Глава 45. Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела

Статья 373. Предмет судебного разбирательства в суде кассационной инстанции

1. Кассационная жалоба, представление прокурора рассматриваются в судебном разбирательстве суда кассационной (второй) инстанции.

При этом в отличие от суда первой инстанции целью данного рассмотрения является проверка законности, обоснованности и справедливости постановленного судом первой инстанции или апелляционной инстанции приговора (иного судебного решения), не вступившего в законную силу).

2. В отличие от УПК РСФСР УПК предметом проверки признает не только законность, обоснованность, но также и справедливость приговора и иного судебного решения.

3. О том, что означает проверка "законности", "обоснованности", "справедливости" приговора и иного судебного решения, см. комментарийк ст. 360 УПК.

Статья 374. Сроки рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции

1. Установление срока рассмотрения уголовного дела судом второй инстанции направлено против неоправданного затягивания производства по уголовному делу, приведения приговора (иного судебного решения) в исполнение.

2. Срок, предусмотренный в ст. 374, продлению не подлежит.

Статья 375. Кассационные жалоба и представление

1. Статья 375 установила обязательные для содержания кассационной жалобы требования (пп. 1-6 ч. 1). Равные требования предъявляются и к содержанию представления прокурора.

2. В перечне прилагаемых к жалобе или представлению материалов указываются и дополнительные материалы, подтверждающие поданную данным лицом жалобу или опровергающие доводы жалобы (представления) другого лица (см. комментарийк ч. 5 ст. 377 УПК).

3. Указание в законе на требования, обязательные для содержания жалобы (представления), должно помочь суду кассационной инстанции рассмотреть жалобу (представление) лишь того лица, которое пользуется правом на обжалование, оценить позицию и доводы этого лица, что поможет суду внимательнее рассмотреть жалобу (представление), материалы уголовного дела (и вновь представленные), обоснованно разрешить ходатайства, если они будут возбуждены субъектами права на кассационное (апелляционное) обжалование, принесение представления.

4. Нельзя, однако, не признать, что не любой гражданин (осужденный, потерпевший и др.) способен лично составить жалобу, отвечающую требованиям ст. 375. Это может поставить названных лиц перед необходимостью обратиться к помощи адвоката для составления кассационной жалобы, или потребует от них денежных затрат, затруднит осуществление столь важного для личности права, как право обжаловать приговор (иное судебное решение).

5. Если поданная жалоба (представление) не соответствует требованиям, предусмотренным в пп. 1-6 ч. 1 ст. 375 УПК, и это препятствует рассмотрению уголовного дела в кассационном порядке, жалоба или представление, а также дело возвращаются судье, который назначает срок для ее пересоставления (см. комментарийк ст. 363 УПК).

6. Устанавливаемый судьей срок для пересоставления жалобы должен быть реальным, не лишающим сторону ее права на обжалование приговора в кассационном порядке.

7. Суд вправе признать некоторые несущественные отступления жалобы от требований ч. 1 ст. 375 не препятствующими рассмотрению дела в кассационном порядке и принять жалобу в ее первоначальном виде, без возвращения для пересоставления.

8. Поскольку кассационное производство возможно лишь по жалобе, представлению, отвечающим требованиям комментируемой статьи, если возвращенная судьей для пересоставления жалоба или представление в установленный срок не поступили или требования судьи не выполнены, они считаются неподанными, что влечет вынесение судом кассационной инстанции определения о прекращении кассационного производства. Оно не может затрагивать вопрос об обоснованности доводов жалобы (представления).

Статья 376. Назначение судебного заседания

1. Дату, время, место судебного заседания для рассмотрения кассационной жалобы (представления) назначает судья суда кассационной инстанции. Такое решение является единым для всех случаев обжалования в кассационном порядке. Названное решение должно быть принято при поступлении в названный суд уголовного дела с кассационной жалобой, представлением.

О принятом решении суд кассационной инстанции обязан известить стороны, что служит гарантией их права участвовать в указанном заседании (см. комментарии к ст. 42,43,45,47,49УПК).

2. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. разъяснено: "о желании участвовать в заседании суда кассационной инстанции осужденный должен указать в кассационной жалобе и, если дело рассматривается по представлению прокурора или по жалобе другого лица, в отдельном ходатайстве или возражениях на жалобу либо представление в течение 10 суток со дня вручения ему копии приговора либо копии жалобы или представления".

Названные права и обязанности суд в соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК обязан разъяснить после провозглашения приговора, что должно быть отражено в протоколе судебного заседания.

Ходатайства, заявленные с нарушением указанных требований, определением суда кассационной инстанции могут быть оставлены без удовлетворения (п. 9).

Отметим, что согласно п. 16 ст. 47 участие в судебном разбирательстве уголовного дела суда второй инстанции - право обвиняемого.

