Ломакин Д.В. - Корпоративное право

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

участников общества15. При этом регламентируемый договором порядок осуществления прав участников хозяйственных обществ может предполагать возложение на участников общества обязанностей как активного типа (обязанностей совершения определенных действий), так и пассивного типа (обязанностей воздержания от осуществления определенных действий), иными словами, возникновение из договора обязательств с отрицательным содержанием.

В английской правовой литературе отмечается, что предметное поле договора об осуществлении прав акционеров охватывает достаточно широкий круг вопросов. Сгруппировав данные вопросы, можно выделить следующие основные условия договора, составляющие его предмет:

−вопросы, относящиеся к регламентации направлений деятельности компании;

−распределение вкладов учредителей в уставный капитал компании, определение объема прав, предоставляемых акциями, состава акционеров компании;

−вопросы дополнительного финансирования компании (к примеру, условия дополнительного выпуска акций, обязательства предоставления внешнего финансирования акционерами компании и пр.);

−вопросы корпоративного управления компанией (например, определение структуры совета директоров, правления компании, порядка назначения и досрочного прекращения полномочий директоров компании, регламентация большинства голосов, необходимого для принятия решений на заседаниях совета директоров компании, единогласие членов совета директоров, квалифицированное большинство голосов), общего собрания акционеров (принятие решения единогласно всеми акционерами), порядок разрешения «тупиковых ситуаций» — неустранимых разногласий, возникающих в ходе принятия решений органами управления компании);

−финансовые вопросы — регламентация положений внутренних документов компании в отношении выплаты дивидендов,

15В связи с этим представляется противоречащим общим положениям ГК о корпоративном договоре и, с нашей точки зрения, смыслу данных норм, правило о том, что иной (непропорциональный размеру долей в уставном капитале общества) объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 66 ГК).

97

К. О. Осипенко

стандартов финансовой отчетности компании, определение круга аудиторов компании, порядка подготовки бюджетов и биз- нес-планов компанией;

−вопросы предоставления отчетности и иной информации акционерам компании;

−вопросы структурирования групп компаний-сторон договора — порядок создания дочерних компаний и регулирование отношений сторон договора с такими компаниями (условия перевода работников материнского общества в дочернее, порядок оказания услуг, предоставления прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, поставки товаров материнским обществом дочернему и пр.);

−порядок передачи акций компании — в указанную группу вопросов включаются условия предоставления согласия акционеров на передачу акций компании или реализации ими права преимущественной покупки продаваемых акций, а также права требовать продажи акций компании (call option) и права требовать приобретения акций компании (put option);

−вопросы регулирования отношений сторон в связи с наступлением определенных обстоятельств — к их числу могут быть отнесены условия реализации права требовать продажи акций компании в случае несостоятельности другой стороны договора, существенного нарушения ею своих договорных обязательств, а также в случае наступления обстоятельств «смены контроля» («change of control») — изменения состава акционеров или косвенных владельцев стороны договора16.

Перечень вопросов, составляющих предмет данного договора, является открытым и может охватывать любые вопросы, связанные с управлением и деятельностью компании. Исходя из обширного перечня вопросов, включаемых английскими исследователями в предмет договора об осуществлении прав акционеров, может сложиться представление, что такой договор становится дополнением к уставу компании17. Однако можно ли из этого сделать вывод, что договор

16I. Hewitt. Hewitt on joint ventures – Croyton, 2011. P. 122–123. См. также аналогичный перечень вопросов, относимых английскими правоведами к предмету договора в Commercial law handbook. / Еd. by D. Berry. London, 2009. P. 200.

17На это обстоятельство указывают английские правоведы в своих работах по данной проблематике. Так, К. Рис Томас, С.Л. Райан отмечают что «устав является, по сути, формой соглашения акционеров, заключенного между всеми акционерами в связи

98

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

об осуществлении прав акционеров является договорной формой внутренних документов компании, регулирующих вопросы управления компанией (by-laws)? Как представляется, нет достаточных оснований склоняться к данному выводу.

Как отмечают английские правоведы18, ведущим судебным прецедентом по данной проблематике является решение по делу Russell v Northern Bank Development Corporation Ltd19. Фактические обстоятельства данного дела состоят в том, что пять акционеров компании и сама компания заключили договор об осуществлении прав акционеров в отношении управления компанией. В содержание данного договора стороны включили условие о том, что любое увеличение уставного капитала компании путем выпуска дополнительных акций может производиться только при условии выражения согласия на это всеми сторонами договора. В решении по делу об оспаривании действительности данного положения договора судьи Палаты Лордов отмечали, что такое положение договора в отношении компании является недействительным, поскольку противоречит статутному регулированию и ограничивает компанию в законно предоставленном ей праве увеличить свой уставный капитал20. Так, ст. 617 (2) Акта о компаниях 2006 года содержит положение о том, что компания может увеличить свой уставный капитал посредством размещения дополнительных акций21. Палата Лордов отметила в своем решении, что если указанное положение договора содержалось бы в уставе компании, оно было бы признано лишенным судебной защиты как противоречащее статутным положениям. Суд также указал, что: (а) договор является самостоятельным соглашением его сторон и не подменяет устав компании; (б) рассматриваемое судом положение договора является действительным и обеспечено судебной защитой как обязательство всех его сторон, за исключением компании (т.е. является действительным для акционеров компании)22.

