Учебный год 22-23 / Гницевич_К_В_Преддоговорная_отвественность_в_гражданском_праве

41 недействителвного договора {договорного постолвку, посколвку оно урегулирова­ но нормами договорного права, но не правоотношения из конкретного договора)

по поводу возмещения вреда, причиненного добросовестной стороне.

Такое представление о преддоговорной ответственности станет ключеввім в перввіе два десятилетия XX в. Его модификация, связанная с переносом момен­ та возникновения такого демпферного правоотношения на более раннюю стадию (на момент направления офертві или обнародования предложения делатв офертві), станет communis opinio doctorum относителвно теоретического основания преддо­ говорной ответственности с 1930-х гг.

Компромисс между следованием источникам пандектного права и удовле­ творением потребностей оборота предлагает позиция Г. Дернбурга. Указывая на несоответствие ввіводов Иеринга источникам римского права, он отмечает, что такое правило существует в системе современного германского права124. Приме­ ром преддоговорной ответственности, когда переговоры не приводят к заключе­ нию договора, Дернбург назвівает подпадающие под § 323 Общегерманского Тор­ гового кодекса 1861 г. (HGB)125 случаи126.

Притязание, направленное на возмещение преддоговорнвгх убытков, появилосв в учебниках пандектного права Дернбурга и Виндшейда доволвно* давно. Обоснование такой ответственности Дернбург, как и Иеринг, ввіводил из винві ответчика127, однако, в отличие от Иеринга, исходил из внедоговорного характера иска128. Он предлагал более широкий круг ответчиков за culpa in contrahendo: то-

124См.: DernburgH. Pandekten. Bd. 2: Obligationenrecht. 5. Aufl. Berlin, 1897. S. 28. Anm. 11; Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. Дернбург выступал против принципа генерального деликта применительно как к римскому, так и германскому гражданскому праву, см.: DernburgH. Pandekten И. S. 353 (inkl. Anm. 8).

125§ 323 HGB. Если между коммерсантом, которому направляется поручение, и клиентом имеется деловая связь или он предлагал последнему свои услуги по исполнению поручения, то он обязан незамедлительно дать ответ; в противном случае его молчание равносильно принятию поручения. Если он отклоняет поручение, на него возлагается обязанность по временному обеспечению сохранности от вреда товаров, отправленных ему вместе с поручением, или иных предметов за счет клиента... См.: Koch Ch.Fr. Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch. S. 329 — 331.

126См.: Dernburg H. Lehrbuch des preuBischen Privatrechts II. S. 39.

127Dernburg H. Pandekten II. S. 28. Anm. 11.

128Dernburg H. Pandekten II. A.a.O. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. По мнению М. Борера, Г. Дернбург рассматривал ответственность за culpa in contrahendi? как внедоговорную, но при этом не относящуюся к деликтному праву, см.: Bohrer М. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 100. А. Бринц также отрицает возможность предоставления договорного иска на основании недействительного договора, см.: Brinz А. . Lehrbuch der Pandekten. Bd. 2. Abt.l. 2. Aufl. Erlangen, 1879. S. 129.

42 гда как Иеринг относил к нему только самих контрагентов , Дернбург также до­ пускал основанный на culpa in contrahendo иск против курьеров и представите­ ля1 3 0 . Дернбург не проясняет предметную сторону ответственности из culpa in contrahendo и устремляется в казуистику, перечисляя отдельные ее случаи131.

Виндшейд вводит обобщенную дефиницию culpa in contrahendo, указав, что договаривающаяся сторона отвечает "за неблагоприятные последствия веры в приобретение права требования из договора, возникшей у противоположной сто­ роны вследствие заявления, поскольку такое приобретение права требования ис­ ключается основанием, о котором противоположная сторона не знает и не обязана знать" и предлагает независящую от вины ответственность за нарушение дове­ рия132. В первых изданиях Пандект он выводит основанное на culpa in contrahendo

притязание из "молчаливого принятия на себя гарантии"133, а в 1887 г. признает, что вводящее ответственность за преддоговорные заявления "положение... явля­ ется правом"134. Здесь Виндшейд использует аргумент справедливости: хотя вме­ сто этого он скрывается за ссылкой на положительное право, он все же указывает, что "в этом смысле Тёль и Гольдшмидт отсылают... просто к bona fides"135.

