого имущества в качестве общего правила установлено, что требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда. И только при наличии соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, на основании исполнительной надписи нотариуса.
Для движимого имущества судебное решение необходимо лишь в случаях, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя и залогодержателя. При этом закон устанавливает случаи, когда взыскание возможно только по решению суда (п. 3 ст. 349 ГК).
Реализация заложенного имущества производится в соответствии со ст. 350 ГК.
При этом реализация заложенного имущества осуществляется путем продажи с публичных торгов. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 229
Оставить же предмет залога за собой залогодержатель вправе только при соблюдении правил, установленных п. 4 ст. 350 ГК. Это возможно в двух случаях:
1) при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом;
2) при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
Поэтому стороны должны различать: порядок обращения взыскания на заложенное имущество и реализацию заложенного имущества. И если в соответствии со ст. 349 стороны в ряде случаев вправе соглашением определить порядок обращения взыскания на заложенное имущество, то в соответствии со ст. 350 они не вправе изменить порядок реализации предмета залога, который в императивных нормах закреплен ГК. Даже для предметов залога в ломбарде порядок их реализации законодателем установлен общий: п. 5 ст. 358 ГК.
Залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК; 4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК).
О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.
Удержание. ст. 359 ГК указывает на легальное основание применения удержания: неисполнение должником в срок обязательства по оплате этой вещи либо возмещение кредитору связанных с нею издержек, либо других убытков. Таким образом, если другие способы обеспечения возникают на основании договора, то для удержания достаточно наличия, во-первых, вещи у кредитора, во-вторых, неисполнения должником обязательства.
При этом в случаях, когда сторонами обязательства являются предприниматели, удержанием вещи могут обеспечиваться и иные обязательства, не связанные с оплатой этой вещи, либо издержек и убытков. При этом при удержании вещи у лица, ее удерживающего, возникают права, явно имеющие вещный характер, так как кредитор вправе удерживать вещь даже если права на нее приобретены третьими лицами.
Удовлетворение же требований кредитора за счет удерживаемого имущества производится в порядке и объеме, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 230
Поручительство. ст. 361–367 ГК. В данном случае следует отметить следующие положения: Закон вновь предусмотрел в качестве основного правила солидарную ответственность поручителя с основным должником, которая была предусмотрена ГК РСФСР 1964 г. и изменена на субсидиарную ответственность Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Следует различать также ответственность, возникающую перед кредитором основного обязательства у должника и поручителя, и ответственность, которая устанавливается между сопоручителями. Она также может быть изменена договором с солидарной на долевую. Например, сопоручители несут ответственность перед кредитором солидарно с должником, а между ними ответственность установлена как долевая.
Законом более подробно урегулированы также права поручителя.
Банковская гарантия. В соответствии со ст. 368–381 ГК главными чертами, отличающими банковскую гарантию, являются следующие:
1. Банковская гарантия не является акцессорным обязательством, каковыми, по общему правилу, являются способы обеспечения обязательств. Как известно, акцессорные, дополнительные обязательства зависимы от основного обязательства. Именно поэтому, ст. 329 ГК в качестве общего правила и устанавливает, что недействительность основного обязательства приводит к недействительности способа обеспечения. Однако ст. 370 ГК для банковской гарантии устанавливается прямо противоположное: действительность банковской гарантии не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.
2. Банковскую гарантию нельзя отозвать, за исключением случаев, когда в ней предусмотрено иное.
3. Банковская гарантия может быть дана только определенным кругом коммерческих организаций, т. е. гарантом могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации.
4. Гарантия предоставляется за вознаграждение, т. е. является возмездной сделкой.
5. Регрессные требования у гаранта к принципалу возникают лишь на основе соглашения.
Указанные черты банковской гарантии требуют своего осмысления для активного использования банковской гарантии в обороте. Однако обратимся в первую очередь к понятию и юридической природе банковской гарантии.
