Ломакин Д.В. - Корпоративное право

Ответственность членов совета директоров акционерных обществ

Когда решение о выплате дивидендов было оспорено, внешние директора утверждали, что они должны быть освобождены от ответственности, потому что они опирались на доклад казначея компании о том, что компания имела юридически доступные фонды, из которых дивиденды могут быть выплачены. Верховный суд счел необоснованными обстоятельства, при которых директора приняли свое решение. У Компании имелся действующий контракт на строительство кораблей для ВМС США, в связи с которым компания понесла большие расходы. На том же заседании, на котором было объявлены дивиденды, директора также обсудили нехватку оборотных средств компании и необходимость одалживания денег, чтобы сохранить компанию на плаву. В этом контексте было неразумно для директоров объявлять дивиденды без тщательного изучения доклада, на который они опирались32.

Практически обязанность проявлять заботливость выражается в принятии обоснованных решений, основанных на всестороннем исследовании обстоятельств дела33. Обязанность проявлять заботливость наиболее тесно связана с такими правами и обязанностями, как право директора на получение информации, обязанность раскрыть известную директору информацию, а также обязанность участвовать в заседаниях совета директоров. В целях подтверждения своей заботливости по отношению к корпорации директор должен соответствовать, как минимум, следующим требованиям. Во-первых, он должен уделять достаточно времени для работы в совете и его комитетах. Во-вторых, ему необходимо рассматривать материалы, подготовленные к заседаниям совета и комитетов в преддверии таких заседаний. В-третьих, он предоставляет действующим директорам соответствующую информацию, известную директору. Наконец, он открыто и честно обсуждает вопросы, поставленные перед советом или комитетом34.

Несмотря на то, что в российском правопорядке обязанность лояльности и обязанность заботливости прямо не закреплены в нормах права, содержательно их идея раскрывается через основополагающие принципы гражданского права и охватывается категориями

32Cornell v. Seddinger 85 А. 446 (Ра. 1912).

33См., например, Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) // http://content.lawyerlinks. com/library/sec/cases/pdfs/488_A2d_858.pdf; Paramount Commc’ns Inc. v. QVC Network Inc., 637 A.2d 34, 49 (Del. 1993).

34Maninng, Business judgment rule and the director’s duty of attention: time for reality, 39 BUS, LAW 1477, 1499–1500 (1984).

207

С. В. Федосеев

разумности и добросовестности. Категории разумности и добросовестности носят оценочный характер. Их наполнение в конкретных правоотношениях осуществляется не только нормами права, но и правоприменительной практикой. Существенное значение для такого наполнения приобретают позиции, выработанные высшими судебными инстанциями. Корпоративные отношения в рамках акционерных обществ не являются исключением. В частности, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 дано толкования категорий разумности и добросовестности поведения лиц, составляющих органы юридического лица, в том числе членов совета директоров.

Добросовестность и разумность в силу п. 4 названного постановления предполагает принятие лицом необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. Таким образом, ВАС РФ не ограничил данные категории исключительно сферой гражданского права. Рассматриваемое постановление разъясняет, какие действия лица не свидетельствуют о его добросовестности и разумности.

Выработка правоприменителем объективных критериев недобросовестного и неразумного поведения определяет пределы гражданскоправовой ответственности директоров. Заданные критерии формируют идеальную модель поведения членов совета директоров в конкретных правовых рамках. В таких рамках директора свободны в принятии своих решений. Разумность и добросовестность поведения выступают как основные критерии правомерности поведения лица. Если решения совета директоров оказались неудачными, но при этом члены совета действовали разумно и добросовестно, последние не могут быть привлечены к ответственности, несмотря на возникновение у акционерного общества убытков. Соответствующий подход нашел отражение

всудебной практике (см, например, Постановление ФАС Волго-Вят- ского округа от 29.07.2011 г. по делу № А17–3605/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2013 г. по делу № А21–5030/2012).

Всвязи с тем, что решения в рамках совета директоров принимаются большинством голосов, действия (бездействия) отдельных лиц

всоставе совета могут быть правомерными, следовательно, такие лица не могут быть привлечены к ответственности за убытки, причиненные обществу в результате действий большинства. В частности, нельзя говорить об ответственности лиц, голосовавших против решения,

208

Ответственность членов совета директоров акционерных обществ

которое повлекло причинение акционерному обществу убытков, или не принимавших участия в голосовании.