Таким образом, идеи Иеринга оказались в русле германской юридической

129См.: JheringRv. Culpa in contrahendo. S. 53 — 55 ff.

130Demburg H. Pandekten II. S. 29. Anm. 11; Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. Согласно "теории кооперации" Дернбурга ("Cooperationstheorie"), через представителя в переговорах участвует сам представляемый, а не представитель, см.: Demburg Н. Pandecten. Bd. 1: Allgemeiner Theil und Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, 1896. S. 278. См. также: Suss W. Heinrich Demburg - ein Spatpandektist im Keiserreich. Leben und Werk. Ebelsbach, 1991. S. 222 — 223.

131Demburg H. Pandekten II. S. 28. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26.

132WindscheidB. Pandekten П. S. 250. Anm. 5.

133Виндшейд указывал, что контрагент "должен отвечать за последствия доверия равным образом потому, что он вызвал в нем [партнере — КГ] такое доверие, либо потому, что он его склонил к такого рода доверию; в результате таких своих действий он принимает на себя гарантию за возможные последствия ", см.: Windscheid В. Lerbuch des Pandektenrechts. 3. Aufl. Bd. 2. DQsseldorf, 1870. S. 162. Неверность этой точки зрения автор признавал впоследствии, см.: WindscheidB. Pandekten II. S. 251. Anm. 5.

134Windscheid В. Pandekten II. S. 251. Anm. 5, S. 268 — 269. Anm. 6. У. Фальк, установивший, что теоретические конструкции Б. Виндшейда о culpa in contrahendo не обладают ни понятийно-юридическим (о

юриспруденции понятия или Begriffsjurisprudenz см.: Haferkamp Н.-Р. Georg Friedrich Puchta und die "Begrifisjurisprudenz". Frankfurt/M., 2004), ни формалистским, ни позитивистским уклоном, заметил, что установление ответственности за culpa in contrahendo является не правом, а желанием "имеющего склонность к формальным конструкциям пандектиста, который... игнорирует постулат соответствия выводов источникам вместе с его суррогатом, основанным на теории воли". См.: Falk U. Ein Gelehrter wie Windscheid. S. 45.

135 WindscheidB. Pandekten II. S. 251. Anm. 5. См. также: ThaiH. Das Handelsrecht I. S. 734; Goldschmidt L. Dr. Ferdinand Regelsberger. S. 335. Л. Гольдшмидт отмечал, что введение конструкции гарантийного договора в данной ситуации хотя и "мыслимо, но излишне" {Goldschmidt L. А.а.О. S. 335). Дернбург считал такое обоснование ответственности слишком широким. Demburg Н. Pandekten II. S. 29. Anm. 11. Подробнее о взглядах Дернбурга и Виндшейда см.: Гнщевич КВ. Доктрина culpa in contrahendo. С. 131-137.

43 мысли конца XDC в. Немецкая юридическая наука отвергала значение предшест­ вующих оферте переговоров, однако считала стороны связанными взаимными за­ явлениями, сделанными после направления оферты136. Незначительные различия в обосновании преддоговорной ответственности не отразились, на формировании общего подхода к решению практико-казуистических вопросов. Сторонники про­ тивоположных позиций предлагали сходные практические решения, что в первую очередь было продиктовано нуждами гражданского оборота. Этим во многом предопределялись и выработка единой позиции судов Германской империи, и включение норм о преддоговорной ответственности в законодательство.

