під наглядом касаційного суду і неправильне тлумачення є підста­вою для скасування судового рішення (ст. 34). Кодекс містить низ­ку положень стосовно співвідношення таких правових інститутів, як правова кваліфікація та публічний порядок. Окремий титул Ко­дексу присвячений питанням імунітету іноземної держави та її власності (IV). Загалом, правове регулювання багатьох питань нор­мами Кодексу міжнародного приватного права Тунісу не схоже на традиційне регулювання аналогічних питань актами держав Африки.

§ 5. Цивільні процесуальні норми у міжнародних договорах за участю України

Міжнародні договори є зовнішньою формою права, яка може містити цивільні процесуальні норми. Сьогодні питання про зна­чення таких міжнародних договорів та їх зміст є особливо актуаль­ним. Ця актуальність зумовлюється, по-перше, інтеграцією держав у правовій, економічній та інших сферах відносин. Другою причи­ною є трансформація СРСР, Чехословаччини, Югославії, інших держав та утворення незалежних держав, внаслідок чого приватно­правові відносини суб'єктів цих утворень втратили внутрішньона- ціональний характер і стали міжнародними. Тому збільшилася кіль­кість судових спорів з «іноземним елементом». Для цих правовідно­син характерним є особливе регулювання. Воно виявляється у тому, що право, яке необхідно застосувати до правовідносин, визначаєть­ся колізійною нормою; підсудність спорів залежить від застосуван­ня правил міжнародної підсудності; визнання та виконання інозем­них судових рішень пов'язують з певними умовами, наприклад із застереженням національного законодавства про дотримання публі­чного порядку та наявністю міждержавного договору про взаємне визнання та виконання судових рішень.

Специфіка судочинства у справах з «іноземним елементом», полягає у необхідності подолати обмеження діяльності суду щодо території однієї держави і «вийти» за її межі. Це дозволяють зро­бити уніфіковані правила міжнародних договорів, спрямовані на усунення розбіжностей між матеріально-правовими нормами та колізійними прив'язками, що є у законодавстві різних держав.

Організаційний механізм договірно-правового співробітництва держав виявляється у прямій міждержавній уніфікації норм права.

Тобто у міжнародних угодах зацікавленими державами або за їх ініціативою встановлюються завершені правові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права.

Міжнародні договори, які мають цивільні процесуальні нор­ми, залежно від предмета їх правового регулювання, можна поді­лити на такі групи. По-перше, це договори, що містять певні принципові положення, наприклад Угода про принципи збли­ження господарського законодавства держав - учасниць Співдруж­ності від 9 жовтня 1992 р. (Бішкек), яка передбачає порядок роз­гляду господарських спорів. По-друге, це договори, що охоплю­ють значний комплекс питань, пов'язаних з правовою допомогою з усіх категорій справ (цивільних, сімейних, кримінальних). Мова йде про двосторонні чи багатосторонні договори про надання пра­вової допомоги. По-третє, договори, присвячені окремим видам правової допомоги. Наприклад, Конвенція про збирання за кордо­ном доказів у цивільних та торгових справах 1968 р.; Конвенція про визнання та виконання рішень стосовно зобов'язань про утри­мання 1973 р., Угода держав СНД про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності 1992 р.; угоди, пов'язані з виконанням судових доручень з Францією (1936), Авс­трією (1970). По-четверте, договори, основним предметом регулю­вання яких є питання, що не пов'язані з цивільним процесом, про­те вони містять окремі процесуальні норми. Такі норми є у кон­сульських угодах, торгових договорах тощо. Наприклад, в Угоді про співробітництво у сфері інвестиційної діяльності від 24 грудня 1993 р., укладеній державами - учасницями СНД, вказано правила визначення компетенції установ держав по розгляду інвестиційних спорів (ст. 7).