Причинение вреда акционерному обществу охватывается категорией убытков, под которыми традиционно понимается вред, выраженный в денежной форме35, включая реальный вред и упущенную выгоду. Возникновение убытков у общества является основополагающим критерием для привлечения членов совета директоров к ответственности. Если иные конструкции договорной ответственности могут быть построены таким образом, что ответственность будет наступать только в силу факта ненадлежащего исполнения обязательств, безотносительно к вредоносным последствиям, связанным с такими нарушениями, то применение ответственности к членам совета директоров невозможно, если в силу их ненадлежащего поведения у общества не возникает убытков. Данный вывод подтверждают положения п. 2 ст. 53.1 ГК РФ.

Обязанность члена совета директоров возместить убытки, причиненные по его вине акционерному обществу, носит безусловных характер и не зависит от того, имелась ли у общества возможность возмещения имущественных потерь с помощью иных способов защиты гражданских прав. Член совета директоров не может быть освобожден от ответственности лишь на том основании, что юридическое лицо имело возможность избежать возникновения убытков путем заявления иных требований (например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения), но не воспользовалось ей. Однако если общество возместило причиненные ему убытки посредством иных мер защиты, в частности, путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда, директор будет освобожден от ответственности.

Ответственность членов совета директоров базируется на принципе полноты возмещения убытков, что предполагает возмещение обществу как реального ущерба, так и упущенной выгоды в полном объеме. Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают возможным уменьшение размера возмещаемых убытков в договорном

35Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 341.

209

С. В. Федосеев

порядке36. Фактически императивная структура нормы п. 2. ст. 53.1 ГК РФ, п. 2 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» исключает возможность уменьшения размера убытков, причиненных акционерному обществу действиями (бездействием) членов совета директоров.

Следует отметить, что величину убытков в результате действия членов совета директоров не всегда возможно точно определить. Такая невозможность выступала основанием для отказа в их возмещении. В этой связи особое значение приобретает выработанный в рамках Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 г. подход, который отходит от необходимости доказывания в обязательном порядке точного размера причиненных убытков. В силу п. 6 названного постановления, если размер убытков, причиненных членом совета директоров, невозможно установить с разумной степенью достоверности, он определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Необходимо обратить внимание, что в некоторых правопорядках вред не является непременным условием для наступления ответственности членов совета директоров. В частности, в США наступление гражданско-правовой ответственности связано в первую очередь с ненадлежащим исполнением своих обязанностей, главным образом фидуциарных, т.е. объективным критерием гражданско-правовой ответственности выступает ненадлежащее поведение лица, которое может как причинить вред, так и лишь формально создать угрозу для его причинения37. В других правопорядках гражданско-правовая ответственность членов наблюдательного совета возникает лишь в силу сознательного и преднамеренного причинения вреда акционерному обществу38.

Необходимым условие для привлечения к ответственности выступает причинная связь между противоправным поведением члена

36Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». М.: Норма, 2003. С. 328; Адамович Г. Как заключить договор с управляющей компанией // Финансовый директор. 2005. Июль–август. С. 83.

37См., например: Stone v. Ritter, 911 A.2d, 362, 370 (Del. 2006); In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d, 27, 64,65 (Del., 2006); In re Caremark International Inc., Derivative Litigation, 698 A.2d, 959, 971 (Del. Ch. 1996); Lyondell Chem. Co. v. Ryan, 970 A.2d, 235, 243–244 (Del. 2009).

38См., например, Achsnich Daniel Die Haftung fakticher Organe in der Aktiengesellschaft. Hamburg, 2010. S. 80.

210

Ответственность членов совета директоров акционерных обществ

совета директоров и возникновением у акционерного общества убытков. Существование причинной связи основывается на критериях объективности. Представляется возможным в рамках ответственности членов совета директоров акционерного общества применять теорию возможности и действительности, разработанную О.С. Иоффе39. Согласно данному подходу причинная связь между поведением лица и вредным результатом приобретает значение как элемент состава гражданского правонарушения при условии, что это поведение вызвало действительность результата или создало конкретную возможность его наступления. Поведение лица в соответствии с данной теорией создает лишь возможность наступления вредоносных последствий, превращение которой в действительность обусловлено наличием определенных обстоятельств, поскольку любое поведение, даже неправомерное, может не породить вредоносных последствий.

Вина в силу указания п. 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ, п. 2 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» является обязательным элементом состава гражданского правонарушения. Конструкция акционерного общества как коммерческой организации предполагает построение ее ответственности в гражданском обороте на началах риска, в то время как ответственность членов совета директоров перед обществом строится на началах вины.