3. Осужденному, содержащемуся под стражей и заявившему о своем желании присутствовать при рассмотрении жалобы или представления на приговор, во всех случаях должна быть обеспечена возможность изложить суду кассационной инстанции свою позицию. С этой целью он может участвовать в заседании суда кассационной инстанции непосредственно. УПК не исключает как альтернативу использование для изложения осужденным своей позиции системы видеоконференц-связи*(108).

4. Закон уполномочил суд решать вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании (непосредственное участие или с помощью систем конференц-связи). Если непосредственное участие осужденного возможно, должна обеспечиваться именно эта форма его участия в судебном заседании суда кассационной инстанции.

5. Явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный допускается к участию в нем во всех случаях.

6. Неявка лиц, своевременно извещенных о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела. Но возможны уважительные причины, при наличии которых, если своевременно извещенная сторона не явилась, но сообщила о желании лично участвовать в заседании суда кассационной инстанции, это заседание следует отложить.

7. Несвоевременное извещение надлежащих сторон о дате, времени и месте рассмотрения дела в кассационном порядке (14 суток со дня судебного заседания) является нарушением прав сторон. Кассационное определение, постановленное при таком нарушении, должно быть отменено, если данное нарушение повлияло или могло повлиять на его законность и обоснованность.

Требование о 14 сутках извещения не распространяется на случаи отложения рассмотрения дела в кассационной инстанции (см. там же п. 7).

8. Срок рассмотрения в кассационном порядке жалоб (представлений) на решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока заключения под стражу сокращенный - 3 суток со дня поступления жалобы или представления (см. комментарии к ст. 108,109УПК, названное постановление Пленума - п. 8).

Статья 377. Порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции

1. В кассационном порядке дело рассматривается судом в составе трех профессиональных судей.

2. Открывая судебное заседание, председательствующий объявляет, какое уголовное дело рассматривается, по чьим кассационным жалобам и (или) представлению. Следует сообщить, на приговор (иное судебное решение) какого суда принесена жалоба, представление.

3. Председательствующий удостоверяется, кто из лиц, указанных в ст. 354 УПК, явился в судебное заседание, извещены ли своевременно о дате, времени и месте рассмотрения дела неявившиеся лица (имеющие право на участие в рассмотрении дела в кассационном порядке).

4. Необходимо по каждому делу обеспечивать участникам процесса возможность реализации предоставленных им законом прав на участие в рассмотрении дела в кассационном порядке.

5. Председательствующий объявляет состав суда, фамилии лиц, являющихся сторонами по уголовному делу, иных субъектов права на обжалование и присутствующих в заседании суда, а также фамилии переводчиков.

6. Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства, которые разрешаются по правилам соответственно гл. 9, 15 и 16 УПК (см. комментарии к ним).

7. Статья 377 не предусматривает обязанности председательствующего разъяснить сторонам права, которыми они пользуются при рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Однако это в соответствии с принципом охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ч. 1 ст. 11) и другими принципами уголовного процесса представляется необходимым.

8. Стороны вправе: заявлять отводы; возбуждать ходатайства; выступать в судебном заседании с обоснованием доводов, приведенных в жалобе или представлении, и в возражениях другой стороне; просить о непосредственном исследовании доказательств в заседании суда кассационной инстанции; представлять дополнительные материалы в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе или представлении.

9. Подсудимому, оправданному следует разъяснить право иметь защитника, если он еще не участвует в деле, а потерпевшему, частному обвинителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику - представителя (см. ст. 52).

10. После выполнения названных выше действий один из судей кратко излагает содержание приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также кассационной (кассационных) жалобы (жалоб) и представления.

11. Содержание выступления сторон - это обоснование доводов, приведенных в жалобе (представлении), а также обоснование возражений против жалобы (представления) противной стороны.

12. Рассмотрение дела в кассационном порядке может включать непосредственное исследование доказательств в соответствии с правилами, установленными гл. 37 УПК (см. комментарий), по ходатайству стороны.

Под исследованием доказательств судом кассационной инстанции следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных судом первой инстанции. В связи с этим суд кассационной инстанции не вправе проводить допрос свидетелей, назначать судебные экспертизы и т.п. (см. ч. 1 п. 14 названного постановления Пленума).

13. В названном постановлении Пленума разъяснено, что суд кассационной инстанции по ходатайству стороны или по собственной инициативе вправе истребовать дополнительные материалы, которые подлежат оценке в совокупности со всеми другими материалами дела и могут быть положены в основу кассационного определения об отмене приговора с возвращением уголовного дела прокурору или с направлением дела на новое судебное разбирательство. Изменение приговора или отмена его с прекращением уголовного дела на основании дополнительных материалов не допускаются, за исключением тех случаев когда факт, установленный такими материалами, не требует дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции (например недостижение осужденным возраста, с которого наступает уголовная ответственность) (см. там же п. 13).

Дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий.

Оценивая этот запрет закона, следует учесть, что: совершение следственных действий УПК допускает лишь на стадиях процесса, которые к моменту обжалования приговора уже завершены; при отсутствии указанного запрета закон поставил бы прокурора в преимущественное положение перед иными субъектами права на кассационное обжалование, поскольку эти субъекты правом совершать следственные действия не наделены.

