Ломакин Д.В. - Корпоративное право

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Содержание п. 3 ст. 53.1 ГК вызывает как минимум два вопроса. Вопервых, распространяется ли эта статья только на так называемых «теневых» директоров или же речь идет про любое контролирующее лицо? Во-вторых, что понимается под фактической возможностью определять действия юридического лица?

С нашей точки зрения, п. 3 ст. 53.1 ГК следует применять в отношении любых контролирующих лиц. В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Указанные положения получили свое развитие в ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (далее — Закон об ООО) и ст. 71 Закона об АО. Так, п. 1 ст. 71 Закона об АО устанавливает, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Аналогичная формулировка содержится в п. 1 ст. 44 Закона об ООО. При этом участники, а также сама корпорация, могут требовать возмещения убытков, которые были причинены обществу виновными действиями указанных выше лиц.

Генеральный директор и члены коллегиального исполнительного органа общества определяют текущую хозяйственную деятельность корпорации, в то время как члены наблюдательного совета осуществляют общее руководство ее деятельностью, принимая стратегические решения для деятельности корпорации. Пункт 3 ст. 53 ГК, а также вышеуказанные положения Закона об АО и Закона об ООО позволяют защитить корпорацию и ее участников от неправомерных действий (бездействий) тех лиц, которые осуществляют на том или ином уровне руководство корпорацией.

227

А. О. Шиткин

Должно ли быть какое-либо различие между генеральным директором корпорации, который нарушает обязанность действовать в ее интересах и совершает невыгодную сделку, и контролирующим лицом, которое дает указание полностью зависимому от него генеральному директору совершить аналогичную сделку? Имеет ли смысл возложение в последнем случае ответственности на генерального директора, который может не иметь достаточного имущества для возмещения причиненных убытков? Представляется, что нет. Этот вывод подтверждается судебной практикой. Речь идет о деле «УралСнабКомплекта»36, в котором суд отказался привлекать к ответственности за доведение до банкротства генерального директора, поскольку данное лицо в качестве самостоятельного участника рассматриваемых правоотношений не выступало, а лишь исполняло свои трудовые обязанности, находясь в зависимости от контролирующего лица.

Когда контролирующее лицо дает указание членам наблюдательного совета корпорации одобрить невыгодную сделку, а генеральному директору — совершить ее, контролирующее лицо становится своего рода неформальным директором корпорации, который фактически осуществляет руководство ею. На этом основании представляется логичным следующий вывод: контролирующее лицо должно действовать в интересах корпорации добросовестно и разумно и нести ответственность в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 53.1 ГК.

Отвечая на второй вопрос, касающийся фактической возможности определять действия юридического лица, следует обратить внимание на следующее.

С нашей точки зрения, речь идет о тех случаях, когда контролирующее лицо может определять действия юридического лица без какихлибо юридических оснований. В качестве примера можно привести следующую типичную структуру: российские хозяйственные общества принадлежат офшорной компании, зарегистрированной, например, на Кипре или Британских Виргинских островах. Офшорная компания имеет номинальных участников, а корпоративным контролем над ней и, косвенно, российскими хозяйственными обществами обладает конечный бенефициар, не являющийся участником правоотношений ни с одним из вышеуказанных лиц.

36Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 г. № Ф09–727/10 по делу № А60–1260/2009.

228

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

Будет ли распространяться норма п. 3 ст. 53.1 ГК на те случаи, когда контролирующее лицо имеет юридическое основание для дачи указаний? Применительно к отношениям дочерности это может быть преобладающее участие или договор. Если толковать п. 3 ст. 53.1 ГК ограничительно, то, получается, что применяться она будет только тогда, когда имеет место фактическая возможность определять действия юридического лица. Однако представляется, что такое ограничительное толкование может лишить смысла указанное положение ГК. Будет иметь место ситуация, когда при наличии юридических оснований привлечь к ответственности нельзя, а при наличии фактической возможности — можно. Вряд ли это та цель, которую преследовал законодатель при введении п. 3 ст. 53.1 ГК.

