Учебный год 22-23 / popandopulo

Для деятельности публичных органов, с которыми предприни­матель находится во взаимоотношениях, характерно разрешительное начало правового регулирования («запрещено все, кроме прямо до­зволенного»). Соответственно реализация прав предпринимателя обеспечивается обязанностью органов власти соблюдать общий за­прет – воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю свободно в рамках закона осуществлять свои пра­ва. Незаконные акты органов власти в отношении предпринимателя признаются арбитражным судом недействительными, а причинен­ный ими вследствие этого предпринимателю ущерб подлежит воз­мещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (ст. 13,16 ГК). Перечень полномочий органов власти в отношении

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 13

предпринимателей должен быть точно закреплен в законе, опреде­ляющем компетенцию данного органа.

Такое распределение начал правового регулирования в отноше­нии «государство – предприниматель» позволяет умерить произвол органов власти, упорядочить деятельность этих органов как более сильной стороны по отношению к предпринимателю и тем самым защитить его права. В формирующемся правовом государстве упоря­дочение полномочий органов власти при помощи разрешительного начала – определяющая, доминирующая линия. Действующее зако­нодательство о предпринимательстве в целом обоснованно закреп­ляет эти начала.

Правовой режим предпринимательства не должен смешиваться с правовым режимом деятельности публичной власти. В основу их соотношения должен быть положен не отказ от деления права на частное и публичное, не смешение их, как это делают сторонники теории социальных функций[4] и производной от нее теории хозяй­ственного права[5], а строгий учет (мера) их соотношения. По тому, какой из правовых режимов лежит в основе законодательства, яв­ляется доминирующим в данном обществе, можно судить о социаль­но-экономическом строе, о политическом режиме данного общества.

Так, в советский период развития общества частноправовые на­чала практически полностью были заменены принципами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставился вопрос о самом бытии частного права. Официальная идеология этого периода, опре­делившая правовые воззрения, может быть проиллюстрирована сло­вами В.И. Ленина: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», к хозяй­ственным отношениям необходимо применять не свод законов рим­ского права, а «наше революционное правосознание»[6].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 14

Этот подход очень быстро нашел отклик в советской юриди­ческой литературе. Так, по мнению В.М. Гордона, «дух торговых зако­нов должен быть иной, чем дух законов гражданских, не тем, чем прежде, и не тем, каков он и теперь в других государствах». Целью торгового права «должно быть исключительно общественное благо». Для этой цели нужен тот «способ давления, который давно применял­ся, метод «социального подстегивания»[7].

На вооружение берется идея хозяйственного права как отрасли права, которая должна, как считают сторонники этой концепции, объ­единить регулирование всех имущественных отношений, каким-либо образом связанных с государственным вмешательством в экономику. Эта идея, возникшая в конце XIX в. в буржуазной юридической науке и объясняющая необходимость ограничения частной собственности и предпринимательства до разумных пределов в интересах общества, ве­дения борьбы с монополизмом, недобросовестной конкуренцией, промышленным перепроизводством, установления единых правил игры в рыночной экономике, в советских условиях была доведена до абсурда, поскольку экономика и право были полностью огосударствлены.

Сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрас­ли отвергали деление права на публичное и частное, что вело к утра­те всяких ориентиров в правовом регулировании общественных от­ношений. Комплексное правовое регулирование может осущест­вляться по усмотрению законодателя, этого нельзя отрицать, но это не дает представления о двух принципиально различных типах от­ношений: частных и публичных, и соответствующих им отраслях права.

Правовое регулирование посредством комплексных норма­тивных актов, содержащих нормы публичного и частного права, не может заменить той основы, на которой зиждется классическое раз­граничение права на публичное и частное. Ограничения свободы, в том числе свободы предпринимательства, допустимы и необходимы, что и происходит при регламентации отношений в единых ком­плексных нормативных актах, однако в каждом таком нормативном акте без особого труда можно выделить публично-правовые и част­ноправовые нормы.