Дополнительные материалы подлежат оценке судом в совокупности со всеми другими рассмотренными им доказательствами.

14. Учитывая, что в основу приговора могут быть положены лишь доказательства, которые были исследованы в судебном заседании (см. комментарийк ч. 3 ст. 240 УПК), отмена и изменение приговора на основе дополнительных материалов не допускается.

15. Лицо, представляющее суду дополнительные материалы, обязано указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления.

16. Регламент судебного заседания суда кассационной инстанции тот же, что и судебного заседания суда первой инстанции (см. комментарийк ст. 257 УПК).

17. Ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено.

Статья 378. Решения, принимаемые судом кассационной инстанции

1. По результатам рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке может быть принято лишь одно из решений, предусмотренных в пп. 1-4 ч. 1 ст. 378 УПК. Отмена приговора и направление уголовного дела на новое расследование в ст. 378 не предусмотрены.

2. Суд кассационной инстанции оставляет приговор или иное судебное решение без изменения, а жалобу или представление без удовлетворения, если, проверив приговор в пределах жалобы или представления, суд не установит оснований, ставящих под сомнение законность, обоснованность, справедливость приговора; или суд выявит основания к отмене приговора, но такому решению будет препятствовать запрет преобразования к худшему (ч. 3 ст. 360, ч. 2 ст. 383, ст. 385 УПК - см. комментарии).

3. Если при рассмотрении дела в кассационном порядке по жалобам других сторон суд выявит кассационное основание в отношении осужденного, оправданного, в отношении которых жалоба (представление) не принесены, он принимает в кассационном определении соответствующее решение (т.е. в ревизионном порядке) с соблюдением запрета преобразования к худшему.

4. Представляется, что отсутствие такого же решения в отношении потерпевшего - отступление от начала равноправия сторон.

5. Об отмене обвинительного приговора с прекращением уголовного дела, отмене оправдательного приговора, отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, изменении приговора см. комментариик ст. 384-387 УПК.

6. Принимая одно из решений, предусмотренных в ст. 378, суд выносит кассационное определение (см. комментарийк ст. 388 УПК).

7. Рассмотрение уголовного дела судом кассационной инстанции производится в пределах того обвинения, по которому подсудимый в соответствии с требованиями ст. 252 УПК был признан виновным или оправдан (см. постановление Пленума Верховного Суда от 23 декабря 2008 г., п. 12).

8. По итогам рассмотрения уголовного дела в апелляционном или кассационном порядке суд второй инстанции вправе возвратить дело прокурору в целях устранения нарушений уголовно-процессуального закона на стадиях, предшествующих судебному производству, и повлекших лишение или стеснение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключающих возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, если это не связано с восполнением неполноты дознания или предварительного следствия (см. там же п. 18).

9. Суд второй инстанции при наличии к тому оснований должен решить вопрос о зачете в срок содержания под стражей времени содержания до постановления приговора, домашнего ареста, нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда; времени, в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со ст. 460 УПК, если суд не разрешил этот вопрос в приговоре (см. там же п. 19).

Статья 379. Основания отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке

1. При наличии любого из оснований, предусмотренных в ст. 379 (кассационных оснований), суд обязан приговор отменить или изменить (если только этому не препятствует запрет преобразования к худшему).

2. Вынесение при наличии кассационного основания частного определения вместо кассационного не допускается.

3. Проверка приговора применительно к основаниям, указанным в ст. 379, служит выполнению судом обязанности проверить законность, обоснованность и справедливость приговора (ст. 361 УПК).

4. Некоторые из нарушений закона, которые могут повлечь отмену (изменение) приговора, не охвачены ст. 379. Так, проверяя приговор в части решения о возмещении имущественного вреда, компенсации морального вреда, суд может выявить нарушения норм гражданского, трудового законодательства, иных правовых норм. Наличие таких нарушений может послужить кассационным основанием для отмены (изменения) приговора.

5. Названные в ст. 379 основания конкретизированы в ст. 380-383 УПК (см. комментариик ним).

6. В отношении решений суда присяжных не применяется основание отмены или изменения, указанное в п. 1 ч. 1 настоящей статьи.

7. Приговор, постановленный в соответствии с требованиями ст. 40 УПК, не может быть обжалован, а равно проверен судом апелляционной и кассационной инстанции по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 369 УПК и п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции (см. комментарийк гл. 40 УПК и п. 12 постановления Пленума).

Статья 380. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела

1. В пп. 1-4 ст. 380 закон конкретизирует, когда, в какой ситуации кассационный суд, проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, должен признать наличие кассационного основания, предусмотренного ст. 380.

