Ломакин Д.В. - Корпоративное право

А.О. Шиткин

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

«Контроль всегда был в центре корпоративного права. Нигде более корпоративная философия не проявляется столь фундаментально и столь запутанно. Избавьтесь от рутинных областей — механики учреждения, процедур,

договоров, фиксирующих долю в получении прибыли, годовых собраний, доверенности на голосование, формальностей ликвидации — и станет очевидно, что контролер/контролирующее лицо — центральная фигура корпорации, которая непосредственно воздействует на общественное благо» 1.

Корпоративный контроль — категория науки корпоративного права, имеющая существенное значение для широкого круга участников гражданских правоотношений: самих контролирующих лиц, участников контролируемой корпорации2, а также ее кредиторов.

Значение и ценность корпоративного контроля для контролирующего лица заключается в возможности самостоятельно определять хозяйственную деятельность корпорации, а также принимать ключевые для нее решения. Рассмотрим в качестве примера акционерное общество, акции которого обращаются на бирже и распределены между значительным кругом физических и юридических лиц. Для того чтобы принять, например, решение об изменении устава акционерного общества, требуется три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в общем собрании акционеров3. Если позиции акционеров по вопросу изменения устава

1Bayne D.C. The Philosophy of Corporate Control. A Treatise on the Law of Fiduciary Duty. Chicago, 1986. P. XIII.

2Под корпорациями в рамках настоящей статьи понимаются общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество, а также business corporations в США.

3Пункт 4 ст. 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ (далее — «Закон об АО»).

217

А. О. Шиткин

не совпадают, последует либо их согласование, либо отказ от принятия изменений. В любом случае ни один из акционеров в приведенном примере не сможет принять решение об изменении устава без согласия других акционеров.

Совершенно иная ситуация складывается в том случае, когда одному из акционеров будет принадлежать требуемое по закону количество голосующих акций: такому акционеру не нужно будет ни с кем согласовывать свою позицию и решение об изменении устава будет принято только его волеизъявлением.

Значение корпоративного контроля для миноритарных участников корпорации и ее кредиторов предопределяется риском негативных последствий, к которым может привести неограниченная власть контролирующего лица. Эти риски существенно возрастают, во-первых, в силу увеличения количества юридических лиц, состоящих из одного участника4, а во-вторых, в силу значительной роли, которую играют корпорации в современной экономической и социальной жизни (начиная с того, что в корпорациях трудятся миллионы людей, и заканчивая негативными экологическими последствиями деятельности корпораций, как, например, разлив нефти в Мексиканском заливе в результате аварии на платформе «Бритиш Петролеум»).

Все это ставит новые вопросы перед юридической доктриной и практикой. Что такое корпоративный контроль и каковы основания его возникновения? Есть ли у контролирующего лица какие-либо обязанности перед корпорацией, ее миноритарными участниками и третьими лицами? Какими должны быть механизмы, позволяющие миноритариям и третьим лицам возмещать причиненные контролирующим лицом убытки?

В настоящей статье будет предпринята попытка представить некоторые ответы на поставленные выше вопросы с точки зрения юридических конструкций, предусмотренных правом России и США. В первой части будет исследовано понятие и основания возникновения корпоративного контроля. Вторая и третья части будут посвящены, соответственно, исследованию обязанностей контролирующего лица перед миноритариями и корпорацией, а также механизмов привлечения контролирующего лица к ответственности по долгам контролируемых лиц кредиторами корпорации.

218

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

I.

Существуют различные подходы к определению понятия корпоративного контроля. Как отмечает американский профессор Адольф Берле, контроль «может быть определен как возможность выбирать директоров. Следовательно, он предоставляет возможность влиять на совет директоров и, возможно, доминировать над ним»5. Профессор Эдвард Херман указывает, что «контроль — это термин, который используется в различных дисциплинах, а также обыденном языке. Он относится к власти — способности инициировать, ограничивать, очерчивать или прекращать действие, как прямо, так и путем оказания влияния на тех, кто имеет непосредственные правомочия принимать решения»6. Определение понятия контроля можно встретить и в американской судебной практике. В деле Kaplan v. Centex Corp. суд указал, что контроль и доминирование предполагают, по меньшей мере, направление корпоративного поведения в соответствии с пожеланиями или интересами лиц, осуществляющих контроль7.

