Ломакин Д.В. - Корпоративное право

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

Таким образом, правовым последствием несоблюдения письменной формы совершения договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ является лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, что не лишает ее права приводить письменные и другие доказательства (к примеру, переписку сторон в отношении данного договора).

Следовательно, мы придерживаемся второй позиции, существующей в литературе по рассматриваемой проблеме,— последствием несоблюдения письменной формы договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ является лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.

В английской литературе отмечается, что порядок и условия заключения договора об осуществлении прав акционеров, с определенными оговорками, не отличаются от общего порядка заключения договоров в английском праве о контрактах72. В английской правовой доктрине рассматривается несколько основных групп проблем, связанных с заключением договора об осуществлении прав акционеров. Остановимся на краткой характеристике каждой из них.

Первой в ряду данных проблем является проблема формы совершения договора об осуществлении прав акционеров. Английские правоведы подчеркивают, что английское право не содержит специальных запретов заключения анализируемого договора в устной форме73. В английской литературе первоочередное внимание уделяется письменной форме совершения договора в качестве рекомендуемой формы. Английские цивилисты обосновывают данный подход удобством и простотой доказывания факта заключения и содержания договора об осуществлении прав акционеров. Английские правоведы полагают, что к случаям совершения в устной форме договора об осуществлении прав акционеров можно отнести заключение договора акционерами небольшой компании («small quasi-partnership company»)74.

Второй проблемой, рассматриваемой в английской литературе по вопросу заключения договора об осуществлении прав акционеров, является проблема определения содержания условий признания договора заключенным.

72См. подр.: K. Reece Thomas, C. L. Ryan. Op. cit. P. 29–30.

73K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 30.

74K. Reece Thomas, C.L. Ryan Op. cit. P. 30–31.

117

К. О. Осипенко

Первым в ряду таких условий является наличие оферты и ее акцепта сторонами договора. Как отмечается в английской литературе, необходимость доказывания наличия оферты и акцепта сторонами договора в практическом аспекте актуальна лишь в случае совершения договора об осуществлении прав акционеров в устной форме75.

Вторым условием является наличие встречного предоставления сторонам договора (consideration)76. Применительно к договору об осуществлении прав акционеров и требованию наличия встречного предоставления в английском прецедентном праве существует несколько базовых судебных доктрин. Остановимся кратко на рассмотрении каждой из них.

Во-первых, встречное предоставление должно быть осуществлено кредитором на момент вступления в силу договорного обязательства. Предшествующее встречное предоставление (past consideration), как правило, не является достаточным при проверке судом соблюдения сторонами данного требования в ходе рассмотрения спора о заключенности договора77.

Во-вторых, в английском прецедентном праве сложилось правило о том, что надлежащим встречным предоставлением не является исполнение уже действовавшей на момент заключения договора и обеспеченной судебной защитой договорной обязанности78. В связи с этим в английской литературе дискутируется вопрос о возможности признания заключенным договора об осуществлении прав акционеров, содержание которого дублируется содержанием устава компании, являющегося по своей правовой природе «статутным контрактом»79. Английские правоведы отмечают, что данное положение прецедентного права не будет применяться, поскольку устав компании и договор об осуществлении прав акционеров, как правило, по своему содержанию не дублируют друг друга, а также ввиду того, что предметом анализируемого договора становится регулирование не обеспечиваемых судебной защитой положений «статутного контракта» (устава

75K. Reece Thomas, C. L. Ryan Op. cit. P. 31–32.

76В рамках данного исследования мы не анализируем концепцию встречного предоставления в английском договорном праве, что может стать предметом самостоятельного фундаментального научного исследования. См. подр.: Chitty on Contracts. Vol. 1. P. 293–443 («Westlaw UK»), Contracts: formation (http://plc.practicallaw.com/3– 107–4828?null#a494900) («PLC»).

77K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 33.

78Stilk v Myrick [1809] 2 Campbell 317.

79K. Reece Thomas, C. L. Ryan. Op. cit. P. 33–34.

118

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

компании), в то время как норма прецедентного права о ненадлежащем встречном предоставлении охватывает только договорные обязанности, обеспеченные судебной защитой80.

Вцелях ускорения гражданского оборота достаточно распространенным в английской правоприменительной практике стало заключение договора об осуществлении прав акционеров в письменной форме

ввиде документа за печатью (deed)81. К числу причин такой правоприменительной практики английские правоведы относят упрощенный порядок доказывания факта заключения договора (поскольку, в соответствии с нормами общего права, при заключении договора в форме документа за печатью наличие встречного предоставления сторонам договора не является обязательным), а также более длительный общий срок исковой давности (12 лет) по сравнению с общим сроком исковой давности по требованиям из обычного гражданско-правового договора (п. 1 ст. 8 Акта об исковой давности 1980 г.82)83.