Ст. 368 ГК дает легальное понятие банковской гарантии. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гаран-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 231
том обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Несомненно, что перед нами обязательство, в силу которого бенефициар приобретает право требования к гаранту. Однако в силу чего возникает это обязательство, является ли его основанием односторонняя сделка, в которой выражена только воля гаранта, либо это договор? А если договор является основанием возникновения данного обязательства, то кто является его сторонами, или это система взаимосвязанных договоров? Опираясь только на легальное понятие, ответ получить вряд ли представляется возможным. Поэтому для уяснения юридической природы банковской гарантии необходимо обратиться к другим статьям ГК, также посвященным банковской гарантии.
В нескольких статьях ГК имеется ссылка на соглашение между гарантом и принципалом:
– в ст. 368 ГК указывается, что гарантия дается гарантом по просьбе принципала;
– в ст. 379 ГК указывается, что право регрессного иска гаранта к принципалу определяется их соглашением (п. 1), этим же соглашением определяется и возможность возмещения сумм принципалом, уплачиваемых гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии;
– п. 2 ст. 369 ГК определяет, что принципал за выдачу гарантии уплачивает гаранту вознаграждение.
Таким образом, все это с очевидностью свидетельствует о наличии договора (соглашения) между гарантом и принципалом по поводу выдачи гарантии.
В то же время, по общему правилу, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и не может быть отозвана гарантом. Следовательно, никаких действий со стороны бенефициара для возникновения его права закон не требует. Иными словами, между бенефициаром и гарантом нет соглашения, нет договора, как это имеет место в договоре поручения. Что же мы имеем в этом случае? Указанная ситуация вполне укладывается в правовую конструкцию договора в пользу третьего лица. Стало быть, основанием возникновения права гаранта, которое получает свое закрепление в письменном обязательстве, направляемом гарантом бенефициару, является соглашение (договор) между гарантом и принципалом.
В теории договора в пользу третьего лица не имеет значения основание, по которому заключается договор в пользу третьего лица, т. е. отношения, имеющие место между кредитором (в нашем случае принципалом) и третьим лицом (бенефициаром). Как правило, в договоре в пользу третьего лица в качестве основания для его заключения со стороны кредитора имеет место исполнение определенной обязанности, существующей у кредитора перед третьим лицом вне
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 232
рамок договора в пользу третьего лица: иногда эта обязанность носит моральный характер (например, при заключении договора страхования на случай смерти в пользу выгодоприобретателя), но зачастую подобная конструкция может быть использована и для исполнения обязанности кредитора перед третьим лицом, существующей вне договора в пользу третьего лица (например, заключение договоров между заводом-изготовителем товаров и гарантийной мастерской по бесплатному обслуживанию покупателей, приобревших товары изготовителя). В данном случае принципал заключает договор с гарантом для обеспечения исполнения обязанности, существующей у него перед бенефициаром по заключенному между ними договору. Однако именно конструкция договора в пользу третьего лица позволяет создать банковскую гарантию не как акцессорное обязательство, а как основное, ибо, как уже отмечалось, при использовании договора в пользу третьего лица отношения между кредитором и третьим лицом в данном договоре не имеют значения и остаются за пределами возникающего обязательства. В системе общего права, не знающей подобного института, в таких случаях используют институт доверительной собственности (траст), что нашло отражение в регулировании банковской гарантии во внешнеэкономических сделках и закреплено в обычаях делового оборота ,в частности, в Унифицированных правилах Международной Торговой Палаты для банковских гарантий по первому требованию (публикация Международной Торговой Палаты, № 458). Подобная же терминология применена и российским законодателем в новом Гражданском кодексе.
Исследуя правовую природу банковской гарантии, ряд авторов приходят к выводу, что имеет место договор между гарантом и кредитором основного обязательства (бенефициаром). Но если подобное утверждение могло иметь место по отношению к гарантии, как она была сформулирована в Основах гражданского законодательства, когда гарантия была приравнена к поручительству, то в настоящее время вряд ли можно говорить об этом, опираясь на действующее законодательство.