Понятие корпоративного контроля можно раскрыть путем исследования оснований его возникновения.

Анализ американской судебной практики показывает, что к основаниям установления контроля относятся владение более 50% голосов в контролируемом лице8, договор9, а также иные обстоятельства, например, свидетельствующие о том, что директора, через личные или иные связи, являются обязанными по отношению к контролирующему лицу10. Интересно, что в одном судебном решении американский суд признал контролирующим одного из двух акционеров — физических лиц, каждому из которых принадлежало 50% акций корпорации11.

В действующем российском законодательстве отсутствует понятие корпоративного контроля, контролирующего и контролируемого лиц, а также оснований возникновения корпоративного контроля. Гражданский кодекс РФ оперирует понятиями основное хозяйственное

5Berle A. A. «Control» in Corporate Law // Columbia Law Review. № 58. 1958. P. 1212.

6Herman E. S. Corporate Control, Corporate Power. New York, 1981. P. 17.

7Kaplan v. Centex Corp., Del. Ch., 284 A.2d 119.

8Carfagno ex rel. Centerline Holding Co. v. Schnitzer 591 F. Supp.2d 630 (S.D.N.Y. 2008).

9In re Marketxt Holdings Corp. 361 B.R. 369 (Bkrtcy. S.D.N.Y. 2007).

10Kearney v. Jandernoa 979 F. Supp. 576 (W.D. Mich.1997).

11Hollis v. Hill 232 F.3d 460 (5th Cir. 2000).

219

А. О. Шиткин

общество (товарищество12) и дочернее общество. В соответствии с п. 1 ст. 67.3 ГК отношения дочерности13 могут возникнуть:

1.в силу преобладающего участия в уставном капитале; либо

2.в соответствии с заключенным договором между основным и дочерним обществом; либо

3.в случае, когда основное общество иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом14.

Всудебной практике отмечается, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе применительно к конкретной сделке15.

Анализ п. 1 ст. 67.3 ГК и п. 1 ст. 105 ГК, положения которого действовали до 01.09.2014 г.16, позволяет сделать следующий вывод: основания возникновения отношений дочерности не изменились.

Влитературе отмечается, что «в российской правоприменительной практике главенствует формальный подход к установлению дочерности (как основанной на преобладающем участии в уставном капитале) за исключением, быть может, некоторых особо эпатажных дел, вызвавших неоднозначную оценку специалистов»17. К числу последних можно отнести, например, дело о привлечении к ответственности компании «Теленор Инвест АС» как основного общества ОАО «ВымпелКом»18.

12Далее в статье речь будет идти только о хозяйственных обществах.

13С нашей точки зрения, отношения дочерности являются частным случаем отношений между контролирующим и контролируемым лицом. Поэтому в настоящей статье термин «корпоративный контроль» будет в ряде случаев использоваться как синоним термина «отношения дочерности».

14См., например, постановление ФАС Уральского округа от 24.03.2005 г. по делу № Ф09– 2962/05-ГК, в котором суд установил отношения дочерности на основе совокупности следующих фактов: наличие доли в 22% у основного общества, определение компетенции директора дочернего общества решениями общего собрания и советом директоров основного общества, управление дочерним обществом на основе утвержденных основным обществом планов.

15Пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

16Федеральный закон от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

17Шиткина И. С. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. № 2

18Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 г. по делу № А75–2374/2008.

220

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

Если с преобладающим участием как основанием возникновения отношений дочерности все более или менее понятно, то два других основания вызывают некоторые вопросы.