Государство, как известно, зиждется на противоречии между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими и частными интересами. И пока существует это противоречие, остает­ся обоснованным деление права на публичное и частное. В общест­вах с тоталитарным режимом, используя идеи социальных функций, хозяйственного права и некоторые другие им подобные, это объек­тивное противоречие попытались разрешить в пользу общих интере­сов, напрочь игнорируя интересы отдельной личности. В результате

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 15

не только экономика, но и все другие сферы жизни общества были огосударствлены. Частное право было попрано, торжествовало пу­бличное («полицейское») право, а на самом деле – бесправие и про­извол чиновников.

Многие авторы, хорошо понимая опасность смешения частно­правового регулирования с публично-правовым, «объединения» этих типов регулирования в «новое» качество правового регулирования, предупреждали о том, что преобладать в этом случае неизбежно бу­дет публично-правовое начало в силу собственной природы[8]. Соци­альный строй, основанный только на частноправовых началах или только на публично-правовых началах, не ведет к гуманному об­ществу. И в том и в другом случае благие намерения ведут к уничто­жению личности. Без личности же нет и не может быть общества, так как без нее невозможны развитие и прогресс[9].

Отмеченное позволяет сделать вывод, что наибольшее выражение личной свободы возможно при таком сочетании публичного и частного права, общих и частных интересов, когда имеется минимум закреплен­ных законом полномочий органов власти (необходимая и достаточная власть для общего блага), а остальное – частные права. Право на пред­принимательскую деятельность как возможность действовать по своему усмотрению – это частное право, а значит сделанный выше вывод в полной мере распространяется и на данную сферу жизни общества.

Вопрос о соотношении частного, в том числе коммерческого, и публичного права не является только теоретическим вопросом. Он имеет важное практическое значение, поскольку от его решения зави­сят пределы государственного вмешательства в частную жизнь, в эко­номическую и иные сферы жизни общества.

[1] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер., примеч. И.С. Пере­терского. М., 1984. С. 23.

[2] Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Труды Киргизского ун­та / Под ред. С.К. Кусегенова. Фрунзе, 1972. С. 116-124; Кулагин М.И. Предприни­мательство и право: Опыт Запада. М., 1992. С. 10–17; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 14-16.

[3] Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных от­ношений. Свердловск, 1972. С. 73–71; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 54–56.

[4] Теоретические проблемы хозяйственного права. М., 1975. С. 13.

[5] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

[6] В соответствии с ней категория субъективных прав чужда современному об­ществу, знающему не права, а лишь социальные функции. «У индивидов нет прав, нет их и у коллективности, но все индивиды обязаны повиноваться социальной нор­ме, так как они суть существа социальные» (см.: Дюги Л. Социальное право. Инди­видуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С. 5). Таким образом, сторонники данного взгляда, рассматривая всех лиц в качестве носителей общепо­лезных функций, совершенно отказываются различать свободную (частную) дея­тельность, основанную на собственном интересе, формируемом жизненными об­стоятельствами, и функциональную (несвободную, публичную) деятельность, осно­ванную на предписанной законом обязанности, призванной удовлетворить чей-то интерес. Они распространяют режим деятельности публичных органов власти, ха­рактеризуемый определенными задачами, функциями, компетенцией, на основных членов гражданского общества, участников базисных, экономических отношений. То, к чему это может привести, продемонстрировано, в частности, историей разви­тия советского общества после 1917 г.

[7] Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 6–7.

[8] Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926.

[9] Агарков М.М. Ценность частного права//Правоведение. 1992. № 1.С.40-42.

Коммерческое и гражданское право. Отнесение коммерческого права к частному ставит вопрос о его соотношении с гражданским правом, которое также является частным правом. Для ответа на него необходимо сделать краткий экскурс в историю коммерческого (торгового, предпринимательского) права.

Древнейшему праву дуализм частного права, т. е. разделение его на гражданское и торговое, известен не был. Разделение частного пра­ва на две системы берет начало в ту пору, когда в позднеримском праве наряду с гражданским правом (jus civile) возникло особое торговое – общенародное право (jus gentum). Это произошло под влиянием ино­странного права, в частности греческого. По существу это было меж­дународное торговое право.