Третьим условием признания договора об осуществлении прав акционеров заключенным является установление намерения сторон

к возникновению договорных правоотношений из заключенного договора (intention to create legal relations).

Ванглийском прецедентном праве существует презумпция того, что стороны договора, заключаемого с предпринимательской целью, имеют намерение к возникновению договорных правоотношений из него. Обратная презумпция действует в отношении договоров, заключаемых в целях, связанных с реализацией частных, семейных

80K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 34.

81M. Anderson, V. Warner Execution of documents. London, 2008. P. 164. Английские цивилисты отмечают, что в отсутствие встречного предоставления по договору, заключенному в форме документа за печатью, его стороны не будут обладать возможностью использовать такие средства судебной защиты своих договорных прав по праву справедливости, как вынесение судебного запрета и присуждение к исполнению обязанности в натуре. См.: K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 34.

82Limitation Act 1980 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1980/58/section/8).

83K. Reece Thomas, C.L. Ryan Ibid. В английском праве сложилась комплексная система норм о порядке заключения договора в качестве документа за печатью. К их числу относятся следующие требования: 1) письменная форма документа; 2) прямое указание в документе, что он совершается сторонами в качестве «документа за печатью»; 3) подписание документа за печатью надлежаще уполномоченными лицами (к примеру, физическим лицом с подтверждением его подписи свидетелем, одним директором от имени компании с подтверждением его подписи свидетелем и пр.); 4) вручение документа за печатью. См. подр. о понятии и порядке подписания документа за печатью: M. Anderson, V. Warner. Op. cit. P. 142–151, 183–185.

119

К. О. Осипенко

потребностей84. Несмотря на то, что определение того, соответствует ли этому критерию заключенный договор, во многом производится судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела, в английском прецедентном праве существуют примеры применения правил установления коммерческого характера договора об осуществлении прав акционеров, заключенного членами семьи85.

Основной проблемой, анализируемой в российской литературе применительно к порядку прекращения договора об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, является вопрос о сохранении действия договора в случае прекращения права распоряжения акциями (долями участия) одной из сторон договора. В литературе можно выделить два основных направления взглядов по данной проблеме.

Сторонники первого направления взглядов полагают, что прекращение права распоряжения акциями (долями участия) одной из сторон договора является основанием для досрочного прекращения анализируемого договора86.

Сторонники обратной точки зрения выступают за то, что договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ продолжает действовать вне зависимости от прекращения права распоряжения акциями (долями участия) одной из сторон договора87. Авторы, разделяющие данный подход, аргументируют это тем, что прекращение права распоряжения акциями (долями участия) одной из сторон договора не влияет на действительность сделки, ранее заключенной этой стороной88.

Анализируя приведенные в литературе позиции, следует обратить внимание на следующее. В российском гражданском законодательстве прекращение права собственности на имущество как основание досрочного прекращения договора является следствием фидуциарности как одного из признаков договора89. Так, договор простого това-

84K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 35.

85K. Reece Thomas, C.L. Ryan. Op. cit. P. 35.

86Архипченко Е. Указ. соч. С. 76; Оргдулов М.. Указ. соч.; Гурьев В.Н. Акционерные соглашения как группа корпоративных договоров: предложения по модернизации правового регулирования. С. 116; Он же. Акционерные соглашения как группа корпоративных договоров. С. 20; Овчарова А., Шостранд Е. Указ. соч. С. 77.

87Корпоративное право: учебный курс. М., 2011. С. 491–492 (автор параграфа — И. С. Шиткина).

88Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 18.

89Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 634 (автор главы — М.И. Брагинский).

120

Правовое регулирование договора об осуществлении прав участников

рищества по общему правилу прекращается вследствие выдела доли товарища по требованию его кредитора (п. 1 ст. 1050 ГК). Прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале (акции) хозяйственного общества не влечет прекращения действия корпоративного договора в отношении остальных его сторон, если иное не предусмотрено этим договором (п. 8 ст. 67.2 ГК).