2. Кассационное основание, предусмотренное ст. 380, имеет место, когда, например, суд:

постановив обвинительный приговор, не принял во внимание, не опроверг доказательства, представленные обвиняемым (подсудимым), защитником, опровергающие обвинение, равно как не учел и иные имеющиеся в деле оправдательные доказательства;

в основу обвинительного приговора положил признание подсудимым своей вины, не подтвержденное совокупностью имеющихся доказательств;

постановил оправдательный приговор в условиях, когда в ходе судебного следствия не были опровергнуты обвинительные доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

не мотивировал в приговоре, почему им отвергнуты одни и приняты другие доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

дал в приговоре противоречивую оценку одним и тем же показаниям свидетеля, потерпевшего или другим доказательствам;

сделав вывод о наличии обстоятельства, существенного для вывода по вопросу о виновности подсудимого, не привел в приговоре доказательства в подтверждение этого вывода;

признал установленными обстоятельства, изобличающие подсудимого в совершении преступления, на основе таких доказательств, которые достаточны лишь для предположительного вывода о наличии этих обстоятельств.

3. Суд кассационной инстанции обязан учитывать, что не могут являться доказательствами виновности показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также их супругов и близких родственников, если им при дознании, предварительном следствии и в суде не была разъяснена ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Статья 381. Нарушение уголовно-процессуального закона

1. В кассационной практике важно единое понимание того, когда нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения приговора (иного судебного решения).

2. Этому служат указания ч. 1 ст. 381 УПК.

Нарушение уголовно-процессуального закона должно быть признано кассационным основанием, если оно:

а) лишает или ограничивает гарантированные УПК права участников уголовного судопроизводства путем несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем;

б) повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного, справедливого приговора. В этом смысле данное основание отмены, изменения судебного решения - существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

3. Не любое нарушение названного закона - основание отмены, изменения приговора. Оно не будет таким, если не могло повлиять на законность, обоснованность, справедливость приговора. Например, таковы полученные с нарушением требований УПК показания свидетеля, которые, как было установлено судом в совещательной комнате, не влияют на решение вопросов, указанных в ст. 299 УПК.

4. Нарушения уголовно-процессуального закона, указанные в ч. 2 комментируемой статьи, всегда, в любом уголовном деле хотя бы ставят под сомнение правосудность приговора, являются основанием его отмены или изменения.

5. Об указанных в ч. 2 ст. 381 нарушениях см. комментарии к ст. 18,30,51,75,254,292,293,298,328,341и др.

6. Приговор, постановленный судом первой инстанции, неправомочным его выносить, а также принимать решения в ходе производства по уголовному делу (п. 52 ст. 5 УПК), в любом случае подлежит отмене как вынесенный незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК) (см. п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")*(109).

7. Нарушение прав участников процесса, которые хотя бы могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, должно признаваться основанием отмены или изменения приговора.

На суде кассационной инстанции не лежит обязанность доказать, что нарушение уголовно-процессуального закона повлекло постановление незаконного, необоснованного, несправедливого приговора.

8. К числу нарушений, указанных в п. 7комментария, следует отнести, например: невручение обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта; нарушение требований ст. 267, 268 о разъяснении подсудимому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику их прав в судебном разбирательстве; ограничение судом продолжительности прений сторон (при отсутствии условия, указанного в ч. 5 ст. 292 УПК, - см.комментарийк ней); рассмотрение дела в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, указанных в ч. 4, 5 ст. 247 УПК, и др.

9. Учитывая значение норм уголовно-процессуального закона для обеспечения законности, обоснованности, справедливости, мотивированности приговора (иных решений), в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. (п. 15) разъяснено: при кассационном рассмотрении уголовного дела независимо от доводов жалобы или представления суд обязан проверить, не имеется ли нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренных ст. 381 УПК.

10. Нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими отмену обвинительного приговора, являются: невручение или несвоевременное вручение обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта; необеспечение подсудимому, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, права пользоваться услугами переводчика; осуществление одним и тем же лицом защиты двух и более подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого; непредоставление подсудимому (из-за отсутствия у него защитника) слова для защитительной речи или последнего слова и др.

Приведенный перечень восполняет соответствующий перечень ч. 2 ст. 381 УПК.

11. При наличии нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обвинительного приговора, такой приговор должен быть отменен в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, независимо от того, кто из них обжаловал приговор и в отношении кого принесено кассационное представление. Это требование должно соблюдаться при наличии нарушений, перечисленных в ч. 2 ст. 381 УПК, а также иного нарушения норм уголовно-процессуального закона, если оно соответствует указанному в ч. 1 ст. 381 УПК (см. там же п. 15).

Статья 382. Неправильное применение уголовного закона

1. Уголовный процесс может оправдывать свое назначение, если он обеспечивает правильное применение надлежащих норм уголовного закона.

2. Предусмотренное ст. 382 УПК основание отмены или изменения приговора охватывает нарушение судом при постановлении приговора норм как Общей, так и Особенной части УК.

