Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєн­ня, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, бан­ківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, про­те вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь фор­мі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Во­ни можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного пра­ва. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, напри­клад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1995 р.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.

§ 5. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають правове значення для вирішення судами аналогічних пи­тань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах «сім'ї загального права». Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосо­вується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобри­танії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються пи­тань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбіт тражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з «іноземним елементом» через засто­сування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в дер­жавах «сім'ї континентального права». Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у

франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скіль­ки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом між­народного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в правовідносинах з «іно­земним елементом».

§ 6. Зближення національного законодавства різних держав

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, спо­соби й форми зближення правових норм різних держав. Узгодже­ний правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, за якого визнача­ються загальні напрями, етапи та способи зближення законодав­ства держав у певній сфері; гармонізація законодавства, що виявля­ється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку націо­нального законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; при­йняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку - програми, плани, модельні акти, інше; у дру­гому - наукові концепції тощо; у третьому — спільні правові нор­ми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила цих актів неод­накова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно- орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм і актів, які сприяють узгодже­ному правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватно­го права, важливе значення має кодифіковане національне законо­давство. Кодифікація дає можливість заповнити прогалини у за­конодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчості, так і у врегулю­ванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у разі,

якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає пи­тання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріаль­ними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що іноземні процесуальні норми не можуть застосову­ватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регла­ментації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють су­дочинство з «іноземним елементом», триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав «сім'ї загально­го права», наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не спра­ведливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного пра­ва робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати тс, що процес кодифікації підвищує правову впевне­ність суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два способи кодифікації. По-перше, створення галузевих кодексів, які містять норми міжнародного приватного права. По-друге, при­йняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав «сім'ї континен­тального права». Використання іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової «сім'ї». Прийняті у 60-70-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгу­ків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжна­родному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Зако­ну Чехословаччини). Загалом було визнано, що їх прийняття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галу­

зеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі «Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права» від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У ре­зультаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низку його положень було відмінено раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 р., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином, сьогодні для за­конодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приват­ного права дає змогу досить повно й системно врегулювати право­відносини за участю «іноземного елемента» в порівнянні з галузе­вою кодифікацією.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов'язана уніфікація цих норм, тобто використання правотворчого процесу, спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних іншій національній правовій системі. Уніфікація є частиною процесу гармонізації (зближення) національних право­вих систем. Межі уніфікації визначаються її цілями, тобто певни­ми об'єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідво­ротність цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які потребують застосування іноземного права. Питання уніфікації та проблеми, пов'язані з нею, дискутуються в час оновлення й коди­фікації законодавства України (О. Вінник, А. Довгерт). На це звер­тають увагу вчені інших держав (О. Воробйова).

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність. Відсутня єдність поглядів й на те, стосов­но яких норм - матеріально-правових чи колізійних - найбільш до­цільно проводити уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV). Одні вчені, наприклад Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного законодавства. Представники англо- американської доктрини, зокрема Дж. Чешир та П. Норт, схиля-

ються до думки про доцільність уніфікації колізійних норм, ствер­джуючи, що уніфікація матеріально-правових норм, на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху, особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у національній правовій системі та міжнародній сфері. У першо­му випадку (при так званій односторонній уніфікації) її метою, як правило, є запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто «копіювання» іноземних за походженням джерел права для досягнення схожості законодавства кількох правових систем. Прикладом односторонньої уніфікації є однотипні за змістом та формою норми, запропоновані законодавчими органами держав Східної Європи та деяких інших. Вони містяться, наприклад, у за­конах з міжнародного приватного права Польщі, Угорщини. Уні­фікація у міжнародній сфері означає процес, внаслідок якого дер­жави приймають певні договірні зобов'язання. Тут відомі два ме­тоди уніфікації: прямий та непрямий. Перший означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені правові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права дсржав-учасниць договору. Своєю чергою держави зобов'я­зуються забезпечити застосування цих норм. Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий рівень од­номанітності у правовому регулюванні правовідносин. Залежно від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіональ- ною чи локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість угод, а саме міжнародні двосторонні договори про на­дання правової допомоги.