Оскільки норми міжнародних договорів є уніфікованими, це полегшує процесуальне провадження. Наприклад, міжнародні дво­сторонні договори про правову допомогу регулюють: отримання доказів з-за кордону; проведення експертизи за кордоном; встано­влення місця проживання особи, місця її роботи, розмір отримано­го нею за кордоном прибутку; визнання іноземних судових рішень та інше. Укладення таких договорів притаманне державам Східної Європи. У 50-60-ті та 70-80-ті роки. Радянський Союз уклав май­же два десятки таких договорів (наприклад, з Албанією, Тунісом, Фінляндією). їх вважають договорами першого та другого поко­лінь. Україна стала правонаступницею цих договорів відповідно до ст. 12 Угоди про створення СНД, ст. 34 Віденської конвенції

про правонаступництво держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р., а також статей 3, 7 Закону України «Про правонаступни­цтво України» від 12 вересня 1991 р.

Ставши суверенною державою, Україна утворює власну дого­вірно-правову базу з питань взаємної правової допомоги у цивіль­них та/чи сімейних і кримінальних справах. Порядок дії договорів на території України визначає, зокрема, Закон «Про міжнародні договори України». Як уже зазначалося, це договори підписані з: Китаєм 1992 р., Польщею 1993 р., Литвою 1993 р, Молдовою 1993 р., Грузією 1995 р., Латвією 1995 р., Естонією 1995 р., Монголією 1995 р., Узбекистаном 1998 р., В'єтнамом 2000 р., Македонією 2000 р., Туреччиною 2000 р., Угорщиною 2001 р., Чехією 2001 р., Грецією 2002 р., Мінська конвенція 1993 р. стала результатом ба­гатосторонньої регіональної уніфікації.

Договори так званих першого та другого поколінь оновлюються систематично. Наприклад, договори про правову допомогу, укла­дені Україною з Монголією (1995 р.), Угорщиною (2001 р.), Чехією (2001 р.), Грецією (2002 р.), Румунією (2002 р.), Корейською НДР (2003 р.), Болгарією (2004 р.) замінили аналогічні договори, укла­дені свого часу Радянським Союзом з цими державами.

Норми зазначених договорів, а також тих, правонаступницею яких стала Україна, регулюють: правовий захист громадян договір­них держав; порядок надання установами юстиції взаємної право­вої допомоги шляхом виконання окремих доручень; надання інфор­мації з правових питань. Договори мають колізійні норми, спря­мовані на визначення компетенції установ юстиції з цивільних і сімейних справ, норми про визнання і виконання судових рішень і прирівняних до них актів, а також правила про дійсність докумен­тів, складених за кордоном.

У всіх договорах про правову допомогу передбачено принцип надання громадянам договірних держав національного режиму у здійсненні їхніх прав та обов'язків. Цей принцип поширюється, зокрема, на забезпечення вільного доступу в суди іноземної дого­вірної держави. Право вільного звернення до суду іншої держави конкретизується у спеціальних нормах, які проголошують звіль­нення громадян договірних держав від забезпечення судових ви­трат і від сплати судових витрат на тих же підставах і в тому ж об­сязі, що й власними громадянами договірної держави (наприклад, ст. 16 Договору між Україною і Естонською Республікою про пра­вову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних

справах 1995 р.; статті 15, 18 Договору між Україною та Корей­ською НДР про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах 2003 р.; статті 15, 18 Договору між Україною та Корей­ською НДР про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах 2003 р.; ст. 2 Мінської конвенції 1993 р.).

Договори декларують принцип застосування законодавства держави суду щодо процесуального провадження, допускаючи ви­нятки з нього (ч. 1 ст. 8 Договору між Україною і Литовською Рес­публікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р.; ч. 1 ст. 7 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та право­відносини у цивільних і кримінальних справах 1993 р.; ч. 1 ст. 9 Угоди між Україною та Грецькою Республікою про правову допо­могу в цивільних справах 2002 р.; ч. 1 ст. 8 Мінської конвенції 1993 р. та ін.).

Договори спеціально обумовлюють обсяг судових витрат, встановлюючи зокрема: судові та нотаріальні мита (ст. 2 Мінської конвенції 1993 р.).

З іншого боку, слід зважати на те, що забезпечення іноземцями судових витрат передбачено законодавством деяких держав, на­приклад ст. 1119 ЦПК Польщі. Відповідно до неї позивач-інозе- мець зобов'язаний внести на вимогу відповідача заставу для за­безпечення сплати судових витрат. Однак громадяни держав, які проживають або перебувають на території будь-якої з договірних держав, звільнені від цього обов'язку нормами договору про пра­вову допомогу, як, наприклад, відповідно до ст. 43 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах 1993 р.