Подводя итог, отметим следующее. Норма п. 3 ст. 53.1 ГК носит прогрессивный характер, так как позволяет привлечь к ответственности контролирующих лиц, которые имеют фактическую возможность определять действия юридического лица. Ранее гражданское законодательство такой возможности не предусматривало. Однако следует признать, что положения п. 3 ст. 53.1 ГК порождают ряд вопросов, некоторые из которых были обозначены выше. В этой связи применение положений п. 3 ст. 53.1 ГК будет во многом зависеть от того, каким образом они будут толковаться судебной практикой. Следует также отметить, что новеллы п. 3 ст. 53.1 ГК в части установления обязанностей контролирующих лиц действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно дают основания говорить о сходстве правового регулирования обязанностей контролирующих лиц в России и США37.

Таким образом, злоупотребление корпоративным контролем может привести к убыткам корпорации и ее участников. Обладая корпоративным контролем, лицо, по сути, действует в качестве директора корпорации. Следовательно, контролирующее лицо обязано действовать в интересах корпорации добросовестно и разумно. Если эти обязанности не исполняются, корпорация и ее участники должны иметь право требовать возмещения причиненных убытков.

37В качестве примера можно также привести постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», в котором ВАС раскрыл содержание обязанностей директоров действовать добросовестно и разумно. Эти обязанности во многом напоминают ранее упомянутые duty of loyalty и duty of care директоров в США.

229

А. О. Шиткин

III.

Помимо корпорации и ее участников, злоупотребление корпоративным контролем может затронуть интересы третьих лиц, в первую очередь — ее кредиторов. Могут ли третьи лица привлечь контролирующее лицо к ответственности по долгам корпорации? По общему правилу, ответ на данный вопрос следует дать отрицательный: корпорация несет самостоятельную ответственность за исполнение своих обязательств. При этом риск участников корпорации ограничен размером сделанных ими вкладов в ее уставный капитал (это правило далее для удобства мы будем именовать принципом ограниченной ответственности).

Каковы основные преимущества принципа ограниченной ответственности?

Во-первых, принято считать, что принцип ограниченной ответственности стимулирует осуществление инвестиций (в том числе

врисковые предприятия38), а также предпринимательской деятельности в целом. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, лиц «готовых вложить

впредприятие определенную сумму, всегда найдется значительно больше, нежели лиц, желающих подвергнуть свое имущество неопределенной, неограниченной ответственности»39.

Чем больше акций (долей) в различных корпорациях принадлежит одному участнику, тем больше размер его персонального имущества, на которое могут обратить взыскание кредиторы корпорации40. Таким образом, в случае неограниченной ответственности вполне разумно предположить стремление участников ограничить свое участие

вкорпорациях, что сказалось бы на уровне инвестиционной активности в мире.

Во-вторых, неограниченная ответственность вынуждала бы участников осуществлять постоянный мониторинг за деятельностью корпорации и ее директоров, чтобы убедиться в том, что риск наступления ответственности не превышает разумных пределов. Принцип ограниченной ответственности существенно снижает необходимость постоянного мониторинга и, как следствие, расходы на такой мониторинг.

38Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 365.

39Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 365.

40Easterbrook F. H., Fischel D. R. Limited Liability and the Corporation // The University of Chicago Law Review. № 52. 1985. P. 90.

230

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

В-третьих, принцип ограниченной ответственности имеет ключевое значение для рынка биржевой торговли ценными бумагами. Без принципа ограниченной ответственности каждый потенциальный покупатель был бы вынужден оценивать стоимость акций в зависимости от имущества, которое принадлежит другим участникам корпорации41. Кроме того, акции двух разных акционеров в одной корпорации имели бы различную стоимость в силу различного размера персонального имущества каждого акционера42. Это привело бы к отсутствию единой цены на акцию конкретной корпорации, что сделало бы биржевую торговлю невозможной.