с владением акционерами акциями компании». — Цит. по: K. Reece Thomas, C.L. Ryan. The law and practice of shareholder agreements, 2009. P. 51. Ср. аналогичный вывод отечественных исследователей: «устав есть лишь <…> форма сделки». — Цит. по: Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 1. С. 37–38.

18K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 55.

19[1992] 1 W.L.R. 588.

20L. Sealy, S. Worthington. Sealy’s Cases and Materials in Company Law — Hampshire, 2010. P. 246–247.

21Palmer’s Сompany law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 566–567.

22L. Sealy, S. Worthington Op. cit. P. 246–247, Palmer’s Сompany law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 566–567.

99

К.О. Осипенко

Всвязи с анализом проблем границ предмета договора об осуществлении прав акционеров взаимосвязанным является вопрос о соотношении данного договора и устава компании в английском праве. Из обзора рассмотренных судебных прецедентов можно сделать вывод, что устав и рассматриваемый договор являются различными явлениями по своим правовым свойствам. В английской литературе подчеркивается, что в случае, если договором об осуществлении прав акционеров регулируются те вопросы, которые должны стать предметом регламентации уставом компании, то такой договор (или его отдельные положения) не будут иметь юридическую силу, если только такой договор не будет зарегистрирован в Регистрационной палате компаний («Companies House»)23. Следовательно, в случае если данный договор содержит условие о приоритете положений договора над нормами устава компании, то договор также подлежит регистрации в Регистрационной палате компаний24.

Указанный вывод английских правоведов основан на следующих нормах закона и судебных прецедентах. Так, ст. 29 (1) (b) Акта о компаниях 2006 г. содержит требование государственной регистрации любых решений или соглашений, принятых (заключенных) всеми участниками компании, которые если бы не были принято единогласно, потребовали бы принятия специальной резолюции (для целей изменения устава компании), если такие решения или соглашения своим содержанием затрагивают положения устава компании. Норма ст. 30 (1) Акта о компаниях 2006 г. содержит требование подачи таких решений или соглашений для их государственной регистрации в течение 15 дней с момента их принятия (заключения) под угрозой наступления уголовной ответственности нарушителя данной нормы25.

Важнейшими судебными прецедентами по данной проблематике являются решения по делу Cane v Jones26 и делу Re Home Treat Ltd27. В решениях судов по данным делам отмечалось, что соглашение, заключенное всеми акционерами компании и регламентирующее те вопросы, которые относятся к предметному полю устава компании,

23K. Reece Thomas, C.L. Ryan Op. cit. P. 60.

24K. Reece Thomas, C.L. Ryan Ibid.

25Толкование данных статей Акта о компаниях 2006 г. см.: Palmer’s Сompany law: annotated guide to the Companies Act 2006. P. 82.

26[1981] 1All ER 533.

27[1991] BCLC 705.

100

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

должно считаться соглашением, вносящим изменения в устав компании. Следовательно, такое соглашение подлежит государственной регистрации в Регистрационной палате компаний28.

Изложенное позволяет заключить, что договор об осуществлении прав акционеров и устав компании обладают различными правовыми свойствами в английском праве. Договорные положения не имеют по общему правилу приоритета над положениями устава компании. В случае если такой договор регламентирует вопросы, относящиеся к предметному полю регулирования уставом компании, то договор рассматривается английскими судами как неотъемлемая часть учредительных документов (устава) компании и подлежит государственной регистрации в Регистрационной палате компаний29.

Следует подчеркнуть, что границы предмета рассматриваемого договора сильно различаются в российском и английском праве. Доктринально определяемые границы предмета договора в английском праве весьма широки и охватывают практически любые вопросы управления и деятельности компании, что связано, по нашему мнению, с тем, что при соблюдении определенных требований данный договор может изменить устав компании.

В российском праве корпоративный договор не может определять структуру органов общества и их компетенцию. Корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с законом допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества (п. 2 ст. 67.2 ГК)30.

28K. Reece Thomas, C.L. Ryan Op. cit. P. 62.