Действительно, право требования бенефициара возникает по отношению к гаранту, но гарантия не требует от бенефициара для принятия никаких действий – ни активных, ни пассивных, поскольку самое право возникает с момента выдачи гарантии. Подобная ситуация вполне укладывается в рамки договора в пользу третьего лица. Более того, даже если для вступления гарантии в силу требуется согласие гаранта, то это также не противоречит сути конструкции договора в пользу третьего лица, ибо стороны могут предусмотреть в договоре условия возникновения права третьего лица, а таким условием может быть и согласие, данное в определенный срок. С этого момента стороны уже не имеют возможности без согласия третьего лица изменить договор. Для банковской гарантии
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 233
это означает ее безотзывность (ст. 371). Так как в договоре в пользу третьего лица стороны определяют как самое существование, так и условия возникновения права третьего лица, то третье лицо не может воспользоваться обычно принадлежащим кредитору правом цессии, оно может либо воспользоваться этим правом, либо отказаться от него. В случае отказа этим правом может воспользоваться кредитор, выговоривший это право третьему лицу. Это поворот исполнения в пользу кредитора не всегда может иметь место. В ряде случаев это невозможно в силу существа самого обязательства. Для банковской гарантии также по общему правилу предусмотрено, что принадлежащие бенефициару права не могут быть переданы другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Если не квалифицировать банковскую гарантию в качестве договора в пользу третьего лица, вряд ли можно объяснить лишение бенефициара права на цессию.
Обратимся теперь к вопросу о том, кто же может выступать гарантом в данном обязательстве. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 368 гарантом может выступать банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Как известно, все перечисленные в законе субъекты, во-первых, имеют специальную правоспособность, установленную соответствующим законодательством: для банков Законом РФ «О банках и банковской деятельности»; для страховых организаций Законом РФ «О страховании», во-вторых, указанные субъекты действуют на основании лицензий. Однако, если для банков моменты регистрации и выдачи лицензии совпадают, при этом лицензия имеет общий характер, т. е. выдается на все виды банковской деятельности одновременно, следовательно, и для совершения сделок по банковской гарантии, то несколько иначе обстоит дело со страховыми организациями. Во-первых, для страховых организаций момент возникновения и момент получения лицензии разорван во времени: регистрация страховой организации происходит в общем порядке, а выдача лицензии на занятие страховой деятельностью производится Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью, при этом лицензия выдается по истечении определенного срока, необходимого для проверки документов. Возникает вопрос, может ли выступать гарантом страховая организация, созданная, но не имеющая лицензии на проведение страховой деятельности. Ответ не так однозначен, как он представляется на первый взгляд. Действительно, заниматься страховой деятельностью в силу Закона РФ «О страховании» может лишь страховая организация, получившая лицензию. Однако ничего относительно получения лицензии не указано в ст. 368 ГК. Хотя представляется, что только получение организацией лицензии на проведение страхования конституирует ее в качестве таковой, так как именно с этого момента на нее распространяются и правила о специальной правоспособности, предусмотренные для страховых организаций. Специальная же пра-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 234
воспособность как банков, так и страховых организаций специально введена законодателем для охраны интересов как вкладчиков, так и страхователей. Поэтому гарантом может выступить лишь страховая организация, не только созданная в качестве таковой, но и получившая лицензию. В то же время следует признать, что так как банковская гарантия не является специальной страховой деятельностью, то и получение специальной лицензии для ее осуществления страховой организацией нет необходимости: достаточно считаться страховой организацией, т. е. иметь лицензию на любой вид страхования. Надзорные же органы будут вправе требовать в такой ситуации соблюдения следующего правила: предоставление гарантии страховой организацией возможно только за счет собственных средств, свободных от обязательств, но никак не за счет страховых резервов. При нарушении данного правила они вправе приостанавливать страховую деятельность либо лишать лицензии на ее проведение.
Задаток. ст. 380–381 ГК. ст. 380 дает легальное определение задатка и устанавливает, что независимо от суммы задатка, соглашение должно быть совершено в письменной форме. В отличие от ГК РСФСР 1964 г. задаток может применяться не только в тех случаях, когда сторонами являются граждане, но и во всех остальных, т. е. с участием юридических лиц. Следует также обратить внимание на то, что, по общему правилу, сумма задатка зачитывается при возмещении убытков.
§ 5. Ответственность за нарушение обязательств
Формы ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства. Ответственность за нарушение договорных обязательств – в сфере предпринимательства (предпринимательская договорная ответственность) как вид гражданско-правовой ответственности представляет собой санкцию за нарушение договорного обязательства.