По нашему мнению, договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском праве не имеет признаков фидуциарности. Как представляется, стороны данного договора определяют лишь порядок осуществления ими своих корпоративных прав в целях извлечения прибыли (поскольку договор заключается по поводу осуществления корпоративных прав участия в коммерческой организации), что предполагает, что им юридически безразлично, с кем заключать рассматриваемый договор. Из этого можно сделать вывод о том, что корректной, с нашей точки зрения, является позиция исследователей о сохранении действия договора вне зависимости от прекращения права распоряжения акциями (долями участия) одной из его сторон.

В английской литературе отмечается, что в большинстве случаев прекращение права акционера распоряжаться акциями не является основанием прекращения договора об осуществлении прав акционеров компании, поскольку компания может продолжать осуществлять хозяйственную деятельность вне зависимости от изменений состава акционеров. В то же время в случае, если деятельность компании не может более осуществляться после прекращения права распоряжения акциями одним из ее акционеров (например, изменение состава акционеров в компании, акции которой принадлежат членам одной семьи), то факт прекращения права распоряжения акциями акционером-стороной договора может служить основанием его прекращения90.

Таким образом, в российском праве, по нашему мнению, рассматриваемый договор продолжает действовать вне зависимости от прекращения права распоряжения акциями (долями участия) одной из его сторон. В английской правовой литературе также акцентируется внимание на то, что по общему правилу договор об осуществлении прав акционеров не прекращает досрочно свое действие в случае прекращения права распоряжения акциями акционером-стороной договора.

121

Е.В. Полонецкая

Развитие института секьюритизации

Глобализация экономики и развитие финансовых рынков приводит к появлению структурированных видов финансирования, таких как синдицированное кредитование, факторинг, форфейтинг, секьюритизация. В целом все указанные выше конструкции призваны упростить поиск кредиторов, снизить кредитные риски и перераспределить долговую нагрузку и финансовые потоки организаций. Также можно отметить тенденцию к отходу от традиционных договорных обязательств с целью их абстрактизации путем использования ценных бумаг, деривативов и иных финансовых инструментов, обращающихся на фондовых рынках и рынках капитала. Используя подобные инструменты, рынок достигает высокой степени распыленности инвестиций, снижения рисков отдельного инвестора/кредитора и высокой оборотоспособности активов.

1. История института секьюритизации — зарубежный опыт

Секьюритизация — способ привлечения финансирования, который зародился в США в первой половине прошлого века. Многие исследователи уделяют особое внимание взрывному развитию секьюритизации ипотечных займов в 2000 гг., что, вполне вероятно, стало одной из причин мирового финансового кризиса1. Однако следует заметить, что недавний кризис является не первым, который был связан с секьюритизацией ипотечных активов. Взорвавшийся совсем недавно «пузырь» не был уникальным для истории финансовых рынков.

Большинство исследователей указывают на 70-е гг. XX в. как на рождение секьюритизации2, хотя, как будет проиллюстрировано далее,

1См. об этом: Goetzmann, N. Willian; Newman, Frank. Securitization in the 1920s // NBER Working Paper 15650, January 2010, С 1, а также: Simkovic, Michael. Competition and Crisis in Mortgage Securitization (October 8, 2011) // Indiana Law Journal, Vol. 88, 2013. P. 213; Shin, Hyun Song. Securitisation and Financial Stability // The Economic Journal, 119 (March), P. 309.

2См.: Ruchard W. Gorvett. Insurance securitization: the development of a new asset class // Casualty Actuarial Society «Securitization Risk». Discussion Paper Program. 1999 (без

122

Развитие института секьюритизации

условия для возникновения данного инструмента начали складываться значительно ранее. Некоторые работы прослеживают развитие ипотечного кредитования с 70-х годов XIX в3.. Для XIX в. и начала XX в. более характерно было развитие небанковского ипотечного кредитования, общий размер ипотечного финансирования небанковских институтов был примерно в два раза больше, чем соответствующий банковский сектор4. За последние 100 лет отмечается резкий рост ипотечного кредитования в развитых странах по сравнению с иными формами заимствований (в среднем с 27% в 1928 г. до 60% в 2007 г., а для США эта цифра составила 68% на 2007 г5.) при сильной поддержке государства. При этом высокая доля небанковских институтов в ипотечном кредитовании сохранялась до середины 80-х гг. прошлого века, после чего доля банковского кредитования резко возросла6.