3. Нарушение требований Общей части УК (п. 1 ст. 382) может выразиться в нарушении самых различных статей этой части УК, в том числе: ст. 8, определяющей основания уголовной ответственности; ст. 10, предусматривающей правила об обратной силе уголовного закона; ст. 17, определяющей наличие или отсутствие совокупности преступлений; ст. 19, определившей общие условия уголовной ответственности; ст. 24-26, определивших формы вины (совершение преступления умышленно или по неосторожности); ст. 32-34 - о соучастии в преступлении; ст. 60, определившей общие начала назначения наказания, и др.

4. Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК означает, что суд при постановлении приговора, правильно установив, какое именно деяние совершил подсудимый, допустил ошибку при уголовно-правовой квалификации этого деяния. Например, установив факты, свидетельствующие о совершении подсудимым преступления при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК), суд квалифицировал эти действия подсудимого по ч. 1 ст. 105 УК. Неправильное применение уголовного закона может быть связано с тем, что суд ошибочно признал в приговоре установленными или ошибочно отверг те или иные фактические обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению, что повлекло и ошибочную квалификацию им действий подсудимого. Так, доказав, что подсудимый совершил хищение чужого имущества, суд при этом на основе одного лишь предположения признал, что подсудимый действовал открыто, и квалифицировал его действия как грабеж (ст. 161 УК).

Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК может выразиться в ошибочном применении судом закона о более тяжком, чем надлежало, или закона о менее тяжком преступлении, чем в действительности совершено.

5. Назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (п. 3 ст. 382), означает, что суд при назначении наказания вышел за верхний предел санкции, установленной в законе за совершение данного преступления.

6. Уголовный кодекс не исключает вообще назначения подсудимому наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Это возможно, согласно ч. 2 ст. 60 УК, при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров (ст. 69, 70 УК).

7. Часть 3 ст. 382 не предусматривает в качестве основания отмены, изменения приговора назначение наказания более мягкого, чем установлено в соответствующей статье Особенной части УК, так как нижний предел уголовно-правовых санкций в УК, как правило, не является жестко установленным.

Статья 383. Несправедливость приговора

1. УК, определяя общие начала назначения наказания, требует строго индивидуализировать наказание (ч. 1 ст. 60 УК). С этой целью ч. 3 ст. 60 УК обязывает суды при назначении наказания учитывать степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

2. Соответственно этому несправедливость приговора, выражающаяся в несправедливости назначенного наказания, - основание отмены или изменения приговора.

3. Несправедливым может быть наказание в случае как его чрезмерной мягкости, так и чрезмерной суровости.

4. Отмена приговора при признании судом кассационной инстанции назначенного осужденному наказания чрезмерно мягким возможна лишь при наличии двух условий:

а) на приговор должны быть принесены представление прокурора либо жалоба частного обвинителя, потерпевшего или его представителя (см. также комментарийк ч. 2 ст. 260 УПК);

б) представление прокурора, жалоба частного обвинителя, потерпевшего или его представителя должны быть принесены именно на чрезмерную мягкость назначенной судом осужденному меры наказания.

При этом согласно ст. 375 УПК (см. комментарийк ней) в представлении, жалобе названных лиц должны быть приведены доводы, обосновывающие их позицию, и указано такое основание к отмене приговора, как несправедливость приговора.

Статья 384. Отмена обвинительного приговора с прекращением уголовного дела

1. Суд кассационной инстанции, установив одно из оснований, предусматривающих отказ в возбуждении уголовного дела, прекращение уголовного дела, а также прекращение уголовного преследования (гл. 4 УПК), отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело полностью или в соответствующей части.

2. При наличии оснований, предусмотренных ст. 27 (см. комментарийк ней), уголовное преследование прекращается в отношении того обвиняемого (осужденного), к которому относится данное основание прекращения уголовного преследования. При прекращении уголовного преследования возможно прекращение уголовного дела в целом (см. комментарии кст. 24,25,26, 27 УПК).

3. В случае смерти осужденного после принесения им или другим участником процесса кассационной жалобы или представления, но до рассмотрения дела в кассационном порядке, если не будет установлено оснований для реабилитации осужденного, суд кассационной инстанции прекращает уголовное дело по п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК.

Статья 385. Отмена оправдательного приговора

1. Для отмены оправдательного приговора судом кассационной инстанции закон установил особые правила, призванные гарантировать интересы оправданного, а именно:

1) оправдательный приговор может быть отменен только при наличии представления прокурора либо жалобы потерпевшего или его представителя, а также жалобы самого оправданного;

2) поскольку отказаться от участия в деле законного представителя потерпевший не может, жалоба законного представителя потерпевшего (как самостоятельного субъекта процессуальных прав) на оправдательный приговор подлежит рассмотрению судом кассационной инстанции независимо от позиции потерпевшего (см. комментарийк ст. 45);

3) суд кассационной инстанции, установив наличие оснований для отмены оправдательного приговора (см. комментарийк ст. 379), вправе принять решение об отмене оправдательного приговора лишь при условии, что в представлении, жалобе потерпевшего или его представителя имеется просьба об отмене оправдательного приговора. Если такой просьбы нет - даже при наличии представления и указанных жалоб, - оправдательный приговор не может быть отменен (см. такжекомментарийк ч. 4 ст. 360 УПК);

4) оправдательный приговор может быть отменен по жалобе оправданного, если он не согласен с основанием оправдания.