§ 3. Восприятие пандектной доктрины culpa in contrahendi) судебной практи­ кой и законодательством Германской империи

Идеи пандектистов о culpa in contrahendo были широко приняты судебной практикой. К 1887 г., когда увидел свет первый проект BGB, состоялся ряд судеб­ ных решений, показавших острую потребность оборота в регулировании преддо­ говорной ответственности. Суды поддерживали предложенную Иерингом док­ трину и признавали обязанность возмещения контрагенту негативного интереса, если договор из-за виновных действий одной из сторон при его заключении ока­ зывался недействительным137.

Практика Имперского Суда (Reichsgericht), сложившаяся до вступления в силу BGB , не отличалась единством подходов к решению вопросов преддоговор­ ной ответственности. В целом следуя концепции Иеринга, высший суд Империи в

См.: Windscheid В. / Kipp Th. Lehrbuch des Pandektenrechts. S. 251. Anm. 5; Arndts von Arnesberg K.L. Lerbuch der Pandekten. 11. Aufl. / nach des Verv. Tode besorgt von L. Pfaff und F. Hoftnann. Stuttgart, 1883. S. 437; DernburgH. Pandekten II. S. 29. Anm. 11. Ср.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. С. 26. прим. 10. См. также: Кйррег W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo. Berlin, 1988. S. 47.

137 См.: Решение Верховного Суда Вольвенбюттеля (Obergericht zu WolfenbUttel) от 17 сентября 1867 г. (Ueber Ersatz des sogenannten negativen Interesse bei nicht perfect gewordenem Vertrage. Actio de dolo gegen Fiscus // J.A. Seuffert's Archiv fiir Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. Bd. 21. Milnchen, 1868. № 29. S. 49 - 52); Решение Имперского Высшего Коммерческого Суда (Reichsoberhandelsgericht) от 23 февраля 1875 г. (Verkauf eines vermeintlichen, wegen Formwidrigkeit rechtlich nicht existirenden Wechsels; Verschiedenheit der Rechtsfolgen, je nachdem der Verkaufer in bona oder mala fide sich befunden. Ersatz des sogenannten negativen Vertragsinteresses {culpa in contrahendo) II J.A. Seuffert's Archiv fur Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten. Bd. 30. MUnchen, 1875. № 238. S. 343 - 345). См. также: Bohr О. Ober Irrungen im Contrahiren. S.

396, Ba.hr O. Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen. MUnchen, 1883. S. 4 - 14; Mommsen F. Uber die Haftung der Contrahenten. S. 55.

44

некоторых случаях отказывался от идеи субъективной вины и выводил объектив­ ную ответственность стороны-непосредственно из закона138. Имперский Суд от­ рицал существование общей обязанности стороны давать контрагенту необходи­ мые разъяснения, но вместе с тем признавал ответственность стороны за несооб­ щение об имевшихся на момент заключения договора недостатках вещи139 и от­ ветственность банкира за понижение стоимости проданных им ценных бумаг140, если между продавцом и покупателем существовали длительные деловые связи либо если данные банкиром рекомендации о приобретении ценных бумаг и за­ ключение договора купли-продажи находились в неразрывном единстве141.

Судебная практика свидетельствовала об острой потребности оборота в преддоговорной ответственности. Непоследовательность в решениях высших су­ дов Империи объяснялась прежде всего наличием доктринальных споров, по­ скольку суды, лишенные нормативного основания данного правового института, руководствовались построениями ученых-юристов, выработавших общее направ­ ление, но еще не единый подход к решению данных вопросов. Четко прослежи­ вающаяся в судебной практике ориентация на обеспечение стабильности оборота и защиту добросовестности дает основания полагать, что реализация идеи пред­ договорной ответственности являлась для судей осознанной необходимостью.

138 См. решение Имперского суда от 29.06.1891 г.: Folgen der unrichtigen Ubermittelung einer telegraphischen Willenserklarung im Handelsverkehre // Entscheidungssammlung des Reichsgericht in Zivilsachen (RGZ)1891.Bd.28. S. 16-24.