В средние века торговое право развивалось как сословное право купцов (купеческое право). Оно называлось торговым не потому, что регулировало торговые отношения, а потому, что его нормам подчи­нялись лишь лица, входящие в торговое сословие. Помимо сослов-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 16

ного характера феодального общества, возникновению специальных норм торгового права способствовала специфическая деятельность купцов – торговля, организация производства. Нормы гражданского права, требующие от участников правоотношений совершения сложных формальностей, индивидуального подхода к оценке пове­дения обязанного лица, не отвечали потребностям торгового оборо­та: быстрому и надежному перемещению ценностей от одного лица к другому и при этом строгой фиксации прав на имущество[1].

Буржуазные революции конца XVIII – начала XIX вв. ликвиди­ровали сословное деление общества и любому лицу была формально предоставлена возможность заниматься предпринимательской дея­тельностью. Тем не менее дуализм частного права сохранился. В ряде стран были приняты, наряду с гражданскими кодексами, торговые ко­дексы[2], которые и поныне регулируют торговые отношения.

Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и коммерческого пра­ва. В законодательстве западных стран данная проблема решается по-разному: путем определения лиц, признаваемых предпринимате­лями, либо путем установления круга отношений, которые считают­ся торговыми. Однако, как показано в юридической литературе, дать достаточно четкое определение торгового права, которое бы выявило его границы, эти критерии не позволяют[3].

В дореволюционной России ни история развития, ни состояние законодательства не давали «разумных оснований в пользу введения дуализма частного права»[4]. Более того, в юридической литературе того периода активно проводилась идея объединения торгового права с гражданским, поскольку у торгового права не было своего предмета регулирования, его предметом в сущности были те же отношения, что и у предмета гражданского права. Так, один из авторов писал: «Нельзя не признать условности и относительности разделения оборота на торговый и гражданский и системы частного права на две самостоя­тельные области. Торгово-промышленный характер действий, сделок и отношений составляет особое содержание торгового права. Но это есть особенности общегражданских юридических действий, когда они являются действиями торгово-промышленными»[5].

С этим утверждением следует согласиться. Отношения между предпринимателя или с их участием являются составной частью

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 17

предмета гражданско-правового регулирования. Особенности этих отношений определяют особенности их правового регулирования, заключающиеся в некоторых указанных в законодательстве исклю­чениях из общих правил и ряде институтов, имеющих относительно самостоятельный юридический характер. Однако эти особенности не меняют природы коммерческого права как частного, не отменяют действия общих принципов частного права. Сущность особенностей предпринимательских отношений в сравнении с отношениями дру­гих частных лиц заключается в том, что публичная власть предъявля­ет особые, как правило, более строгие требования к предпринимате­лям и их деятельности, устанавливает в законодательстве необходи­мые с точки зрения общества ограничения и запреты в этой сфере.

Следовательно, средствами публичного права в интересах об­щества умеряется частноправовая свобода лица, но сущность ее не меняется. Коммерческое право, как и гражданское, частью которого оно является, остается частным. Субъекты коммерческого права, как и другие субъекты гражданского права, в пределах императивных требований законодательства обладают большей или меньшей авто­номией в правовом регулировании своих возможностей.

Все отмеченное позволяло дореволюционным авторам справед­ливо ставить вопрос об объединении торгового и гражданского права в едином частном праве, о внесении особенностей правового регу­лирования торговой деятельности в гражданский кодекс, что спо­собствовало бы «утверждению идеи единства принципов, лежащих в основании норм общих и исключительных» и соответствовало бы интересам практики, давая возможность легче ориентироваться в одном кодексе. Вместе с этим отмечалось, что данное обстоятельство не освобождает исследователей от выяснения тех особенностей, ка­кими обладают институты торгового права[6].

В советский период, как отмечалось, представления о торговом праве кардинально изменились. Поскольку частноправовые начала бы­ли заменены принципами публичного права, то о частном праве, а тем более о его дуализме, вообще не приходилось говорить. Разумеется, ни политическая, ни правовая идеология не могли остановить реальную жизнь, в которой социально-экономические закономерности (хотя и в изуродованном виде) все же проявляли себя с необходимостью. Товар­но-денежные отношения игнорировать невозможно. Многочисленные экономические реформы в России (начиная с нэпа и кончая нынеш­ней) – это не столько желание политических властей, сколько безыс­ходная необходимость, определяемая объективными законами развития общества.