Метод непрямої уніфікації означає, що держави-учасниці між­народного договору зобов'язуються встановити у своєму законо­давстві правову норму, зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є досконалим, тому що держава-учасниця договору, відтворюючи норму договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися іноді в значних межах у на­ціональному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і вод­ночас учасникам договору надано право відступити від них у за­конодавстві, йдеться про змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та прямою уніфікацією, тя­жіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації шляхом при­

йняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим ствер­джувати, що уніфікація норм у міжнародному приватному праві призводить до втрати домінуючого становища внутрішніми дже­релами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони повинні впливати у внутрішньоправовій сфері на регулювання відносин суб'єктів права. Водночас, як частина уні­фікованого міжнародного договору, вони регулюють і відносини між його учасниками - взаємний обов'язок забезпечити чи ство­рити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не «вилучаються» з міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано, що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого акта.

За останні десятиріччя зросла питома вага нового виду право­вих актів, які сприяють уніфікації норм. Це модельні (рекоменда­ційні) законодавчі акти, що вважаються вищим ступенем уніфіка­ції національного законодавства різних держав. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Ці закони не обов'язкові для держав, а слугують тільки нормативно-орієнтов- ним стандартом. Вони є сполучною ланкою між нормами міжна­родного та внутрішнього права. Загалом модельні закони найчас­тіше пропонуються для матеріального права, але вони не є рідкі­стю у праві процесуальному. Наприклад, у 1858-1859 рр. у Прусії та Австрії обговорювалося питання про загальнонімецький Торго­вий кодекс. Регіональним модельним законом у сфері регулювання цивільних процесуальних відносин став обговорюваний влітку 1992 р. підготовлений Іберо-американським інститутом процесуаль­ного права проект модельного цивільного процесуального кодексу для Латинської Америки. Часто модельні закони приймають для регулювання діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Вони дозволяють цим органам не пов'язувати свою діяльність з імперативними нормами, які регламентують порядок вирішення спорів на території держави, де має місце арбітраж (третейський суд). Проте реально дозволяють це зробити вказаним органам між­народні конвенції. Прикладом модельного закону є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, розроблений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, схвалений Генераль­ною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р. Його було рекомендовано

державам як зразок для відповідних національних законів. Цією рекомендацією скористалися Австралія, Бахрейн, Бермудські ост­рови, Болгарія, Гонконг, Єгипет, Канада, Кіпр, Мексика, Нігерія, Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Туніс, Угорщина, Україна, Фінляндія, Шотландія, деякі штати США.

Література

Довгерт А. С. Гармонізація цивільного (приватного) права в Європі // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Мате­ріали науково-практичної конференції - Жовтень.- К., 1998 - С. 237-240.

ІНКОТЕРМС: Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (ред. 2000 р.) // Фединяк Г. С., ФединякЛ. С. Практикум з курсу «Міжнародне приватне право»: Навч. посіб- К.: Атіка, 2007,-С. 180-235.

Кисиль В. И. Перспективы кодификации международного частного права в СССР // Вестник Киевского университета. Сер.: Междунар. отнош. и меж- дунар. право.- 1989 - Выи. 28.

Кисиль В. И. Правовая реформа в СССР и некоторые аспекты междуна­родного частного права // Советское государство и право- 1990,- № І.- С. 98-104.

Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога / Упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацко - Кн. 1- К.: Юрінком, 1996.

Фединяк Г. Деякі види правових джерел європейського приватного права та перспективи його розвитку // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини-2006-Вип. 18.-С. 141-146.

Фединяк Г. Правові системи світу та джерела їх приватного права // Віс­ник Львівського національного університету. Серія міжнародні відносини.- Л.: Львівський національний університет імені Івана Франка, 2000 - Вип. 2- С. 293-302.

Фединяк Г. Міжнародні договори і національне законодавство як джере­ла норм міжнародного приватного права // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини.-2006-Вип. 17.-С. 149-156.

Фединяк Г. Пошук оптимальних форм уніфікації правових норм на при­кладі становлення Європейського контрактного права // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини - 2007 - Вип. 19 - С. 143-146.

Фединяк Г. Уніфікація звичаєвих норм міжнародного приватного нрава на зламі ХХ-ХХІ століть // Вісник Львівського національного університету. Серія міжнародні відносини.- Л.: Львівський національний університет іме­ні Івана Франка, 2001,- Вип. З,- С. 87-96.

Фединяк Г. Уніфікація норм як спосіб досягнення гармонізації у міжна­родному приватному праві // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Матеріали науково-практичної конференції: жовтень, 1998 р. Інститут законодавства Верховної Ради України - К., 1998 - С. 334-337.

А також:

Семенов Н. II. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // Советское государство и право - 1990 - № 1- С. 90-98.