В связи с вышесказанным, первыми игроками на финансовых рынках, опробовавших аналоги современных схем секьюритизации, были небанковские организации (в основном страховые и строительные компании7) из Соединенных Штатов Америки в 20-х гг. XX в. В этот период строятся знаменитые небоскребы Нью-Йорка и Чикаго. Резкий рост спроса на рынке недвижимости, так же как возможность быстрого, спекулятивного заработка, требовал поиска новых источников финансирования, помимо широко используемых на тот

указания страниц), Solomon, Dov. The Rise of a Giant: Securitization and the Global Financial Crisis // American Business Law Journal, Vol. 49, No. 4, 2012; Segoviano, Miguel; Jones, Bradley; Lindner, Peter and Blankenheim, Johannes. Securitization: Lessons Learned and the Road Ahead // IMF Working Pape WP/13/255. 2013. P. 8.

3См.: Jordà, Òscar; Schularick, Moritz and Taylor, Alan M. The Great Mortgaging: Housing Finance, Crises, and Business Cycles // NBER Working Paper No. 20501, 2014, 1. Более того, некоторые исследователя позволяют себе следующие ремарки: «cвободная секьюритизация была испробована трижды на протяжении истории США — в 1880-х, 1920-х и 2000-х гг.— и каждый раз это приводило к краху» [пер. автора]. См.: Simkovic, Michael, Указ. соч. P. 213. Автор также указывает, что первой волной секьюритизации можно считать развитие бизнеса ипотечных брокеров в начале XIX в. в США, которые выдавали займы на приобретение земель фермерам южных штатов, а затем перепродавали ипотеки другим инвесторам с севера или даже из Европы (P. 217).

4Jordà, Òscar; Schularick, Moritz and Taylor, Alan M., ук. соч. P. 10.

5Указ. соч. P. 10.

6Указ. соч. P. 10, 12.

7Среди прочих указываются S. W. Straus & Co (Чикаго), American Bond & Mortgage Co. (Нью Йорк) и G. L. Miller & Co (Нью Йорк) — об этом см.: Willian N. Goetzmann, Frank Newman. Указ. соч. P. 7.

123

Е. В. Полонецкая

момент финансовых и страховых организаций8. Первоначально ценные бумаги, полученные в ходе секьюритизации, распространялись не на фондовых рынках, а в основном среди клиентов строительных компаний, что существенно снижало стоимость производимых сделок (эмитентам не требовалось учреждать специальные общества и нанимать агентов и дилеров). Кроме того, отмечается крайняя ориентированность таких ценных бумаг на непрофессиональных инвесторов, в то время как банки и инвестиционные компании проявляли довольно мало интереса к подобным вложениям9. Основными центрами развития секьюритизации были, как несложно догадаться, Нью-Йорк и Чикаго10. Спад рынка пришелся на период Великой депрессии (конец 20-х — 30-е гг. прошлого века) и продлился практически до окончания Второй мировой войны, когда происходило восстановление экономики и спрос на недвижимость в частном секторе снова начал расти.

В 1934 г. в США для восстановления рынка ипотечного кредитования была создана Федеральная администрация жилищного строительства (Federal Housing Administration, далее — «FHA»), которая предоставляла страхование определенному кругу кредиторов в случае нарушения заемщиками их обязательств по ипотечным кредитам. В 1938 г. в США на основании Закона о национальном жилищном строительстве (National Housing Act) была создана Федеральная национальная ипотечная ассоциация (Federal National Mortgage Association), известная как Fannie Mae, основной целью которой была скупка ипотечных кредитов, застрахованных FHA, для того чтобы банковские организации могли продолжать активное кредитование населения. В 1968 г. из Fannie Mae была выделена Государственная национальная ипотечная ассоциация (Federal National Mortgage Association, она же — Ginnie May), а Fannie May была приватизирована. Ginnie Maе получила полномочия по размещению ценных бумаг на основе кредитов, застрахованных FHA11. Первый выпуск простейших сертификатов, обеспеченных поступлениями с ипотечных кредитов, был организован в 1970 г., в связи с чем большинство исследователей указывает на 70-е

8Указ. соч. P. 4.

9Sabry, Faten and Okongwu, Chudozie. Study of the Impact of Securitization on Consumers, Investors, Financial Institutions and the Capital Markets // Material of the American Securitization Forum, 2009. P. 7.

10Указ. соч. P. 8.

11Более подробно об этом см.: Указ. соч. P. 20–22.

124

Развитие института секьюритизации

гг. прошлого века как на время скачка развития и распространения секьюритизации в качестве финансового инструмента12.