2. Отмена названного приговора суда присяжных требует сверх того наличия нарушений норм УПК, предусмотренных в ч. 2 ст. 385 УПК, которые "ограничили право прокурора, потерпевшего, его представителя на представление доказательств либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них". Например, если при формировании судьей вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, потерпевшему не была предоставлена возможность внести свои предложения о постановке перед присяжными новых вопросов (см. комментарийк ч. 2 ст. 338); судья необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства прокурора или потерпевшего, его представителя об исследовании дополнительных (указанных данной стороной) доказательств и т.п.

Статья 386. Отмена приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство

1. При отмене приговора, постановленного мировым судьей, постановления суда апелляционной инстанции, приговора суда апелляционной инстанции дело направляется на новое судебное разбирательство другому судье суда апелляционной инстанции (п. 1 ч. 1 ст. 386 УПК). При этом с соблюдением правил, предусмотренных ч. 1 ст. 63 (см. комментарийк ней), дело направляется другому судье суда апелляционной инстанции, не участвовавшему в рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела, приговор (постановление) по которому отменил суд кассационной инстанции.

2. При отмене приговора иного суда, чем указано в п. 1 ч. 1 ст. 386, дело направляется на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но в ином составе судей.

3. Направляя уголовное дело на новое рассмотрение, суд вправе отменить приговор в полном объеме или в части. Например, при признании осужденного виновным в совершении нескольких преступлений, каждое из которых квалифицировано по соответствующей статье уголовного закона и может быть рассмотрено раздельно, приговор может быть отменен с направлением дела на новое рассмотрение в части одного или нескольких преступлений. В остальной же части в отношении того же осужденного приговор будет оставлен без изменений.

4. Кассационный суд своими указаниями содействует правильному пониманию, толкованию норм закона судом первой, апелляционной инстанции. Эти указания важны для разрешения не только дела, по которому они даны, но также и для обеспечения законности и обоснованности последующей правоприменительной деятельности.

5. Указания суда кассационной инстанции допустимы лишь в той мере, в какой они согласуются с принципом независимости судей, которые будут рассматривать уголовное дело после отмены первоначального приговора или постановления. Суд не вправе давать указания, предрешающие выводы органов дознания, предварительного следствия и суда, поскольку при повторном рассмотрении дела суд первой или апелляционной инстанции обязан решить вопрос о виновности или невиновности подсудимого, о применении уголовного закона и о назначении наказания, исходя из оценки доказательств в соответствии с требованиями ст. 17 и 88 УПК (см. постановление Пленума Верховного Суда от 23 декабря 2008 г., ч. 3 п. 25).

6. Суд вправе дать указания, относящиеся как к фактической, так и к юридической стороне дела, служащие обеспечению законности, обоснованности и справедливости приговора.

7. Суд вправе дать указание о том, чтобы в основу обвинительных выводов были положены только допустимые доказательства; все доказательства были тщательно проверены и оценены с соблюдением ст. 88 УПК; были приняты меры к устранению противоречий, имеющихся между доказательствами, и основу обвинительных выводов составляли достоверные и достаточные доказательства.

8. Суд дает указания, исполнение которых послужит обеспечению прав участников процесса, недопущению осуждения невиновного, квалификации действий виновного при правильном применении норм уголовного закона, применении к нему наказания в соответствии с требованиями названных норм и др.

9. Обеспечивая независимость судей и подчинение их только Конституции РФ и федеральному закону, оценку ими доказательств по внутреннему убеждению, ч. 2 ст. 386 УПК установила запрет предрешать (при направлении дела на новое судебное разбирательство) вопросы:

1) о доказанности или недоказанности обвинения;

2) достоверности или недостоверности того или иного доказательства;

3) преимуществах одних доказательств перед другими;

4) мере наказания.

Представляется, что этот перечень нельзя признать исчерпывающим. Суд кассационной инстанции не вправе, например, предрешить вопрос об уголовно-правовой квалификации действий осужденного.

10. Указания суда второй инстанции обязательны не только для суда, но и для прокурора, следователя, дознавателя. В связи с этим важное значение имеет содержание таких указаний, которые должны быть ясными и реально выполнимыми, чтобы произведенные в соответствии с ними действия способствовали правильному разрешению дела.

11. Часть 3 ст. 386 предписывает отмену приговора, постановленного на основе вердикта присяжных заседателей, в случае если он вердикту противоречит. Так, в приговоре фактическая сторона обвинения не может быть изложена иначе, чем она признана установленной вердиктом присяжных заседателей. Если такого соответствия нет, приговор суда присяжных подлежит отмене.

12. При отмене приговора, постановленного на основе вердикта присяжных, уголовное дело (в указанной выше ситуации) передается на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Дело вновь будет рассматривать суд присяжных заседателей в ином составе.