В США принцип ограниченной ответственности закреплен в Модельном законе о корпорациях. В параграфе 6.22 (b) указанного закона устанавливается, что, если иное не предусмотрено свидетельством о регистрации корпорации, акционер корпорации не несет персональной ответственности за действия или долги корпорации, за исключением тех случаев, когда акционер может нести такую ответственность как за собственные действия.

Из принципа ограниченной ответственности есть исключения. Главным образом их целью является защита интересов кредиторов корпорации, в том числе от злоупотреблений со стороны контролирующих лиц, которые могут использовать юридическое лицо в целях минимизации своей ответственности. Одним из таких исключений является доктрина снятия корпоративного покрова (piercing the corporate veil doctrine).

Как отмечено одним из американских судов, «по общему правилу корпорация будет рассматриваться как юридическое лицо до тех пор, пока не появятся достаточные основания для обратного вывода; при этом, когда концепция юридического лица используется для целей разрушения общественной пользы, оправдания нарушения закона, защиты мошенничества или преступления, закон будет рассматривать корпорацию как совокупность лиц»43.

Известный американский исследователь доктрины снятия корпоративных покровов Роберт Томпсон отмечает, что по общему «правилу, корпорации рассматриваются как юридические лица, самостоятельные

41Morrissey D.J. Piercing All the Veils: Applying an Established Doctrine to a New Business Order // Journal of Corporation Law. № 32. 2006–2007. P. 539.

42Ibid.

43U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., 142 F. 247 (1905).

231

А. О. Шиткин

по отношению к их акционерам, должностным лицам и директорам. Корпоративные обязательства являются обязательствами юридического лица, а не акционеров, директоров или должностных лиц, которым принадлежит юридическое лицо или которые вправе действовать от его имени. «Снятие корпоративного покрова» является судебным исключением из общего правила, благодаря которому суд может пренебречь самостоятельностью корпорации и привлечь акционера к ответственности за действия корпорации как будто бы они были совершены самим акционером»44.

Перечень обстоятельств45, при наличии которых американский суд может снять корпоративный покров, не является закрытым. Среди них можно назвать несоблюдение корпоративных формальностей или недостаточную капитализацию46. В американской юридической литературе предпринимаются попытки разработать единообразный подход, на основе которого суд может принимать решение о снятии корпоративного покрова. В качестве примера можно привести подход, предложенный Фредериком Пауэллом47. Согласно этому подходу, суду следует снять корпоративный покров в случае, если истец докажет доминирование и контроль со стороны ответчика, ненадлежащую цель такого доминирования и контроля (например, мошенничество), а также понесенные убытки.

Практика применения доктрины снятия корпоративных покровов критикуется в юридической литературе США. Эта критика связана главным образом с отсутствием единого подхода у судов: одно и то же обстоятельство может дать основания суду как снять корпоративный покров, так и отказать в таком требовании. Весьма показательным в этом смысле выглядит характеристика доктрины снятия корпоративного покрова «как молнии… редкой, жестокой и не основанной на определенных принципах. Существует консенсус в отношении

44Robert B. Thompson. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review. № 76. 1990–1991.

45Эти условия получили достаточно широкое освещение в российской юридической литературе. См., например: Егоров А. В., Усачева К. А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12; Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М., 2008.

46Thompson R. B. Op. cit. P. 1063.

47Stephen B. Presser. Piercing the Corporate Veil. 2012. P. 41.

232

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

того, что вся сфера ограниченной ответственности и снятия корпоративных покровов является одной из самых запутанных в области корпоративного права»48.

ВРоссии принцип ограниченной ответственности закреплен в п. 2 ст. 56 ГК. В соответствии с ним учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим ГК.