Інтереси відповідача захищаються у договорах іншим спосо­бом: у них може бути встановлено норму про взаємне виконання рішень у частині стягнення судових витрат зі сторони, яка була звільнена від таких витрат на підставі міжнародного договору чи взаємності, і щодо якої судове рішення набрало законної сили (на­приклад, ст. 53 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і криміналь­них справах 1993 р.

Внутрішнє законодавство деяких держав звільняє іноземців від сплати судових витрат тільки на підставі міжнародної угоди або за умови взаємності (наприклад, § 85 ЦПК Угорщини), або ж тіль­ки за наявності взаємності (ст. 1129 § 1 ЦПК Польщі). Якщо умов

для звільнення від витрат немає, то застосовують вимоги відповід­ного національного законодавства.

Вказане підтверджує приклад з практики Міжнародного ко­мерційного арбітражного суду при ТПП України. Згідно з рішен­ням цього суду від 9 грудня 1993 р. відповідач - польське приватне підприємство «База продовольчих і промислових товарів. Екс- порт-Імпорт» (Республіка Польща) - мав протягом місяця з дня отримання рішення сплатити птахофабриці «Рогатинська» (Україна) 9 тис. доларів США - вартість недопоставленого то­вару за бартерним договором та 360 доларів США - відшкодуван­ня витрат по сплаті арбітражного збору. Рішення суду визнав компетентний орган Польщі. Проте, на думку цього органу, рі­шення могло бути виконане тільки у разі сплати витрат по вико­нанню рішення, що передбачено нормами ЦПК Республіки Польща.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України при винесенні рішення не обговорював процесуальні питання за законодавством іноземної держави. Міжнародні договори за участю України та Польщі не звільняють іноземця від вказаних витрат. Таким чином, сторона у справі - позивач (підприємство, зареєстроване в Україні), позов якого задоволений, для його вико­нання на території іноземної держави (за місцем знаходження відповідача чи його майна), повинен сплатити майже третину від задоволеної рішенням суду позовної вимоги. З точки зору міжна­родних угод, у тому числі й ст. III Нью-Йоркської конвенції про визнання та приведення до виконання арбітражних рішень 1958 р. (учасниками якої є Україна та Польща), для виконання арбітраж­них рішень не повинні застосовуватися суттєво більш обтяжливі умови або більш високі мита чи збори, ніж ті, які передбачені для виконання внутрішніх арбітражних рішень¹. Водночас вимоги по сплаті витрат для виконання рішення не є протиправними. Але інтереси сторони, позов якої задоволено, навряд чи можна вважа­ти захищеними повною мірою.

Оскільки у договорах про надання правової допомоги, укладе­них за участю України, чимало питань цивільного процесу врегу­льовані майже однаково, можна стверджувати, що Мінська конвен­ція 1993 р. стала результатом уніфікації уже уніфікованих норм двосторонніх договорів. Звичайно, цей багатосторонній договір

¹ Международный коммерческий арбитраж / Под общ. ред. И. Г. По- бирченко,- К.: ТПП Украши, 1995,- С. 23.

не усуває можливості укладення двосторонніх договорів про пра­вову допомогу з державами, які беруть у ньому участь. Міжнарод­на практика знає приклади, коли одні й ті самі держави були учас­никами багатосторонньої конвенції та двосторонніх договорів з одних і тих же питань. Наприклад, чимало учасників Гаазької кон­венції з питань цивільного процесу 1954 р., про яку мова йтиме далі, уклали між собою й двосторонні договори про правову допо­могу. Так, свого часу СРСР, учасник цієї Конвенції, уклав двосто­ронні договори з Італією, Польщею, Румунією, Угорщиною, Фін­ляндією, колишніми Чехословаччиною та Югославією, які також брали участь у Гаазькій конвенції. Чимало з цих договорів є чин­ними сьогодні. Щодо Мінської конвенції 1993 р., то серед держав, які її підписали та ратифікували, є, зокрема, Узбекистан. За участю цієї ж держави та України, як зазначалося, укладено Договір про правову допомогу і правові відносини у цивільних та сімейних справах.