13. Рассмотрение уголовного дела судом начнется с момента, следующего за вынесением вердикта присяжными заседателями.

14. Статья 386 не предусматривает отмену приговора (постановления) и направление уголовного дела на новое рассмотрение со стадии предварительного расследования.

15. Отменяя приговор или иное судебное решение о направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции либо возвращая дело прокурору, суд кассационной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки обязан по ходатайству прокурора или по своей инициативе решить вопрос об избрании меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей. При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных ст. 98 УПК меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей.

Принимая решение о продлении срока действия меры пресечения в виде заключения под стражу, суд кассационной инстанции обязан в резолютивной части определения указать конкретный, разумный срок действия данной меры пресечения. Если на момент принятия решения судом кассационной инстанции не истек ранее избранный (продленный) срок содержания под стражей и этого срока достаточно для обеспечения названных выше целей, в резолютивной части определения следует указать на оставление данной меры пресечения без изменения. В любом случае в описательно-мотивировочной части определения должны быть приведены мотивы принятого решения.

Статья 387. Изменение приговора

1. Изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. В частности, суд вправе: переквалифицировать содеянное на статью или несколько статей закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если такое изменение не будет означать признание осужденного виновным в совершении преступления, существенно отличающегося по фактическим обстоятельствам от обвинения, сформулированного в приговоре, и не повлечет за собой назначение ему более строгого наказания по сравнению с назначенным по приговору либо предусмотренного статьей, по которой лицо было осуждено; исключить часть (эпизод) обвинения либо признаки, отягчающие наказание; отменить приговор в части обвинения, получившего самостоятельную квалификацию, и прекратить дело в этой части; исключить статью уголовного закона, излишне вмененную вследствие ошибочной оценки содеянного как совокупности преступлений, не отменяя приговора и не прекращая дело в части обвинения по этой статье.

Суд кассационной инстанции вправе вместо примененных судом первой инстанции принципа поглощения менее строго наказания более строгим или принципа частичного сложения назначенных наказаний применить принцип полного сложения наказаний при условии, что размер окончательного наказания не превысит размер наказания, назначенного по приговору.

2. Если действия осужденного, образующие одно преступление, ошибочно квалифицированы в приговоре как реальная совокупность преступлений, суд кассационной инстанции вправе переквалифицировать содеянное на одну статью УК и назначить наказание в пределах санкции этой статьи, но не более строгое, чем окончательное наказание, назначенное по приговору.

3. Изменение квалификации действий осужденного на закон о менее тяжком преступлении должно влечь применение наказания в соответствии с измененной квалификацией преступления.

4. Если суд кассационной инстанции установит, что осужденному назначено наказание более строгое, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, он должен снизить наказание без изменения квалификации преступления.

5. Правило, предусмотренное в ч. 3 ст. 387 УПК, допускает, по существу, отягчение меры наказания осужденному самим судом кассационной инстанции (без отмены им приговора). Такие последствия возможны, если суд кассационной инстанции признает, что приговором суда осужденному немотивированно назначен более мягкий вид исправительного учреждения, чем указанный в приговоре. В этом случае суд кассационной инстанции изменяет приговор, назначая осужденному более строгий вид исправительного учреждения, но в пределах статьи УК, по которой осужденный признан виновным. Назначение осужденному по смыслу ч. 3 ст. 387 УПК более строгого вида исправительного учреждения может иметь место исключительно по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора, принесенным по данному основанию (см. там же п. 22).

6. Статья 387 УПК оставила без внимания вопросы, связанные с необходимостью изменить приговор не только в части квалификации действий осужденного и меры его наказания, но и в иной его части. Может возникнуть, например, необходимость изменить принятое в приговоре решение о вещественных доказательствах, судебных издержках, гражданском иске и др. Обеспечивая законность, обоснованность и справедливость приговора, кассационный суд должен будет внести в приговор требуемое изменение.

Статья 388. Кассационное определение

1. Не вступивший в законную силу приговор, иное решение суда после рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции могут быть оставлены без изменения, изменены или отменены только кассационным определением.

2. Суды кассационной инстанции обязаны выполнять требования ст. 388 УПК.

Выводы кассационного определения должны содержать обязательные ссылки на соответствующий материальный и (или) процессуальный закон. Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство либо возвращая дело прокурору, суд кассационной инстанции обязан указать в определении, какие именно нарушения закона явились основанием для отмены приговора.

3. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. разъяснено, что при наличии предусмотренных законом оснований для реабилитации суд второй инстанции обязан в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК в резолютивной части решения признать за оправданным либо лицом, дело в отношении которого прекращено, право на реабилитацию и направить реабилитированному извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием (п. 24).

4. Большое значение приобретает мотивировка принятого в кассационном определении решения: приведение в определении судом кассационной инстанции соответствующих доводов, анализ доказательств, анализ закона (материального и процессуального), объясняющие, почему в кассационном определении принято данное решение.