Е.А. Суханов отмечает, что «для развивающегося российского корпоративного права весьма актуальным становится внедрение в него давно известных высокоразвитым правопорядкам институтов «проникновения за корпоративные покровы», а также повышение личной имущественной ответственности членов исполнительных органов «хозяйственных обществ» и лиц, фактически направляющих и контролирующих их деятельность, не являющихся при этом формальными участниками или руководителями корпораций»49.

Вроссийском законодательстве одно из исключений из принципа ограниченной ответственности содержится в п. 2 ст. 67.3 ГК. Анализ

п.2 ст. 67.3 ГК позволяет выделить следующие условия, при наличии которых основное общество может быть привлечено к ответственности по сделкам дочернего общества:

1. наличие отношений дочерности; и

2. наличие указания, во исполнение которого была заключена сделка, или согласия основного общества на ее заключение.

Если сравнивать п. 2 ст. 67.3 ГК с ранее действовавшим п. 2 ст. 105 ГК, то обращают на себя внимание как минимум два важных отличия.

Во-первых, законодатель расширил основания для ответственности основного общества: теперь оно отвечает не только в случае заключения дочерним обществом сделки во исполнение указания основного общества, но и с его согласия50. Каким образом новелла п. 2 ст. 67.3 ГК будет применяться на практике?

48Easterbrook F. H., Fischel D.R. Op. cit. P. 89.

49Суханов Е.А. Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избр. труды 2008–2012 гг. М., 2013. С. 181–182.

50В рамках судебного дела № А 53–21818/2011, рассмотренного ФАС Северо-Кавказ- ского округа (постановление от 13.09.2012 г.), истец ссылался на дачу основным обществом согласия на заключение сделки как основание привлечения его к солидарной ответственности по п. 2 ст. 105 ГК. Суд с истцом не согласился, указав,

233

А. О. Шиткин

Начнем с того, что, по общему правилу, единоличный исполнительный орган любого хозяйственного общества (в том числе и дочернего) вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки. Из этого правила есть исключения, предусмотренные законом, например, сделки с заинтересованностью и крупные сделки, которые должны быть одобрены в порядке, предусмотренном Законом об ООО и Законом об АО.

Применительно к отношениям основного и дочернего общества в ряде случаев это будет означать необходимость получить одобрение основного общества. Хотя Закон об ООО и Закон об АО использует термин «одобрение» в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, с нашей точки зрения, такое одобрение является разновидностью согласия в смысле п. 2 ст. 67.3 ГК. Это отчасти подтверждается ст. 173.1 ГК, которая посвящена сделкам, совершенным без необходимого в силу закона согласия (курсив наш.— А.Ш.) органа юридического лица. В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», нормы Закона об ООО и Закона об АО в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью являются специальными по отношению к правилам ст. 173.1 ГК.

Предположим, что единоличный исполнительный орган дочернего общества с ограниченной ответственностью, в котором отсутствует наблюдательный совет, намеревается совершить крупную сделку. По Закону об ООО и уставу для совершения крупной сделки единоличному исполнительному органу потребуется одобрение общего собрания участников (единственного участника) дочернего общества. Очевидно, что со стороны основного общества совершение сделки может быть одобрено единоличным исполнительным органом. Такое одобрение может быть в форме решения единственного участника дочернего общества или в форме протокола общего собрания участников дочернего общества, на котором единоличный исполнительный орган основного общества представляет его интересы в качестве

что солидарная ответственность возникает для основного общества по сделке, если она заключена дочерним обществом во исполнение указания основного общества, а не в случае дачи согласия на совершение сделки. Можно предположить, что если бы суд применял ГК в ныне действующей редакции, то вынес бы решение в пользу истца.

234

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

участника дочернего общества. Иными словами, основное общество дает согласие путем голосования на общем собрании участников дочерней корпорации.