Вина в гражданском праве понимается по-разному. Одна группа авторов определяют вину в качестве психического отношения лица к своему противоправному поведению и результату, основанному на возможности предвидения и предотвращения последствий этого поведения40. В частности, О.С. Иоффе пишет о том, что виновность лица выражается в двух моментах: осознание естественной связи между совершенным действием (или воздержанием от действия) и наступившим результатом; осознание общественной значимости совершенных действий (или воздержания от действий) и наступившего результата41.

Другие авторы рассматривают вину с позиции небезупречного состояния его психики, которое имеет своим источником относительную свободу воли индивида (организованного коллектива), выражающуюся

39Подробнее об этом см.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву// Избр. труды: В 3 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 470–479.

40См., например, Иоффе О. С. Указ. соч. С. 327; Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 340.

41Иоффе О.С. Указ. соч. С. 329.

211

С. В. Федосеев

в «вариантности» его поведения, т.е. в относительной возможности выбора тех или иных действий, необходимых для достижения поставленных им целей42.

Приведенные определения вины имеют один существенный недостаток для наступления гражданско-правовой ответственности. Как справедливо отмечают в литературе, в случае «компенсации убытков, понесенных участником имущественного оборота, субъективное отношение их причинителя к своему поведению, как правило, не имеет существенного значения», в силу чего «вина переводится из области трудно доказуемых субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественного оборота, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения»43. В силу этого традиционным для гражданского права стало определение вины через категорию непринятия правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей

иконкретным условиям оборота44.

Виспользуемой конструкции ответственности членов совета директоров виновность может быть выражена как в форме умысла, так

ив форме неосторожности. Применение подобного подхода обусловлено следующими соображениями.

Во-первых, действия членов совета директоров в силу п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» должны быть продиктованы интересами общества, которые, в конечном счете, проявляются в обеспечении его стабильности в гражданском обороте. Соответственно, при нормальном ведении дел и отсутствии экстраординарных обстоятельств у акционерного общества не должны возникать дополнительные непредвиденные имущественные потери.

Во-вторых, деятельность совета директоров предполагает наличие определенных профессиональных знаний и навыков его членов для

42См., например, Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит., 1971. С. 24–25; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 1976. С. 17.

43См.: Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. С. 462–464.

44Абзац 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ; Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2010. С. 463.

212

Ответственность членов совета директоров акционерных обществ

надлежащего исполнения лежащих на них обязанностей, что предполагает необходимость объективной и взвешенной оценки всех действий, совершенных членами совета директоров, отсутствие которой свидетельствует о несоответствии конкретного члена совета директоров занимаемой должности.

В-третьих, обусловлено необходимостью действовать разумно и добросовестно, не позволяющей членам совета директоров отступить

вконкретных обстоятельствах от заданных критериев и недооценить степень риска причинения убытков обществу. В силу данных обстоятельств член совета директоров должен нести ответственность как за осознание возможности причинения убытков обществу и желания их наступления (умысел), так и за непринятие им всех необходимых мер для предотвращения нарушения, которые в силу своего положения с учетом его знаний и опыта он должен был принять (неосторожность).

Примечательно, что в американском правопорядке форма вины

ввиде умысла и грубой небрежности (неосторожности) напрямую зависит от неисполнения той или иной фидуциарной обязанности. Так, если поведение директора мотивировано фактическим намерением причинить вред (умысел), то речь идет о нарушении обязанности лояльности. В данном случае такое поведение директора рассматривается в качестве субъективной недобросовестности и объясняется через призму нарушения обязанности действовать в добрых нравах, являющейся элементом duty of loyalty45.

Недобросовестность в поведении директора может быть выражена в следующем. Во-первых, директор намеренно действует с целью, отличной от цели достижения наилучших интересов корпорации, т.е. имеется конфликт интересов. Во-вторых, директор действует с намерением нарушить применимое позитивное право. Закрепляя данное правило, суд по делу In re Walt Disney Co. Derivative Litigation указал, что «недобросовестное поведение может быть выявлено в условиях, когда директор не имеет традиционного конфликта с собственными интересами, но его действия более виновны, чем грубая небрежность»46. Наконец, директор намеренно демонстрирует сознательное пренебрежение к своим обязанностям, отказываясь от их надлежащего исполнения. Причем для последнего случая, как показывает судебная практика, необходимо доказать устойчивый и систематический

45См.: Stone v. Ritter, 911 A.2d, 362, 370 (Del. 2006).

46In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d, 27, 64,65 (Del., 2006).