При вынесении кассационного определения суд обязан внимательно относиться к содержанию кассационных жалоб и представлению прокурора. Содержащиеся в них доводы должны быть тщательно проанализированы и сопоставлены с соответствующими положениями закона доказательствами.

5. Кассационное определение, не содержащее ответов на доводы кассационных жалоб и представления, в частности по вопросам о доказанности или недоказанности обвинения, квалификации преступления и мере наказания, следует признавать вынесенным с нарушением ст. 388 УПК и подлежащим отмене с передачей дела на новое кассационное рассмотрение.

6. Кассационное определение об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство должно содержать все необходимые указания по устранению выявленных недостатков, ошибок, допущенных при рассмотрении данного уголовного дела.

7. В кассационном определении решается вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский либо психиатрический стационар, если в приговоре этот вопрос не разрешен.

8. Если суд кассационной инстанции отменяет или изменяет приговор, он должен указать:

1) нарушение требований УПК и УК, подлежащее устранению при новом судебном разбирательстве;

2) обстоятельства, повлекшие назначение несправедливого наказания;

3) основания отмены или изменения приговора (см. ч. 2 ст. 388).

9. Часть 2 ст. 388 нельзя признать исчерпывающей. Так, если приговор отменяется в связи с неправильным применением уголовного закона (см. п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382), в кассационном определении должно быть указано, в чем, по мнению суда кассационной инстанции, состоит неправильное применение уголовного закона, что следует учесть суду при новом рассмотрении уголовного дела для того, чтобы правильно применить уголовный закон. При этом, однако, суд в кассационном определении не может предрешать вывод суда первой, апелляционной инстанции о применении норм УК, виде и мере наказания.

10. Указания суда кассационной инстанции обязательны для исполнения при новом рассмотрении уголовного дела (ч. 6 ст. 388). При этом необходимо учитывать, что в соответствии с принципом независимости судей и подчинения их только закону суд кассационной инстанции не вправе предрешать своими указаниями решение вопросов, указанных в ч. 2 ст. 386 УПК.

11. Важная гарантия неприкосновенности личности - немедленное исполнение кассационного определения в части решения об освобождении осужденного из-под стражи (см. ч. 4 комментируемой статьи). Если использовалась система конференц-связи, с этой целью необходимые документы могут быть направлены по факсу.

12. Кассационное определение имеет силу судебного решения, если оно подписано всем составом суда.

13. Пленум Верховного Суда (см. п. 27) дал разъяснение, касающееся ч. 4 ст. 29 УПК (см. комментарийк ней). При этом Пленум привлек внимание должностных лиц, проводящих дознание или предварительное следствие, суда первой инстанции к тому, что частное определение выносится судом второй инстанции при наличии нарушений, которые не влекут за собой отмену или изменение приговора.

При этом суд не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства, или выносить такое частное определение (постановление), которое, по существу, ставит под сомнение законность, обоснованность и справедливость оставленного без изменения приговора.

Статья 389. Повторное рассмотрение уголовного дела судом кассационной инстанции

1. Правила, предусмотренные ст. 389, связаны преимущественно с тем, что УПК допускает восстановление срока обжалования (см. комментарийк ст. 357 УПК).

2. В этой связи в суд кассационной инстанции, уже рассмотревший данное уголовное дело, могут поступить жалобы других лиц по тому же делу. Право этих лиц на кассационное обжалование должно быть обеспечено, что делает необходимым повторное рассмотрение уголовного дела в кассационном порядке.

3. Повторное рассмотрение дела в кассационном порядке осуществляется, если кассационная жалоба осужденного, его защитника или законного представителя, а также потерпевшего или его законного представителя поступила после того, как уголовное дело уже рассмотрено по кассационной жалобе гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, а также по жалобам других участников процесса или представлению прокурора, если в них ставился вопрос о пересмотре дела в отношении других подсудимых. При этом определение кассационной инстанции затрагивало интересы и данного подсудимого, который жалобу не подавал, но затем потребовал нового рассмотрения дела в кассационном порядке.

4. В ситуации, предусмотренной в ст. 389, вновь поступившие кассационные жалобы рассматриваются без предварительной отмены уже постановленного по данному уголовному делу кассационного определения.

5. Вновь вынесенное кассационное определение может противоречить ранее вынесенному кассационному определению. Для устранения такого противоречия суд разъясняет участникам уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 389) право обжаловать вновь вынесенное кассационное определение в порядке надзорного производства, т.е. принести надзорную жалобу на кассационное определение.

6. Участник уголовного судопроизводства имеет право обжаловать в порядке ст. 389 только вновь вынесенное кассационное определение (но не ранее постановленное).

7. Основание для такого обжалования - противоречие данного кассационного определения ранее вынесенному, поскольку вновь вынесенное кассационное определение затрагивает интересы лица, приносящего надзорную жалобу.

8. Суд кассационной инстанции, постановивший кассационное определение, противоречащее ранее вынесенному кассационному определению, не имеет права по собственной инициативе ставить вопрос перед судом надзорной инстанции об отмене ранее вынесенного кассационного определения.