Проблема договора как основания возникновения корпоративного контроля, по сути, представляет собой проблему разграничения влияния, которое возникает в рамках любого договора, и собственно корпоративного контроля. Важно учитывать также сущность обязательственного права, которое «обеспечивает субъекту по наиболее распространенному в буржуазной цивилистике мнению господство над действиями другого субъекта»19. Таким образом, любой договор, заключенный между независимыми лицами, может содержать права и обязанности, которые позволяют говорить о той или иной степени контроля одного лица над другим. Например, в рамках кредитных договоров банк, как правило, имеет право требовать предоставление на регулярной основе целого ряда документов от корпорациидолжника, а также давать предварительное согласие на некоторые действия корпорации-должника, которые могут отразиться на ее платежеспособности (далее право давать предварительное согласие на совершение корпорацией того или иного действия мы будем именовать правом вето). Таким образом, широкое толкование договора как основания возникновения корпоративного контроля может привести к тому, что любой договор будет рассматриваться в качестве такого основания.

Американский ученый Эдвард Херман указывал, что «граница между [контролем и влиянием] невелика и в каком-то смысле произвольна. Контроль в буквальном смысле представляет собой возможность принимать ключевые решения в отношении компании, которые включают выбор продукции, основных рынков, объема и направления инвестиций, больших коммерческих и политических стратегий, а также назначение ключевого персонала. Способность оказывать ограничивающее влияние означает способность ограничивать выбор определенных решений, как, например, определение верхней границы долларов, которые могут быть потрачены на новые мощности или выплачены путем дивидендов, или право вето в отношении назначения персонала»20.

Сложность разграничения корпоративного контроля и влияния в рамках договора подтверждается судебной практикой. В рамках

19Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 20.

20Herman E. S. Op. cit. P. 19.

221

А. О. Шиткин

одного судебного дела21, рассмотренного судом штата Делавэр, истец пытался доказать наличие контроля со стороны ответчика — акционера корпорации. При этом истец ссылался на договор как основание возникновения корпоративного контроля ответчика. В соответствии с этим договором ответчик был вправе воспрепятствовать выплате дивидендов акционерам корпорации. Истец, недовольный тем, что ответчик этим правом воспользовался, требовал признать его контролирующим акционером, который нарушил свою фидуциарную обязанность перед другими акционерами из-за отказа одобрить выплату дивидендов.

Американский суд в требованиях истца отказал и отметил, что акционер, который использует принадлежащее ему право по договору, ограничивающее в той или иной степени действия корпорации, не является контролирующим. При этом акционер может быть признан контролирующим лицом в случае, если права по договору используются как способ воздействия и (или) принуждения совета директоров

ксовершению определенных действий.

Снашей точки зрения, по общему правилу22 сам по себе договор нельзя рассматривать как основание возникновения корпоративного контроля. Необходимо также наличие дополнительных условий, список которых не является исчерпывающим. Это, например, может быть право контрагента по договору назначать единоличный исполнительный орган корпорации или большинство членов наблюдательного совета. Важно также установить цели, которые преследовали стороны при заключении договора. Очевидно, что при заключении кредитного договора банк не преследует цели установить корпоративный контроль над заемщиком. Его целью является обеспечить возврат кредита. Что же касается права вето, то, представляется, что данное право, закрепленное в договоре, не является основанием для возникновения корпоративного контроля, поскольку корпоративный контроль — это, прежде всего, возможность одного лица «заставить» корпорацию совершить то или иное действие. Лицо, наделенное правом вето, такой возможностью не обладает23.

21Superior Vision Services, Inc. v. ReliaStar Life Ins. Co. 2006.

22В качестве исключения можно привести корпоративный договор (см. ст. 67.2 ГК).

23Интересно, что в проекте Федерального закона № 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012 г.) указывалось, что лицо,

222

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

Третье основание, предусмотренное п. 1 ст. 67.3 ГК, является наиболее широким: речь идет о любой возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом. С нашей точки зрения, предельно широкую формулировку ГК следует оценивать положительно.