139 См. решение Имперского суда от 31.12.1887 г.: Erorterungen Qber йиВеге Kausalitut, subjektives Verschulden und Entschadigungsverpflichtung bei Entscheidung des Rechtsverhaltnisses zwischen dem ursprilnglichen Verkuufer, dem WeiterverkSufer und dem AbkSufer des letzteren bei Handelskaufen, deren Gegenstand in einer zur Aussaat bestimmten Samengattung bestand, wShrend eine andere Gattung von Samen geliefert wurde, deren Unterscheidung von der zugesagten Gattung eine schwierige war // RGZ. 1895. Bd. 34. S. 214-217.

140 См. решение Имперского суда от 15.06.1887 г.: 1. 1st das RechtsverhSltnis zwischen dem Kommittenten

Rat, welchen der Kommissionar dem Kommittenten in bezug auf das den Gegenstand des Auftrages bildende Geschaft erteilt, zu beurteilen? // RGZ. 1887. Bd. 19. S. 97-101; решение Имперского суда от 31.01.1891 г.: Voraussetzung der Haftung aus der Auskunftserteilung oder Empfehlung. Welchen EinfluJJ hat hierauf das Bestehen einer Geschaftsverbindung zwischen dem Erteiler und dem EmpfSnger der Empfehlung? Kann der Kommissionar aus einer ihm erteilten Empfehlung einen Anspruch nur soweit geltend machen, als er durch die Empfehlung in seinem eigenen Vermogen beschadigt ist? // RGZ. 1891. Bd. 27. S. 118-128; решение Имперского суда от 24.09.1898 г.: 1. Actio de dolo, oder Kontraktsklage? 2. Haftung des Bankiers, der dem kaufenden Kunden Wertpapiere als sichere Anlage empfiehlt //RGZ. 1898. Bd. 42. S. 125-133.

141 См.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 120 — 121; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo // Iuris professio. Festgabe ftlr Max Kaser zum 80. Geburtstag. Hrsg. v. H.-P. BenOhr, K. Hackl, M. Kaser. Wien [u.a.], 1986. S. 172; Meyer H. Das Publizitatsprinzip im deutschen bllrgerlichen Recht. MUnchen, 1909. S. 91f.; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 11, 18, 22; Hildebrandt H. Erklarungshaftung, ein Beitrag zum System des bllrgerlichen Rechts. Berlin und Leipzig, 1931. S. 44.

45

Однако и Мотивы к BGB, и сам первый проект Уложения закрепляли не общее правило, а "ответственность за неосторожность, допущенную при совер­ шении сделки", представляющую собой безусловное "требование новейшей юриспруденции общего права к материальной справедливости"142, получившее ограниченное выражение143. В Мотивах отмечалось, что преддоговорная ответст­ венность устанавливается не за то, что сделка не была заключена, а за передачу недостоверного волеизъявления. Размер ответственности ограничивался негатив­ ным интересом потерпевшего в пределах интереса позитивного144.

При составлении Мотивов было допущено терминологическое смешение двух категорий — "ответственность за недействительность договора" и "ответст­ венность из действительного договора". По этой причине не сделанное указание об исходящей от сданного на хранение объекта опасности (данное правило закре­ плено в помещенном в титул о хранении § 694 BGB) стало частным случаем.culpa in contrahendo 5, а ответственность в размере негативного интереса, предусмот­ ренная впоследствии §§ 122, 179, 307 и 309 BGB, равно как и возмещение пози­ тивного интереса, возникшего из-за невыполнения условий договора при зло­ умышленном несообщении о недостатках проданной или подаренной вещи (§ 463, 523 и 524 BGB), признавались ответственностью за "dolus или- culpa in contrahendo"146. Для действительных договоров германская юриспруденция, как и

142Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches ftir das Deutsche Reich. Bd. I: Allgemeiner Theil. Berlin und Leipzig, 1888. S. 195. См. также: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 122.

143См.: Leonhard F. Die Haftung des Verkaufers filr sein Verschulden beim VertragsschluBe. Gottingen, 1896. S. 94 f.; Ders. Verschulden beim VertragsschluBe. Berlin, 1910. S. 2. Анализ материалов, использованных при составлении BGB, см.: Nickel С. Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo. S. 53 — 60.