Оскільки з багатьма державами Центральної Європи, Азії, «сім'ї загального права», договорів про надання правової допомо­ги не укладено, цю прогалину іноді заповнюють договори з питань цивільного процесу, укладені колишнім Радянським Союзом. Це, наприклад, угоди з питань цивільного процесу, укладені з Австрією (11 березня 1970 р.), Бельгією (шляхом обміну нотами 27 листопа­да 1945 р., 18 квітня, 3 і 5 травня 1946 р.) та США (шляхом обміну нотами у 1935 р.); про передачу судових і нотаріальних документів та виконання судових доручень у цивільних і торговельних спра­вах з Францією (11 серпня 1936 р.); про взаємне виконання судо­вих доручень у цивільних справах з ФРН (шляхом обміну нотами 4 грудня 1956 р. і 5 серпня 1957 р.).

Свого часу, Україна співпрацювала з Францією по підготовці Угоди про взаємну правову допомогу у цивільних та кримінальних справах, з Бразилією - Договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах. Вивчалися перс­пективи укладення договору між Україною та США про правову взаємодопомогу у цивільних, сімейних і комерційних справах.

Укладення договорів про надання правової допомоги із вка­заними та іншими державами зумовлювалися потребами прак­тики. Ілюструвала ці потреби судова справа за позовом Ф. (гро­мадянки США) до Управління комунального майна м. Львова про виконання договору оренди і передачу їй у користування комп­лексу споруд «Гранд-Готель» у м. Львові. Порушена у квітні 1994 р.

у Галицькому районному суді м. Львова, справа тричі розглядалася цим судом. Причиною неодноразового розгляду стала неявка пози­вачки, яка проживає у США. Нез'явлення до суду Ф. зумовлювало­ся неможливістю її офіційного повідомлення. У квітні 1996 р. мате­ріали справи було передано на розгляд Чернівецького обласного суду, який прийняв рішення по суті спору. У 1998 р. після опроте- стування рішення у порядку нагляду справу було скеровано на но­вий розгляд у Київський обласний суд. Підставою опротестування стала відсутність у матеріалах справи документів про підтвер­дження факту одержання позивачкою повідомлення про день і час розгляду справи. Застосування гл. 8 ЦПК України, яка чітко рег­ламентувала порядок повідомлення осіб, що беруть участі у спра­ві, й призначення судових засідань, була можливою тільки у ме­жах України або у державах, з яками Україна має договори, нор­ми яких регулюють правову допомогу з цих питань. Відсутність договору між Україною та США унеможливило підтвердження факту отримання стороною по справі повідомлення про судові засідання.

Сьогодні деякі питання надання правової допомоги із вказани­ми та іншими державами часто вирішуються з допомогою норм міжнародних багатосторонніх договорів, про які йтиметься далі.

У зв'язку з тим, що набула чинності Декларація про наміри щодо співробітництва в рамках реформи юстиції України та у сфе­рі надання правової допомоги у цивільних та кримінальних спра­вах між Міністерством юстиції України й Департаментом юстиції та поліції Швейцарської Конфедерації (від 4 серпня 1995 р.), по­сольством України у Швейцарії вже порушено питання щодо укладення двостороннього договору про правову допомогу. Проте Швейцарська конфедерація є прихильником укладення багатосто­ронніх угод. Та якщо наявних конвенцій, до яких вона приєднала­ся, у т. ч. європейських, буде недостатньо, Швейцарська Конфеде­рація може прийняти рішення про укладення двостороннього до­говору, зокрема з Україною.

Цивільні процесуальні норми містяться в угодах про співробіт­ництво органів прокуратури. Наприклад, надання правової допо­моги передбачено Угодою між прокуратурами України та Росій­ської Федерації 1993 р. Інша група договорів - консульські угоди (конвенції) - регламентують, зокрема, повноваження консула щодо правового статусу громадян України; майна, яке знаходиться на території консульського округу. Переважно у цих угодах передба­