Установление факта возникновения корпоративного контроля носит ситуативный характер. Иными словами, корпоративный контроль всегда может возникнуть по такому основанию, которое не предусмотрено в законе. Чтобы избежать таких случаев и нужна предельно широкая формулировка п. 1 ст. 67.3 ГК.

В качестве примера приведем ранее упомянутое судебное решение24, в котором американский суд установил наличие контроля со стороны одного из двух акционеров — физических лиц, каждому из которых принадлежало 50% акций корпорации. Предположим, что заключение о наличии или отсутствии контроля должен дать российский суд. Обстоятельства дела не дают каких-либо оснований говорить о преобладающем участии одного из акционеров или заключенном договоре. При этом ответчик, действуя в качестве акционера и президента корпорации, фактически устранил второго акционера от участия в управлении корпорацией. В данном случае ответчика следовало бы признать контролирующим лицом в силу возможности иным образом определять решения, принимаемые дочерним обществом.

Каким образом связаны основания возникновения корпоративного контроля и корпоративное правоотношение? В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК гражданское законодательство, среди прочего, регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Д. В. Ломакин выделяет корпоративные отношения в широком и узком смысле25. Под корпоративным правоотношением в узком смысле понимается «урегулированное нормами гражданского права единое, сложное внутриорганизационное общественное отношение имущественного характера, возникающее между юридическими лицами, основанными на началах участия (членства),— корпорациями и их участниками

которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица, не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании.

24Hollis v. Hill 232 F.3d 460 (5th Cir. 2000).

25Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 124.

223

А. О. Шиткин

(членами) в момент приобретения последними прав участия (членства), опосредующих процесс их участия в деятельности корпорации»26. К корпоративным правоотношениям в широком смысле относятся «все остальные правоотношения, которые также связаны с участием в деятельности корпорации, но возникающие на основании сложного юридического состава, одним из элементов которого является правоотношение участия (членства)»27. К последним, среди прочего, относятся правоотношения с участием третьих лиц, которые могут затрагивать права участия (членства).

С учетом изложенного выше основания возникновения корпоративного контроля можно рассматривать как юридические факты, порождающие корпоративные правоотношения. В случае, когда корпоративный контроль устанавливается путем приобретения более 50% долей в корпорации, можно говорить (пользуясь терминологией Д. В. Ломакина) о возникновении корпоративного правоотношения в узком смысле, так как контролирующее лицо становится участником корпорации. По-другому обстоит дело, когда лицо становится контролирующим в силу договора или иным образом определяет решения контролируемого лица. В данном случае имеют место производные корпоративные правоотношения, которые возникают на основании сложного юридического состава. Помимо правоотношений участия (членства), которые являются элементом этого сложного юридического состава, в него также входят те обстоятельства, которые являются достаточными для того, чтобы признать наличие у лица корпоративного контроля.

Таким образом, под корпоративным контролем следует понимать возможность определять решения контролируемого лица. В качестве контролирующих лиц, при наличии достаточных оснований, могут выступать любые физические или юридические лица, а в качестве контролируемых лиц — любые юридические лица. Перечень оснований возникновения корпоративного контроля не является исчерпывающим. В связи с этим представляется принципиально верным закрепление в п. 1 ст. 67.3 ГК открытого перечня оснований возникновения корпоративного контроля, среди которых указаны преобладающее участие в уставном капитале и договор.

26Там же.

27Там же.

224

Понятие, основания и правовые последствия установления корпоративного контроля

II.

Злоупотребление корпоративным контролем может затронуть интересы корпорации и ее участников.

ВСША защита интересов корпорации и ее участников от злоупотреблений контролирующего лица осуществляется путем возложения на контролирующее лицо фидуциарных обязанностей.