С учетом этих обстоятельств в новейшем российском законода­тельстве и в юридической науке происходит возврат к делению права на публичное и частное. Что же касается частного права, то здесь си-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 18

туация пока неоднозначна. Современный период развития зарубеж­ного законодательства характеризуется постепенным отказом от дуа­лизма частного права. Так, в ряде стран, и в частности в Италии – родине дуализма частного права, отказались от его деления на граж­данское и торговое и приняли единые гражданские кодексы. В дру­гих странах пока по-прежнему наряду с гражданскими кодексами действуют торговые кодексы.

Российское коммерческое законодательство в настоящее время развивается таким образом, что особенности правового регулирова­ния предпринимательской деятельности находят выражение в еди­ном Гражданском кодексе РФ и ряде специальных нормативно-правовых актов[7].

Итак, что же такое коммерческое право и как оно соотносится с гражданским? Г.Ф. Шершеневич определял торговое право как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»[8]. Перефразируя это определе­ние, с которым в сущности следует согласиться, можно сказать, что коммерческое право – это совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоя­тельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданско­го (частного) права, специальное изучение которой вызвано практи­ческим интересом. И это не зависит от того, разделен или нет част­ноправовой материал на два кодекса (гражданский и торговый) или объединен в одном гражданском.

Являясь составной частью предмета гражданско-правового регу­лирования, коммерческие отношения регулируются не только специ­альными, но и общими нормами гражданского права. Специальные нормы гражданского права имеют приоритет перед общими и подле­жат применению к коммерческим отношениям в первую очередь. Общие нормы гражданского права действуют субсидиарно, т. е. при­меняются лишь при отсутствии надлежащих специальных норм.

Возможность субсидиарного применения общих норм граждан­ского права в процессе регулирования коммерческих отношений, сви­детельствующая о единстве частноправового регулирования, – одно из главных отличий коммерческого законодательства от прошлого со­ветского хозяйственного законодательства[9].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 19

Сторонники хозяйственно-правовой концепции боролись за принятие Хозяйственного кодекса, который объединил бы нормы разных отраслей права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и имущественно-стоимостных отношений в сфере социалистической экономики. Нарушая принцип единства частно­правового регулирования, они стремились изъять нормы граждан­ского права, регулирующие хозяйственные отношения, из Граждан­ского кодекса, поместить их в проектируемый ими Хозяйственный кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного приме­нения норм гражданского права к хозяйственным отношениям. Именно это позволило бы сторонникам хозяйственно-правовой концепции, как им представляется, объявить о формальном закреп­лении хозяйственного права как самостоятельной отрасли в системе права.

В настоящее время в данную концепцию внесены некоторые коррективы. По мнению В.В. Лаптева, «сложившаяся за последние десятилетия концепция хозяйственного права не соответствует со­временным условиям и должна быть пересмотрена»[10]. Однако автор по-прежнему считает, что необходимо принять хозяйственный (предпринимательский) кодекс, который будет являться «реализа­цией хозяйственно-правовой идеи о необходимости специального регулирования хозяйственных отношений», которые «детально ис­следованы и вполне «предметно» определены в литературе по хозяй­ственному праву».

По сути В.В. Лаптев, используя современную терминологию, повторяет известные положения хозяйственно-правовой концеп­ции, в частности отмечается, что «в современных условиях хозяй­ственная деятельность – это предпринимательская деятельность, отношения – отношения между предпринимателями... Другой вид отношений, которые также составляют предмет хозяйственного пра­ва, – отношения по вертикали»; «с переходом к рыночной экономи­ке основным в хозяйственном праве становится метод автономных решений (метод согласования)»[11], а не метод обязательных предпи­саний.

Сходную позицию занимает А. Г. Быков, который рассматри­вает предпринимательское право в качестве «законного» наследника хозяйственного права. По его мнению, концепция предпринима­тельского права должна быть основана «на признании объективной необходимости государственного регулирования системы рыночного хозяйства, которая требует формирования определенной системы правовых норм, регулирующих во взаимосвязи и единстве деятель-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 20

ность государства по созданию, поддержанию, обеспечению и разви­тию рыночного механизма, а также деятельность самих предприни­мателей»[12].