144См.: Motive I. S. 195. Вопрос о договорной или деликтной природе преддоговорной ответственности Мотивы оставляют без ответа, см. также: Motive II. S. 179, 745. Об этом: Bohrer М. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 102; Кйррег W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 23; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 177. Из Мотивов видно, что комиссия по составлению BGB не рассматривала недействительный договор как основание иска о возмещении убытков, возникших в результате culpa in contrahendo. В комментарии к § 108 — ПО первого проекта BGB, где раскрывается понятие недействительной сделки, говорится, что недействительная сделка не обладает "желаемым правовым действием. Однако более детальное рассмотрение показывает, что и иные непреднамеренные правовые последствия, которые связываются с недействительной сделкой, порождаются не сделкой, а особым фактігческим составом, коренящимся во внешних актах, — culpa in contrahendo", см.: Motive I. S. 217 (выделено в оригинале — К.Г.).

145В первом проекте BGB и в Мотивах данная норма располагалась в § 622, см.: Motive I. S. 196; Motive

II:Recht der Schuldverhultnisse. Berlin und Leipzig, 1888. S. 581 —582. О причинах такого решения M. Борер пишет, что для Комиссии единственным критерием ответственности за culpa in contrahendo были связанные с этой ответственностью правовые последствия — возмещение негативного интереса, см.: Bohrer М. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 103. См. также: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 122.

1Motive II. S. 745; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 104. Anm. 49; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 122; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 176 — 177.

46 пандектистика, довольствовалась договорными исками и не давала оценки этим случаям с точки зрения culpa in contrahendo141. Проблема по-прежнему рассмат­

ривалась в духе выраженной Иерингом концепции, и в фокусе исследования ока­ зывались переговоры, венчавшиеся в конечном итоге объективированным "как внешний факт", однако недействительным договором1 8.

BGB восприняло culpa in contrahendo не как общий принцип, а как теорию

ответственности за негативный интерес при недействительности договоров, имеющую ограниченное действие149, что было обусловлено нуждами гражданско­

го оборота и правоприменительной практики . Во втором проекте BGB под

влиянием О. Гирке в регулировании последствий недействительности договора вследствие заблуждения, ошибки или несогласования воль сторон, а также из-за отсутствия полномочий у представителя был учтен субъективный момент, так что в тексте Уложения оказались закреплены конкретные формы вины .

Впрочем, дальнейшее развитие учения о culpa in contrahendo пошло по не­ явно намеченному Иерингом пути, который еще в 1860 г. в нескольких словах ос­ ветил вопрос о фингированной, объективной ответственности 5 . И хотя в Моти­ вах неосторожность, допущенная представителем при заключении сделки, квали­ фицировалась как culpa in contrahendo, тогда как ответственность неуполномо­ ченного представителя не подпадала под это общее понятие, поскольку

147Dernburg H. Das bilrgerliche Recht des Deutschen Reichs und PreuBens I. Die allgemeinen Lehren, 3. Aufl. Halle, 1906. S. 440 — 441; Melliger C. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen VertrSgen. S. 176 — 247.

148Jhering ftv. Culpa in contrahendo. S. 19. См. также: Dernburg H. Das bilrgerliche Recht I. S. 440.

149BohrerM. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 103; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123; Kiipper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 23, 48 - 49; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 177; Schanze E. Culpa in contrahendo bei Jhering. S. 345.

150В Мотивах указывалось: "Если договор ничтожен вследствие невозможности его... исполнения, проект в соответствии с почти что общепризнанными к настоящему моменту насущными потребностями оборота,

атакже практикой и законодательством предоставляет притязание на сумму негативного интереса", см.: Motive I. S. 178. В окончательном варианте BGB такое правило было закреплено в §§ 307 и 309.

151Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 123. Meyer H. Das Publizitatsprinzip. S. 92 f.