Следует отметить, что носителями фидуциарных обязанностей являются, прежде всего, директора корпорации, а также некоторые

еесотрудники. Выделяют главным образом две фидуциарные обязанности директоров — duty of care и duty of loyalty.

Duty of care можно перевести как «обязанность проявлять внимание», «обязанность блюсти интересы компании», «обязанность проявлять добросовестность», «обязанность проявлять осмотрительность», «обязанность соблюдать осторожность»28. Duty of loyalty можно перевести как «долг верности», «обязанность соблюдать лояльность»29.

Американская судебная практика распространила фидуциарные обязанности на контролирующих лиц.

Всудебном деле Southern Pacific Co. v. Bogert30 суд указал, что мажоритарный акционер имеет право осуществлять контроль. Однако осуществляя такой контроль, мажоритарный акционер находится в фидуциарном отношении к миноритарному акционеру. В другом судебном решении указано, что фидуциарием (fiduciary, т.е. лицом, которое несет фидуциарные обязанности) может быть должностное лицо, директор, агент, мажоритарный акционер или даже миноритарный акционер, который осуществляет фактический контроль над корпорацией31.

При этом само по себе владение мажоритарным пакетом акций в корпорации не является основанием для возложения на контролирующее лицо фидуциарных обязанностей. Необходимо установить, что контролирующее лицо ведет бизнес корпорации в ущерб самой корпорации, ее миноритарным участникам, а также фактически осуществляет те функции, которые обычно осуществляются директорами32.

28http://www.multitran.ru/c/m.exe?l1=1&l2=2&s=duty+of+care.

29http://www.multitran.ru/c/m.exe?l1=1&l2=2&s=duty+of+loyalty.

30Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 U.S. 483 (1919).

31In re N & D Properties, Inc., 799 F.2d 726 (1986).

32Cleary v. Higley, 154 Misc. 158 (1934), Kavanaugh v. Kavanaugh Knitting Co., 226 N.Y. 185 (1919).

225

А. О. Шиткин

Что же представляет собой фидуциарная обязанность контролирующего лица? Вот как описывает сущность фидуциарного отношения Верховный Суд США33: директор является фидуциарием. Также, как и директор, фидуциарием является доминирующий или контролирующий акционер или группа акционеров. Их права находятся у них на началах доверия (powers in trust). Их отношения с корпорацией подлежат тщательному изучению, и в случае, если какие-либо из таких отношений оспариваются, бремя доказывания директора или акционера будет заключаться не только в том, чтобы доказать добросовестность сделки, но и показать ее неотъемлемую справедливость (inherent fairness) для корпорации.

Вдействующей редакции ГК можно выделить две нормы, которые направлены на защиту интересов корпорации и ее участников от злоупотреблений контролирующего лица — это п. 3 ст. 67.3 и п. 3 ст. 53.1 ГК34.

Всоответствии с п. 3 ст. 67.3 ГК участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу. Данная формулировка не содержит каких-либо принципиальных новелл по сравнению с ранее действующим п. 3 ст. 105 ГК. Проведенное исследование в отношении п. 3 ст. 105 ГК показывает, что какая-либо позитивная судебная практика применения данной нормы отсутствует35.

Представляется, что одна из причин этого кроется в дефектах законодательного определения отношений дочерности, в соответствии

скоторым контролирующим лицом может быть только хозяйственное общество. Таким образом, например, участники дочернего общества не смогут взыскать убытки в том случае, если корпоративный контроль осуществляет физическое лицо.

Всоответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного

33Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939).

34В настоящей статье в силу ограниченности ее объема не рассматривается ответственность контролирующих лиц в случаях доведения подконтрольных лиц до банкротства, за исключением дела «УралСнабКомплекта» (постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 г. № Ф09–727/10 по делу № А60–1260/2009).

35Особняком здесь выглядит дело в отношении ОАО «Кировский завод», которое, однако, иррелевантно для целей настоящей статьи (см. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.07.2011 г. по делу № А56–2068/2010).

226