В учебнике по хозяйственному праву[13] в структуру предмета хо­зяйственного права включаются, помимо предпринимательских от­ношений, также некоммерческие отношения и отношения по госу­дарственному регулированию экономики. Однако «определенное единство» названных отношений, о котором пишет автор, еще не есть единство предмета правового регулирования. Эти отношения составляют предметы разных отраслей права – частного и публич­ного. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений ведет к взаимо­действию норм частного и публичного права в регулировании этих от­ношений, но ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется. То, что ха­рактеризуется в учебнике как хозяйственное право, есть на самом деле хозяйственное законодательство, нормативные акты которого, явля­ясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе, отношения: предпринимательские – суть частные, и управленческие – публичные.

По мнению В.В. Чайкина, необходимо приступить «к форми­рованию новой отрасли – торгового права», так как существует определенная область хозяйственных отношений, которая не может регулироваться гражданским правом[14]. При этом для вычленения торгового права критерий предмета правового регулирования, по мнению автора, недостаточен, необходимо привлечь дополнитель­ные критерии: субъектный состав регулируемых отношений и метод правового регулирования.

Однако, отмечая, что предметом торгового права являются «обширнейшие коммерческие отношения в сфере хозяйственной дея­тельности», автор не дает ответа на главный вопрос: какова юридиче­ская природа коммерческих отношений и чем они отличаются от гражданских? Без ответа на него невозможно обосновать самостоя­тельность торгового права. Заявление автора о том, что «в самом об­щем виде граница между торговым правом и гражданским правом проходит как бы параллельно границе между коммерческими и не­коммерческими отношениями в гражданском и торговом праве», мало что объясняет, так как не показано само это отличие между граждан­ским и торговым оборотом.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 21

Утверждение В.В. Чайкина о том, что «метод торгово-правового регулирования есть способ связи между субъектами правоотноше­ний, преследующих своей целью извлечение прибыли», которая яко­бы сама по себе содержит черты отраслевого регулирования, также не дает ответа на вопрос о юридической специфике этого способа связи, о его отличии от гражданско-правового метода, о самостоя­тельности торгового права.

Наконец, по мнению В.В. Чайкина, самым весомым аргумен­том в пользу наличия в существующих общественных отношениях сферы, не входящей в предмет регулирования гражданского права, является фактическая легализация юридической личности предпри­нимателя, который как особый субъект правоотношений не отно­сится к классическим субъектам гражданского права – лицам. Воз­ражая против этого аргумента, следует заметить, что границы между отраслями права проводятся не по субъектам, а по характеру регули­руемых ими общественных отношений. Субъектный состав право­вых отношений предопределяется характером этих отношений.

Таким образом, проанализированные точки зрения сторонников хозяйственно-правовой концепции свидетельствуют о том, что они не желают видеть разную правовую природу отношений и способов их регулирования (частноправовую и публично-правовую), они по-прежнему пытаются обосновывать самостоятельность отрасли хозяй­ственного права, пусть даже под новым наименованием – предпри­нимательское право.

На наш взгляд, коммерческое (предпринимательское) право– это частное право, составная (хотя и специальная) часть гражданского права. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений сама по себе не вызывает возражений. Однако это не требует оформления специальной право­вой отрасли, поскольку соответствующие нормы права имеют разно-отраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе торговом, предпринимательском или хозяйственном кодексе), но лишь как специальном законе по отноше­нию к Гражданскому кодексу.

[1] Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 17.

[2] Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сб. нормат. актов: Гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1986. С. 3.

[3] Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 19, 130; Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С. 116; Кулагин М.И. Предприни­мательство и право: Опыт Запада. С. 18.

[4] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. 1.СП6., 1908. С. 61.

[5] Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 105, 122.

[6] Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 123, 131.

[7] Вместе с тем в юридической литературе имеются предложения о необходи­мости разделения частноправового материала между двумя кодексами – граждан­ским и торговым (см. напр.: Толстой Ю.К. На путях кодификации гражданского за­конодательства// Правоведение. 1994. № 3. С. 26).

[8] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 18.

[9] Матвеев Г. К. Экономическая реформа и кодификация гражданского законо­дательства (к истории дискуссии) // Государство и право. 1992. № 5. С. 52.

[10] Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимательской деятель­ности// Государство и право. 1993. № 1. С. 36.

[11] Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимательской деятель­ности. С. 37-39.