152 Jhering ft v. Culpa in contrahendo. S. 36 — 37. См. также: Jhering ft v. Das Schuldmoment im romischen Privatrecht. S. 197. Anm. 73; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 188, 197, 291; Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 122, 129 - 130; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123; Schanze E. Culpa in contrahendo bei Jhering. S. 356. Предположение об объективной ответственности, возникающей помимо вины стороны правоотношения, привело к появлению некоторых концепций, рассматривающих § 122 BGB, предусматривающий обязанность возмещения вреда в случае ничтожности или оспоримости волеизъявления, как пример такого рода позитивной защиты доверия и доброй совести, см.: Kuhlenbeck L. Zur Lehre vom sogenannten negativen Vertragsinteresse (§ 153 BGB) // Deutsche Juristen-Zeitung (JZ). Bd. 10. 1905 (Nr. 24). Sp. 1145. См. также: Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 187 — 194; Krasser J. Haftung filr das Verhalten wahrend der Vertragsverhandlungen: Die Entwicklung der Lehre von der "culpa in contrahendo" von Jhering bis heute. Zirndorf, 1929. S. 16 — 17.

47 ограничение ответственности такого представителя исключительно негативным интересом противоречило потребностям оборота153, все же довольно последова­ тельно прослеживается подготовленное Иерингом представление о culpa in contrahendo как об ограниченной негативным интересом ответственности за не­ действительность договора. Представление о том, что culpa in contrahendo являет­ ся лишь дополнением к выработанной общим правом догме воли, сдерживало развитие этой доктрины154. Следует учитывать, что между полярными принципа­ ми абсолютизации воли или волеизъявления составителями BGB был избран ком­ промиссный путь, сочетавший элементы обоих воззрений, но не предусмотрев­

ший достаточную защиту доверия лица, получившего оферту (абз. 2 § 130, §§145 и 153 BGB)155.

Развитие доктрины culpa in contrahendo затруднялось еще и тем, что нор­ мами BGB было урегулировано заключение договора только путем принятия

предложения о его заключении (§§ 145 и след. BGB), тогда как вопросам предва­ рительного договора и предварительных переговоров при составлении Уложения не.было уделено достаточно внимания, а ответственность за данные при заключе­ нии договора советы или рекомендации полностью исключалась (§ 676 BGB)156, вследствие чего сужалась и сфера применения преддоговорной ответственности.

Неполнота и пробелы в нормах BGB об ответственности за culpa in contrahendo и за позитивное нарушение договора порицаются исследователями сегодняшнего дня, обвиняющими составителей уложения в "законодательной не­ способности"157. Следует, однако, учитывать, что и закрепленная в BGB во мно­ гом зачаточная преддоговорная ответственность вызывала явное неодобрение со стороны многих современников за "чрезмерную эластичность"158.

153 Motive I, S. 228, 243. См. также: Bohrer М. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 102; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 123 — 124; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 180.

154 Choe B.J. Culpa in contrahendo. S. 198; Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 190 f., 274 ff.; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124.

155 См.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124; Medicus D. Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo. S. 175.

156Bohrer M. Die Haftung des Dispositionsgaranten. S. 19 ff.; Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 124 — 125; Kiipper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 48 f., 150 f.

157Boehmer G. Einftthrung in das bUrgerliche Recht. 2. durchgearb. und erg. Aufl. Tubingen, 1965. S. 80,267.

158Критика предусмотренной BGB преддоговорной ответственности высказана Л.И. Петражицким, объявившим данную доктрину следствием "плутократических и меркантильных тенденций", способным

48 Тот факт, что закрепленная в BGB ответственность за culpa in contrahendo,

ограниченная отрицательным договорным интересом, во многом удовлетворяла потребностям гражданского оборота, подтверждается тем, что в первое десятиле­ тие действия BGB предложения о расширении преддоговорной ответственности были довольно большой редкостью. Лишь в 1905 г. Л. Куленбек требует распро­ странения этой теории, признанной общим правилос, но получившей фрагмен­ тарное закрепление, на все случаи недействительности сделки, поскольку иначе практике в скором времени невозможно будет "обогнуть рифы исключительно грамматического толкования" закона159. Высказанное в 1908 г. предложение А. Брехта о преодолении казуистического положения § 307 BGB1 6 0 путем его толко­ вания и применения по аналогии также не нашло поддержки161.