29См. подр. по данной проблеме: A. Marsden Does a shareholders’ agreement require filing with the Registrar of Companies? // Company lawyer. 1994. No. 15 (1) («Westlaw UK»), A. P. Rutabanzibwa Shareholders’ agreements in corporate joint ventures and the law // Company Lawyer. 1996. No. 17 (7). P. 194–199 («Westlaw UK»), T. B. Little How far does shareholder’s freedom of contract extend? — Russell v Northern Bank Corporation Limited and other recent cases // International Company and Commercial Law Review. 1992. No. 3 (10). P. 351–355 («Westlaw UK»).

30Следует отметить непоследовательность законодателя в правовом регулировании данного вопроса. Так, в случаях, если положения устава не относятся к числу положений, подлежащих в соответствии с законом обязательному включению в устав непубличного хозяйственного общества, они могут быть предусмотрены

101

К. О. Осипенко

Анализируя законодательную дефиницию корпоративного договора в ГК, нельзя не обратить внимание на то, что критерием отнесения субъекта к стороне договора является прямое поименование в законе таких субъектов — указание на учредителей (участников) общества. Использование законодателем такого приема законодательной техники отнюдь не случайно. С нашей точки зрения, оно связано со спецификой определения в российском праве сторон договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. Она состоит в том, что в силу прямого указания закона стороной договора является только учредитель и участник общества. Исходя из доктрины российского корпоративного права, мы не видим оснований расширительно толковать законодательные нормы о круге лиц, обладающих корпоративными правами, в частности, распространять правовой статус участника общества на такие категории субъектов, как само хозяйственное общество и третьи лица («будущие акционеры», т.е. потенциальные приобретатели акций (долей участия) общества, кредиторы общества, «косвенные владельцы» акций общества, не обладающие правами на акции на момент заключения договора).

В доктрине английского права современные исследователи стоят на позиции расширительного толкования круга сторон рассматриваемого договора. По их мнению, к числу сторон договора, помимо иных субъектов, могут быть отнесены акционеры компании и сама компания31.

Весьма значимой в теоретическом и практическом плане является проблема отнесения учредителей общества к числу сторон договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ. По смыслу закона, данный договор своим предметом охватывает вопросы осуществления корпоративных прав его сторон. Исходя из разделяемой нами позиции о понятии корпоративных прав и корпоративных правоотношений, наличие учрежденной корпорации является неотъемлемым условием существования корпоративных прав ее участников32.

корпоративным договором, сторонами которого являются все участники этого общества (п. 4 ст. 66.3 ГК).

31Russell v Northern Bank Development Corporation Ltd. [1992] 1 WLR 588. См. K. Reece Thomas, C.L. Ryan Op. cit. P. 68–70.

32«Поскольку данные относительные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются в рамках корпорации и связаны с деятельностью последней, они характеризуются постоянством одного из субъектов, которым является корпорация. Данное обстоятельство определяет особую роль корпорации в существовании правоотношений участия (членства). Корпорация выступает не только

102

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

Таким образом, исходя из доктрины российского корпоративного права, ввиду факта отсутствия учрежденного хозяйственного общества, у учредителей еще не возникают корпоративные права, по поводу осуществления которых они могли бы заключить рассматриваемый договор в качестве основного договора. Допустив обратное, законодатель стирает границы между предметным полем учредительного договора и договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, что представляется неверным с точки зрения разграничения указанных договоров. С нашей точки зрения, это не исключает право учредителей общества заключить указанный договор в качестве сторон предварительного договора.

В доктрине английского права исследователи отмечают возможность заключения учредителями договора об осуществлении прав акционеров до момента учреждения компании. Такие договоры включаются английскими правоведами в число «договоров, заключаемых до учреждения компании» (pre-incorporation contracts). В качестве примера рассматриваемого договора ими приводятся соглашения, заключаемыми учредителями совместного предприятия по вопросам распределения расходов по учреждению совместного предприятия33.

Представляется, что признание стороной договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ третьих лиц, не имеющих правовой цели участия в хозяйственном обществе и заключающих договор в целях защиты своих прав в рамках отдельных договоров, заключенных таким лицом с акционером (участником) общества или самим обществом (кредиторами, поручителями, гарантами и иными лицами), основано на расширительном толковании понятия «участник общества» («лицо, наделенное правами, удостоверенными акциями, правами на акции»). Указанные третьи лица, в отличие от «будущих акционеров», не стремятся в будущем стать участниками общества, следовательно, не наделены корпоративными правами на момент

103

К. О. Осипенко

заключения договора. Кроме того, после заключения договора данные лица также не приобретают корпоративных прав, следовательно, не могут быть стороной данного договора.

Такие лица могут, безусловно, заключить непоименованный гражданским законодательством договор с участниками общества; договор, имеющий правовой целью ограждение охраняемых законом интересов данных третьих лиц. Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре (п. 9 ст. 67.2 ГК). С нашей точки зрения, подход, закрепленный в частности, в п. 9 ст. 67.2 ГК, может явиться основой для злоупотреблений в интересах третьих лиц, вызванных выводом корпоративного управления за рамки органов управления хозяйственным обществом.