Основной формой ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства является возмещение убытков. В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если нарушение права принесло лицу, допус-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 235
тившему это нарушение, доходы, упущенная выгода лица, право которого нарушено, должна определяться в размере не меньшем, чем такие доходы.
Возмещение убытков как форма гражданско-правовой ответственности характеризуется следующими особенностями. Во-первых, возмещение убытков всегда носит имущественный характер. Во-вторых, возмещение убытков при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора – это ответственность сторон договора друг перед другом. В-третьих, возмещение убытков носит всегда компенсационный характер[1].
В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Таким образом, должник, нарушивший свои обязательства по договору, должен возместить кредитору фактически понесенные последним убытки в полном объеме. Право на полное возмещение убытков может быть ограничено законом (ограниченная ответственность) либо по отдельным видам обязательств, либо по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности. Например, транспортные уставы и кодексы ограничивают ответственность перевозчика размером действительной стоимости утраченного или недостающего груза, а в случае повреждения или порчи груза – той суммой, на которую понизилась его стоимость. Примером ограничения ответственности по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, может служить ответственность страховых организаций по обязательствам, связанным со страхованием.
Ограниченная ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности может быть установлена законом. Так, в соответствии со ст. 547 ГК сторона, нарушившая обязательство по договору энергоснабжения обязана возместить причиненный этим только реальный ущерб, т. е. понесенные расходы и стоимость поврежденного или утраченного имущества.
Возмещение убытков в меньшем размере может быть предусмотрено не только законом, но и договором (п. 1 ст. 15 ГК). Вместе с тем заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК). В том случае, когда договор присоединения заключен 1ражданином и в этот договор включено соглашение об исключении или ограничении ответственности должника – коммерческой организации за нарушение обязательства, такое соглашение в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 400 ГК, является ничтожным.
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 236
Правила, по которым исчисляются убытки, установлены п. 3, 4 ст. 393 ГК РФ. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 618 от 1 июля 1996 г. разъяснено, что «при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены».
Нарушение обязательств в сфере предпринимательства нередко влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату неустойки, установленной законом или договором.
В соответствии со ст. 330 ГК неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Таким образом, основанием для взыскания неустойки признается нарушение должником своих обязательств.
В случае, когда законом или договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности соотношение подлежащих уплате неустойки и убытков определяется по правилам ст. 394 ГК. В соответствии с ней, по общему правилу, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Однако это правило носит диспозитивный характер, поэтому законом или договором могут предусматриваться случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (это характерно для договоров перевозки); когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки. Последний случай (так называемая штрафная неустойка) характеризует одну из особенностей ответственности за нарушение предпринимательских договоров, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств взыскиваются в полном размере убытки и сверх убытков – неустойка.
Вместе с тем по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, т. е. неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 237
нарушением. Поэтому неустойка является не только широко применяемым способом обеспечения исполнения обязательств в сфере предпринимательства, но и формой ответственности за нарушение договорных обязательств.
В предпринимательской деятельности особое значение имеет исполнение денежного обязательства и соответственно – ответственность за неисполнение такого обязательства (ст. 395 ГК).
Обязанность должника уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами установлена для всех случаев их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.
Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, подлежат уплате независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.
По отношению к убыткам проценты, так же как и неустойка, носят зачетный характер. При наличии оснований подлежащие возмещению должником кредитору убытки уплачиваются только в части, превышающей сумму процентов за пользование чужими денежными средствами (п. 2 ст. 395 ГК).
Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. В настоящее время в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования).
Предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК проценты подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом.
Проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок.
Основание ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства. По общему правилу, основанием гражданско-правовой ответственности является состав гражданского правонарушения, необходимый для возмещения убытков: противоправное поведение должника, причинная связь между противо-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 238
правным поведением должника и наступившими убытками, вина должника[2].
В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Таким образом, по общему правилу, ответственность в гражданском праве строится на началах вины.
Особенность ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства состоит в том, что эта ответственность строится на началах риска. В соответствии с п. 3 ст. 401, поскольку иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.