Выводы К концу ХГХ века благодаря сделанному Иерингом обобщению притяза­

ний из недействительных договоров, известных правовой догматике и кодифици­ рованных в ALR и ABGB, а также работам германских пандектистов юридическая наука из отдельных партикулярных притязаний получила в свое распоряжение целостный институт договорного права. Сформированный институт преддоговор­ ной ответственности предлагал иски, основанные на вине контрагента при заклю-

"подорвать нравственное уважение к институту обязательства", см.: Petrazicki L.v. Die Lehre vom Einkommen: Vom Standpunkt des gemeinen Civilrechts unter Beriicksichtigung des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuches filr das Deutsche Reich. Bd. 2: Einkommensersatz. Berlin, 1895. S. 460-461, 559.

159Kuhlenbeck L. Zur Lehre vom sogenannten negativen Vertragsinteresse. Sp. 1142 — 1146. Впрочем, no свидетельству Т. Гьяро (см.: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 126), это предложение не было встречено исключительно положительными откликами. Критические замечания высказывались в следующих работах:

Negendanck R. Zur Lehre von der Haftung fflr Verschulden beim VerrragsschluB. Potsdam, 1928. S. 43; Cabjolsky H.J. Entwicklung und heutiger Stand der Lehre von der Haftung filr Verschulden beim VerrragsschluB. Belgard-Pers, 1933. S. 11.

160§ 307 BGB. (1) Тот, КТО при заключении договора, который предполагает невозможное исполнение, знал или должен был знать о невозможности его исполнения, обязан возместить вред, который другая сторона терпит вследствие того, что доверяла действительности договора, но не сверх размера интереса, который другая сторона имеет при действительности договора. Обязанность возмещения вреда не возникает, если другая сторона знала или должна была знать о невозможности исполнения договора. (2) Данные предписания находят соответствующее применение, если исполнение невозможно лишь частично и договор действителен в отношении возможной части исполнения или если невозможен один из нескольких определяемых по выбору стороны предусмотренных договором способов его исполнения {пер. с нем.).

161 Brecht Am. System der Vertragshaftung (UnmSglichkeit der Leistung, positive Vertragsverletzungen und Verzug) // Jherings JahrbUcher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. Bd. 53. 2.F. Bd. 17. Jena, 1908. S. 281 ff. См. также: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 126; Cabjolsky H.J. Entwicklung und heutiger Stand der Lehre von der Haftung filr Verschulden beim VerrragsschluB. S. 11.

49 чении договора. Ответственность распространялась только на случаи недействи­ тельных договоров и ограничивалась негативным интересом .

Такой подход отвечал потребностям оборота и был реципирован судебной практикой и позитивным законодательством Германской Империи. Его закрепле­ ние в тексте BGB было значительным шагом и подводило черту под первоначаль­ ным этапом развития доктрины culpa in contrahendo'. в этом отношении BGB были восприняты самые передовые идеи юридической науки. Рассредоточение норм о преддоговорной ответственности по различным параграфам и разделам не могло повлиять на последующее развитие данного института: BGB не содержит в себе теоретических определений и обоснований, и такая своеобразная "антидогматич­ ность" кодекса снимает ограничения для абстрактно-логического обобщения и теоретического обсуждения его предписаний юридической наукой.

Ответственность за culpa in contrahendo применительно к недействитель­ ным сделкам, исследованная пандектистами, прошедшая апробацию на практике и законодательно закрепленнная, подготовила почву и основное направление для дальнейшего развития данного правового института, поводом для которого по­ служило убеждение, что "в бесчисленном множестве случаев едва ли... можно провести различие между заключением договора и его исполнением"163.