Удачный старт Ginnie Mae породил спрос на аналогичные сделки, но уже в отношении обычных, не гарантированных FHA ипотек. Для этого в 1970 г. Конгрессом США была создана частная акционерная организация Федеральная корпорация жилищного ипотечного кредита (Federal Home Loan Mortgage Corporation, она же Freddie Mac). C 1971 г. Freddie Mac начинает выпуск обеспеченных обычными ипотечными активами ценных бумаг, а в 1972 г. Fannie Mae получает схожие полномочия и начинает конкурировать с Freddie Mac13. Первым частным размещением ценных бумаг в ходе секьюритизации (без участия Ginnie Mae, Fannie Mae или Freddie Mac) было размещение Банка Америки (Bank of America) 1977 г., что открыло рынок для иных частных размещений14.

2. Общее понятие секьюритизации

В современном экономическом понимании секьюритизация означает создание и передачу портфеля однородных дебиторских обязательств специализированному обществу и привлечение финансирования путем выпуска на базе данного актива различного рода ценных бумаг, выплаты по которым обеспечиваются поступлениями от базового актива. Термин происходит от английского слова «securities’ — «ценные бумаги», т.е. прямой перевод термина «секьюритизация» подразумевает превращение актива в ценные бумаги. При этом секьюритизация может производиться не только частными организациями, но и государственными или муниципальными образованиями, базисным активом для которых являются сборы от эксплуатации определенных объектов или реализации определенных программ15.

Некоторым образом структуре секьюритизации противопоставляется выпуск облигаций с ипотечным или иным покрытием (covered

12См.: Ярощук О., Лазорина Е. Секьюритизация в России // Рынок ценных бумаг. 2005. № 23–24; Белых Ю. Мировой финансовый кризис 2008 г. и государственное регулирование // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4.

13См.: Faten Sabry, Chudozie Okongwu. Указ. соч. P. 22–23.

14Указ. соч. P. 26–27.

15Об этом более подробно см.: Соловова Е. В. Некоторые аспекты секьюритизированной формы публичных заимствований в США // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 10.

125

Е. В. Полонецкая

bonds), что более распространено в Европе. Основным отличием облигаций с ипотечным покрытием от ценных бумаг, выпускаемых при секьюритизации, является то, что эмитентом является владелец дебиторской задолженности, к которому могут быть предъявлены требования в случае, если предлагаемого к облигациям покрытия (обеспечения) будет недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, а также гарантированный доход и выплаты по выпускаемым ценным бумагам16.

Таким образом, секьюритизация позволяет заемщику (владельцу актива) в короткие сроки реализовать потенциальный доход или стоимость базовых дебиторских обязательств, доходы от которых в ином случае реализовывались бы на протяжении долгого периода времени, без их отчуждения (или же с отчуждением подконтрольному лицу) путем одномоментного привлечения финансирования, выплаты по условиям которого обслуживаются за счет поступлений от базового актива. Участники сделок по секьюритизации получают доступ к сравнительно дешевым «длинным деньгам», не прибегая к рефинансированию или продаже активов17. Также секьюритизация позволяет избежать обычной для сделок по продажи дебиторского долга скидки (так называемая «проблема лимонов», lemons problem18), в основном

16См. Recent Developments in Securitization // European Central Bank, 2011. P. 16.

17Об общих проблемах доступа кредитных организаций к долгосрочным финансовым ресурсам см.: Белоусов А. Л. Тенденции развития правового регулирования ипотечного жилищного кредитования // Правовые вопросы недвижимости. 2013. № 2. Особую актуальность данный вопрос обретает в связи с рисками ограничения заимствований у иностранных кредитных институтов в связи с текущим введением и поддержанием санкций ЕС и США.

18Термин ввел экономист Джордж Акерлоф в 70-х гг. прошлого века при исследовании проблемы ассиметричности доступной информации (Акерлоф Джордж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм // THESIS. Вып. 5, 1994; перевод Е. И. Николаенко). «Лимонами» В США называли некачественные подержанные автомобили. Джордж Акерлоф приводил в своей работе пример, что при приобретении подержанного автомобиля покупатель не может быть точно уверен в качестве товара, и даже качественный подержанный автомобиль обычно продается с существенной скидкой. См. об этом: Culp, Christopher L. The Art of Risk Management: Alternative Risk Transfer, Capital Structure, and the Convergence of Insurance and Capital Markets // John Wiley & Sons, New York, 2002. P. 117. Тот же закон, по мнению Дж. Акерлофа, действует и для страхования, например, страхование жизни и здоровья для людей старше 65 лет стоит в значительной степени дороже, даже если объективное состояние здоровья застрахованного лица не создает дополнительных рисков для страховой компании.

126