В доктрине английского права исследователями отмечается, что стороной договора могут становиться некоторые категории третьих лиц.

Так, в английской литературе высказана позиция, что стороной договора об осуществлении прав акционеров может становиться лицо, обеспечивающее исполнение договорных обязательств компании (поручитель (guarantor)). Им часто становится материнское общество для компании, в отношении которой заключается анализируемый договор34. Это подчеркивает определенную специфику английского правопорядка, в рамках данной проблемы, выражающуюся в концепции «частного характера отношений сторон договора»35. Поручители становятся сторонами анализируемого договора также вследствие особенностей правового регулирования прав третьих лиц в договоре. Оно

34I. Hewitt. Op. cit. P. 124; Commercial law handbook. P. 201.

35См. подр. о данной концепции: Contracts: privity and third party rights and obligations (http://uk.practicallaw.com/8–380–8057?q=privity+of+contract) (СПС «PLC»).

104

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

состоит в том, что в силу английского законодательства третьи лица могут требовать принудительной реализации своих прав, если (а) такое право третьего лица напрямую поименовано в договоре или (б) если условие договора содержит положения, направленные к выгоде такого третьего лица (п. 1 ст. 1 Акта о контрактах (правах третьих лиц) 1999 г36.). Исходя из данной законодательной нормы, в соответствии с устоявшейся рекомендацией английских исследователей37, за исключением случаев наличия специальной договоренности сторон, права третьих лиц напрямую исключаются положениями договора, подчиненного английскому праву.

Еще одной проблемой, которая рассматривается английскими правоведами в рамках вопроса о признании третьих лиц стороной договора об осуществлении прав акционеров, является проблема заключения договора «будущими акционерами».

Английские исследователи подчеркивают, что договор об осуществлении прав акционеров не связывает автоматически новых акционеров компании, в отличие от ее устава38. Тем самым, такой подход исключает участие «будущих» акционеров в договоре. Для того чтобы стать стороной договора, новые акционеры компании обязаны заключить договор о передаче прав и обязанностей по договору между всеми сторонами такого договора и новыми акционерами компании (novation)39.

Рассмотрим далее отдельные проблемы правового регулирования содержания договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском праве и, в частности, такое условие договора как условие об обязанности осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Данное условие договора, по нашему мнению, законодатель намеренно оставил открытым, исходя из положений ГК о свободе договора (условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК)).

36Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1999/31). Подробнее о договорных правах третьих лиц см. http://uk.practicallaw.com/8–380– 8057#a288491 (СПС «PLC»).

37См., например, http://uk.practicallaw.com/2–107–3848#a234762 (СПС «PLC»).

38K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 69.

39Как правило, подписывается договор о присоединении (deed of adherence) к договору об осуществлении прав акционеров в форме документа за печатью.

105

К.О. Осипенко

Вотечественной литературе существует несколько направлений взглядов на раскрытие рассматриваемого условия договора. Авторы — сторонники первого направления стоят на позиции максимальной детализации данного условия договора. Так, Д.И. Степанов относит к числу анализируемых условий договора условия о порядке финансирования деятельности общества, порядок, сроки, цели осуществления деятельности общества («бизнес-проекта»), порядок распределения прибыли общества, порядок разрешения «тупиковых ситуаций», а также порядок «выхода» из общества40. Другие авторы дополняют приведенный перечень условиями об утверждении бюджета общества и предоставлении стороне договора информации о деятельности общества41.

Противоположным можно назвать подход авторов, предлагающих раскрывать рассматриваемое условие договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ посредством его определения. К примеру, некоторые авторы определяют его как осуществление иных согласованных действий сторонами договора42, а так же как «любые иные действия участников соглашения»43.

Мы придерживаемся второго направления взглядов на определение условий договора об «иных действиях, связанных с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества». По нашему мнению, исходя из принципа свободы договора, стороны могут прийти к соглашению в отношении любых непоименованных законом условий договора. Тем не менее, представляется, что критерием допустимости таких условий может служить следующее. Данные условия договора не должны, во-первых, противоречить императивным нормам гражданского законодательства и, во-вторых, содержать положения, дублирующие или существенно изменяющие (подменяющие) нормы устава общества. Корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. Корпоративным договором может быть

40Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО. С. 75–77.

41Костина И., Петров Л., Политко Д. Акционерные соглашения и соглашения участников в российской и английской практике // Слияния и поглощения. 2011. № 3. С. 25.

42Грибкова Т. В. Указ соч. С. 168.

43Цит. по: Куделин А. Договор об осуществлении прав участников общества и акционерное соглашение. Сравнительно-правовой анализ // Слияния и поглощения. 2009. № 11. С. 54.

106