Недостаточность обоснования преддоговорной ответственности, не пре­ одоленная пандектистами, потеряла значение фактора, сдерживающего развитие этого института, после закрепления такой ответственности в тексте закона.

Вызывает удивление мнение А.С. Комарова, полагающего, что германская цивилистическая доктрина исходит из необходимости возмещения позитивного интереса стороне, добросовестно полагавшейся на действительность заключенного договора. Он отмечает, что "если виновное поведение одной стороны привело к тому, что подразумевавшийся договор не состоялся, то другая сторона вправе требовать, чтобы она была поставлена в положение, в котором она находилась бы, если бы договор был в действительности заключен

[выделено мной. — К.Г.]. Естественно, она не может требовать поставить ее в лучшее положение, чем то, в котором она бы находилась, если бы договор имел место". Учитывая, что цитированный абзац располагается между рассуждениями автора об ответственности за заключение действительного, но невыгодного для добросовестной стороны договора и характеристикой ответственности за culpa in contrahendo при необоснованном прекращении переговоров, очевидно, что под несостоявшимся договором автор в данном случае понимает недействительный договор. См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 49.

163 См.: Meisner J. Das BUrgerliche Gesetzbuch far das Deutsche Reich nebst dem Einffihrungsgesetze. Bd II: Das Recht der Schuldverhultnisse. Kommentar zum zweiten Buche des Deutschen Burgerlichen Gesetzbuchs. Breslau, 1898. S. 25.

50

Глава 2. Доктрина culpa in contrahendo в XX — XXI вв.

§ 1. Развитие концепции преддоговорной ответственности в Германии

Положения BGB относительно ответственности за culpa in contrahendo в

течение первого десятилетия действия этого кодекса в общем соответствовали по­ требностям оборота, что подтверждалось как позицией юридической науки, так и формирующейся правоприменительной практикой. На протяжении "декады зако­ нодательного позитивизма"1 судебные решения основывались на дословном тек­ сте Уложения и исходили не из общего принципа осмотрительности в преддого­ ворных отношениях (diligentia in contrahendo), предложенного Иерингом и закре­ пленного в прусском ALR, но на отдельных предписаниях закона ограничитель­ ного действия. Это, как казалось судьям, способствовало правильному понима­ нию института "culpa in contrahendo в BGB" . Вследствие этого между вступлени­ ем BGB в силу и началом "триумфального шествия" общего принципа преддоговорнои ответственности прошло определенное времяз.

Кроме того, судебная практика первых лет действия BGB не спешила рас­ статься с принятым в пандектистике противопоставлением вины, допущенной на стадии заключения договора, и вины, допущенной при его исполнении4. При этом переговоры о заключении договора объявлялись, в противоположность предвари­ тельному договору, не порождающими правовой связи и правовых последствий, а преддоговорная ответственность рассматривалась с позиций деликтного права5. Высший судебный орган Германии выступал хранителем воли законодателя, сформированной под влиянием пандектной доктрины и выраженной в Мотивах к BGB. Ответственность за culpa in contrahendo представлялась ему исключением

1 Термин предложен Т. Гьяро, см.: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 126.

2 См.: Giaro Т. Culpa in contrahendo. S. 126 — 127; Hildebrandt H. Erklurungshaftung. S. 52, 121 — 122.

3 См.: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 127; Picker E. Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo - Zur Problematik der Haftungen "zwischen" Vertrag und Delikt // Archiv fllr die civilistische Praxis. 1983. Bd. 183. S. 453.

4См. Решение Имперского суда Германии от 24 апреля 1901 г.: 1. 1st ein dinglicher Vorvertrag zu einer Einigung im Sinne des § 873 BGB moglich? 2. Form des obligatorischen Vertrages, welcher die Verpflichtung zu einer dinglichen Rechtsanderung enthult// RGZ. 1901. Bd. 48. S. 133-136.

5См.: Kilpper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen. S. 50. (inkl. Anm. 23).