213

С. В. Федосеев

характер такого бездействия47 и факт сознательного игнорирования директором своих обязанностей48.

Грубая небрежность традиционно рассматривается в качестве нарушения duty of care. Она выражается в необдуманном и безрассудном отношении к своим обязанностям.

Вроссийском гражданском законодательстве в п. 5 ст. 10 ГК РФ закреплена презумпция невиновности, в силу которой действия участников гражданских правоотношений предполагаются добросовестными и разумными. Поэтому, заявляя требования о привлечении членов совета директоров к ответственности, истец должен опровергнуть данную презумпцию, указав на обстоятельства, свидетельствующие

онедобросовестности и (или) неразумности их действий (бездействия), повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Презумпция добросовестности и разумности действий лица не означает полного исключения директором бремени доказывания своей невиновности. Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 г., директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия), указать на причины возникновения убытков и представить соответствующие доказательства. В случае отказа от дачи таких пояснений либо их явной неполноты при условии, что такое поведение лица суд счел недобросовестным, презумпция добросовестности и разумности действий опровергается. В связи с этим на данное лицо может быть возложено бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Взарубежных правопорядках данная идея была реализована в концепции business judgment rule. Большая заслуга в широком применении business judgment rule по всему миру принадлежит США. В судебной практике США выработаны определенные критерии применения business judgment rule к решениям, которые привели к возникновению у корпорации убытков. В силу данной концепции суд предполагает, что директора действовали в наилучших интересах для корпорации; их суждения являлись независимыми; фидуциарные обязанности директоров были исполнены надлежащим образом; директора были надлежащим образом информированы при принятии решения. Опровержение истцом данной презумпции по одному из пунктов

47In re Caremark International Inc., Derivative Litigation, 698 A.2d, 959, 971 (Del. Ch. 1996).

48Lyondell Chem. Co. v. Ryan, 970 A.2d, 235, 243–244 (Del. 2009).

214

Ответственность членов совета директоров акционерных обществ

свидетельствует о ненадлежащем исполнении директорами своих фидуциарных обязанностей49. Только в этом случае директор должен доказывать, что он действовал в интересах общества и его решения были обоснованными50.

Функциональный аналог business judgment rule содержится в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ. Так, лицо будет нести ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Как следует из п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 г., директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. Необходимо отметить, что такой подход нельзя назвать новым, поскольку еще до введения в действие указанной нормы он признавался в научной литературе51 и в судебной практике52. Совершение действий в пределах разумного предпринимательского риска отражает специфику деятельности любого органа коммерческой организации в условиях предпринимательского оборота, направлено на достижение интересов данного юридического лица и рассматривается исключительно в связи с надлежащим осуществлением органами юридического лица возложенных на них полномочий, следовательно, является правомерным.

Таким образом, гражданско-правовая ответственность членов совета директоров акционерного общества обладает определенной спецификой, обусловленной природой корпоративных правоотношений

49См.: Kirk A. Pasich. Directors and officers: liabilities and protections// Kirk A. Pasich, James J. Hanks, Neil R. O’Hanion, C. N. Franklin Reddick. Matthew Bender. 1997. P. 3–1, 3–20.

50Cahn A., Donald D. C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 372.

51См., например, Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный) / М. И. Брагинский, В. В. Залесский, Е.А. Павлодский и др.; под ред. Г. С. Шапкиной. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2002. 520 с.

52См., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 г. № А19–11027/07-Ф02–218/08 по делу № А19–11027/07 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.2013 г. по делу № А12–3043/2012 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.2010 г. по делу № А45–26588/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

215

С. В. Федосеев

между лицом и акционерным обществом и особенностями корпорации как субъекта права. Члены совета директоров выступают в качестве лиц, организующих предпринимательскую деятельность общества, результат которой неизвестен. Они должны обладать определенной степенью свободы в своих действиях, пределами которой выступают интересы общества. Поскольку интерес общества как коммерческой организации выражается в получении прибыли, они вынуждены принимать решения в условиях предпринимательского риска. В таких условиях действия членов совета директоров в итоге не всегда ведут к получению обществом прибыли, но могут и причинить обществу убытки. Соответственно, их действия должны оцениваться с точки зрения разумности и добросовестности в условиях предпринимательского оборота. Ответственность членов совета директоров акционерных обществ строится на презумпции добросовестности и разумности действий лица, которая гарантирует его защиту от необоснованных притязаний. Такая конструкция ответственности существенно отличает ее от ответственности должника по обязательству, на котором лежит презумпция виновности в причинении убытков кредитору.

216