10. Фіктивне підприємництво (ст. 205 кк).

Основним злочину є встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим безпосереднім об’єктом порядок кредитування, добросовісна конкуренція, право власності, а факультативним об’єктом можуть виступати відносини оподаткування.

Об’єктивна сторона фіктивного підприємництва виражається в одній з двох дій: а) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми – суб’єкта підприємницької діяльності; б) придбання такої юридичної особи.

Стаття 205 КК встановлює відповідальність за дії, які із зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або придбаним суб’єктом підприємництва, насправді мають за мету не зайняття повноцінною, самодостатньою підприємницькою діяльністю, а зовсім інше – прикриваючись комерційною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність. Ключовою характеристикою розглядуваного злочину треба визнати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюваної підприємницької діяльності конкретним незаконним цілям. Особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть: а) повністю відмовлятися від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи; б) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність; в) вести більш-менш повноцінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати паралельно здійснювану незаконну діяльність (наприклад, контрабанда наркотиків здійснюється під прикриттям створеного з цією метою підприємства).

Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності потрібно розуміти вчинення дій, результатом яких є юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, котра має на меті одержання прибутку. Злочин у цій формі вважається закінченим з моменту державної реєстрації такої організації (ст. 87 ЦК).

До юридичних осіб-суб’єктів підприємницької діяльності – належать підприємства, які створюються для здійснення підприємництва, об’єднання таких підприємств, господарські товариства (акціонерні, з обмеженою та додатковою відповідальністю, повні, командитні), виробничі кооперативи, селянські (фермерські) господарства.

Утворення фіктивної некомерційної юридичної особи, що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності для цього підстав може розглядатись як готування до відповідного злочину (наприклад, до шахрайства, зайняття забороненими видами господарської діяльності, контрабанди). Створення організації, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, має розцінюватися не як фіктивне підприємництво, а, за наявності підстав, як порушення порядку зайняття господарською чи банківською діяльністю (ст. 202 КК).

Придбання суб’єкта підприємницької діяльності означає набуття прав на юридичну особу в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних органів (це, наприклад, купівля контрольного пакету акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником приватного підприємства своїх прав іншій особі). Не визнається придбанням одержання за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу та здійснення господарської діяльності від імені суб’єкта підприємництва.

Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеного у ч. 1 ст. 205 суб’єкта господарювання.

Суб’єктом злочину може бути: а) фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб’єкта підприємництва – юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє такого суб’єкта; б) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; в) засновник юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.

Дії особи, на ім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприємництва, можуть кваліфікуватися за статтями 27 і 205 КК як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії за наявності всіх ознак складу злочину потрібно розцінювати як дії виконавця і кваліфікувати за ст. 205 КК без посилання на ст. 27 КК.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою– прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Для кваліфікації за ст. 205 КК треба встановити наявність у винної особи зазначеної мети на момент створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності.

Під незаконною діяльністю слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням цих умов та порядку. Такою діяльністю може бути визнано, зокрема: легалізацію доходів, отриманих злочинним шляхом; конвертацію безготівкових коштів у готівку; ухилення від оподаткування; здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню; ведення недобросовісної конкурентної боротьби. В такому разі, за наявності передбачених законом підстав кваліфікація має бути сукупною.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є повторність і заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.

Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує зазначений мінімум (примітка до ст. 205 КК).

Слід відмежовувати фіктивне підприємництво і заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довір’ям (ст. 192 КК) Так якщо винна особа переслідує мету безвідсоткового кредитування за рахунок іншої сторони та укладає цивільно-правові угоди без наміру їх виконання її дії охоплюються лише ст. 192 КК. Отримавши за договором грошові кошти, наприклад, як попередню оплату, несумлінний контрагент використовує їх на власний розсуд, а взяте на себе зобов’язання не виконує. Несвоєчасне повернення грошових коштів, які врешті-решт надходять кредитору, може пояснюватись за допомогою різних вигаданих обставин, наприклад, посиланням на неіснуючі форс-мажорні обставини. Потерпіла сторона, позбавлена можливості використовувати кошти у власних інтересах, зазнає збитків як прямих, скажімо, у зв'язку з інфляційними процесами, так і у формі упущеної вигоди.

Якщо юридична особа діє на підставі підроблених установчих документів, але зі справжнім документом про реєстрацію, внесено в єдиний реєстр, то, фактично, створення підприємства мало місце і дії винних слід кваліфікувати як фіктивне підприємництво.

В іншому варіанті – суб’єкт підприємництва діє з використанням підроблених документів про реєстрацію і така діяльність пов’язана з отриманням доходу у великих розмірах, тому винна особа притягається до відповідальності за ч. 1 ст. 202 КК.

За наявності ознак відповідних складів злочинів ці дії можуть кваліфікуватись за статтями 190, 222, 358 (366) КК із посиланням у разі необхідності на ч. 2 чи ч. 3 ст. 15 КК. Такою ж повинна бути кваліфікація у тому разі, коли винні особи для вчинення злочину проти власності або шахрайства з фінансовими ресурсами використовують реквізити ліквідованих підприємств.