Таким образом, согласие на совершение крупной сделки или сделки с заинтересованностью может служить основанием для привлечения основного общества к ответственности в соответствии с п. 2 ст. 67.3 ГК. С нашей точки зрения, этот вывод распространяется на все случаи, когда устав51 дочернего общества предусматривает необходимость получения согласия основного общества на совершение любой другой сделки52.

Попробуем усложнить приведенный выше пример. Будет ли применяться норма п. 2 ст. 67.3 ГК о согласии в том случае, если по уставу согласие дает не основное общество путем принятия соответствующего корпоративного решения, а наблюдательный совет дочернего общества? С формальной точки зрения ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. В соответствии с п. 3 ст. 56 ГК члены наблюдательного совета обязаны действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Таким образом, члены наблюдательного совета самостоятельны в принятии решений и при этом обязаны руководствоваться интересами дочернего общества. С другой стороны, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что члены наблюдательного совета могут избираться основным обществом (действующим в качестве участника дочернего). На практике при принятии решений его члены могут следовать указаниям основного общества. В этом случае согласие наблюдательного совета на совершение дочерним обществом той или иной сделки фактически заменяет предоставление согласия основным обществом путем принятия соответствующего корпоративного решения. С нашей точки зрения, игнорировать эти обстоятельства нельзя. Будут ли они учитываться — покажет судебная практика.

51Возможность менять компетенцию высшего органа корпорации предусмотрена п. 2 ст. 65.3 ГК. В результате основное общество, действуя в качестве участника дочернего общества, может установить необходимость получать его согласие на любые сделки, совершаемые дочерним обществом.

52Следует отметить, что на практике такое положение дел встречается довольно часто. Например, иностранная корпорация, начиная бизнес в России и создавая общество с ограниченной ответственностью, как правило, предусматривает в уставе ряд ограничений на совершение сделок единоличным исполнительным органом дочернего общества.

235

А. О. Шиткин

Также следует отметить, что ответственность основного общества по сделкам дочернего, совершенных с согласия основного общества, должна иметь место не только тогда, когда требование получить согласие предусмотрено в законе или уставе дочернего общества, но и в случае неформального согласия основного общества на совершение той или иной сделки (например, когда генеральный директор основного общества дает согласие на запрос дочернего общества о заключении сделки по электронной почте).

В целом следует отметить, что указание на согласие как на одно из оснований солидарной ответственности основного общества по сделкам дочернего является прогрессивной новеллой. Она усиливает защиту интересов третьих лиц, поскольку расширяет возможности для применения п. 2 ст. 67.3 ГК, а также облегчает доказывание со стороны истца, так как, как правило, необходимость получения согласия основного общества на совершение сделок дочерним обществом предусмотрена уставом дочернего общества, который может быть получен любым лицом по запросу в налоговом органе.

Во-вторых, ранее действовавший п. 2 ст. 105 ГК указывал, что основное общество должно иметь право давать дочернему обществу обязательные указания. В судебной практике отмечалось, что для возникновения у основного общества солидарной обязанности с дочерним обществом на основании положений п. 2 ст. 105 ГК необходимо наличие совокупности трех условий: два хозяйствующих субъекта должны находиться в отношениях основного и дочернего; основное общество должно иметь право давать обязательные указания для дочернего общества; сделки должны быть заключены во исполнение таких указаний53. Таким образом, истец должен был доказать право основного общества давать обязательные указания.

Редакция п. 2 ст. 67.3. ГК такого условия не предусматривает. С нашей точки зрения, это означает, что истцу не нужно доказывать наличие права основного общества давать указания дочернему. Достаточно доказать, что сделка совершена дочерним обществом во исполнение указания основного (или с его согласия).

Такое изменение представляется правильным. Во-первых, не совсем понятно, где может устанавливаться право давать обязательные указания: в уставе, в договоре или каком-то другом документе.

53См., например, определение ВАС РФ от 14.12.2011 г. № ВАС-16604/11 по делу № A76–24034/2010.

236