§ 2. Органи, що займаються захистом суб'єктивних цивільних прав, та принцип lex fori

З'ясування змісту міжнародного цивільного процесу залежить, зокрема, від визначення кола органів, уповноважених захищати суб'єктивні цивільні права шляхом розгляду та вирішення цивіль­них справ. Сьогодні відповідно до ст. 124 Конституції України су­дочинство в Україні здійснюють Конституційний Суд та суди за­гальної юрисдикції. Це, своєю чергою, не усуває можливості за­хисту прав та інтересів суб'єктів права іншими органами. Захистом суб'єктивних цивільних прав, крім суду, займаються й інші юрис- дикційні органи, наприклад, нотаріат, третейські суди, профспіл­кові та інші державні органи. Так, згідно з нормами Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. захист цивільних прав та ін­тересів особи на території України здійснюється судом, Президен­том України, органами державної влади, органами влади Автоном­ної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, нота­ріатом (статті 16, 17, 18). Проте, рішення прийняті Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування щодо за­хисту цивільних прав та інтересів особи не є перешкодою для її звернення за захистом до суду. Крім цього, згідно зі ст. 50 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. особа має також пра­во на подання скарги до суду на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні¹.

Свого часу для вирішення спорів, що виникали при укладанні договорів на ярмарках оптового продажу товарів, ярмаркоми створювали арбітраж по вирішенню таких спорів. У зв 'язку з від­сутністю законів України про віднесення до компетенції ярмар- комів вирішення вказаних спорів, створення арбітражів ярмаркому Вищим арбітражним судом України було обґрунтовано визнано протиправним, а їх рішення з господарського спору — неправосуд­ними. Вищий арбітражний суд України у Інформаційному листі від 8 травня 1992 р. № 01-8/552 «Про підвідомчість спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках оптового прода­жу товарів» вказав, що, незважаючи на відсутність законодав­ства про компетенцію ярмаркому стосовно вирішення господар­

¹ Відомості Верховної Ради України,- 1993- № 39 - Ст. 383.

ських спорів, у арбітражного суду немає правових підстав від­мовляти у прийнятті позовної заяви на підставі п. 2 ст. 62 АПК України з посиланням на те, що господарський спір був вирішений арбітражем ярмаркому. Відповідно до цього Листа вказані спори міг розглядати й третейський суд\

Згідно зі ст. 17 ЦПК України сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду. Сьогодні в Україні такі суди ді­ють на підставі Закону України «Про третейські суди» від 11 трав­ня 2004 р. До їх компетенції належить розгляд деяких цивільно- правових та господарсько-правових спорів за участю «іноземного елемента» за винятком тих, де хоча б однією із сторін є нерезидент України (п. 8 ст. б)². Спори ж за участю нерезидентів України роз­глядають третейські суди, які утворюються відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. Ними є міжнародні третейські суди, які формуються для розгляду окремої справи та постійно діючі міжнародні арбітражні установи, що знаходяться на території України^

Згідно зі ст. 67 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. не підлягають роз­гляду судами та арбітражними судами України спори підприємств, установ і організацій України у галузі охорони навколишнього природного середовища з підприємствами, установами та органі­заціями інших держав. У Законі вказано, що такі спори розгляда­ють комісії, утворені на паритетних засадах із представників Укра­їни й заінтересованих держав або третейським судом⁴. Якщо спір, відповідно до законодавства України, підвідомчий за предметною чи іншою ознакою суду, то зрозуміло, що він не може сьогодні розглядатися комісією.

Відповідно до Закону України «Про промислово-фінансові гру­пи в Україні» від 21 листопада 1995 р." та Інформаційного листа Вищого арбітражного суду України від 25 червня 1996 р. № 01-8/234 «Про Закон України «Про промислово-фінансові групи в Україні»

¹ Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на допомогу правникам та суб'єктам господарських правовідносин).- К., 1997,-С. 212-213.

² Відомості Верховної Ради України.- 2004,- № 35 - Ст. 412.

³ Відомості Верховної Ради України.- 1994- № 25 - Ст. 198. . Відомості Верховної Ради України- 1991.- №41.- Ст. 546.

" Відомості Верховної Ради України - 1996 - № 23 - Ст. 88.

вирішення питань, пов'язаних із створенням (реєстрацією*), реор­ганізацією та ліквідацією промислово-фінансової групи, віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України¹. Проте, з огляду на положення Конституції України, спори із зазначених питань мо­жуть вирішуватись у судовому порядку.

У вітчизняній доктрині традиційною вважалася точка зору, згід­но з якою цивільне процесуальне законодавство складає система норм, що регулюють порядок провадження в суді цивільних справ, і, відповідно, до джерел цієї галузі права належать акти, які мають норми про цивільне судочинство. Поширеною стала також точка зору про процесуальний характер форм діяльності усіх юрисдик- ційних органів, які здійснюють захист цивільних прав (В. Волжа- нін, А. Добровольський). Її підтримували представники галузевих наук, наприклад, І. Побірченко щодо провадження в арбітражі. Сьогодні дебатується питання про можливість зближення судової влади, уніфікацію судової системи, а також створення єдиного процесуального порядку для розгляду цивільних, трудових, сімей­них, земельних та інших спорів. Цікавим є приклад уніфікованої практики та законодавства стосовно розгляду справ у Естонсь­кій Республіці. Тут Державний арбітраж ліквідовано Законом від 15 грудня 1992 р. Починаючи з 1 лютого 1993 р., усі спори, неза­лежно від складу сторін (юридичні чи фізичні особи), розглядають суди загальної компетенції. Для вирішення спорів з договірних та інших цивільно-правових підстав, у т. ч. з міжнародних господар­ських відносин, залишено тільки постійний Арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті (далі - ТПП), який є недержавною інституцією.

Але диспозитивний характер цивільних справ вимагає збере­ження можливості у виборі особами процесуальної форми захисту прав, оскільки існує переважно єдиний підхід до такого захисту. Тому поряд з державними судами допустимим є функціонування інших форм розгляду справ - так званих спеціалізованих юрисдик­цій: арбітражу (третейського суду) тощо.

Суди різних держав застосовують власне національне цивільне процесуальне право, розглядаючи цивільні справи з «іноземним елементом». При цьому не мають значення причини його застосу-

¹ Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України (на допомогу правникам та суб'єктам господарських правовідносин).- К„ 1997.-С. 334.

вання. До цього може зобов'язувати, наприклад, принцип - закон суду (lex fori). Стверджують, що власний національний закон за­стосовують тому, що у цивільних процесуальних питаннях немає місця для колізійних проблем та прив'язок до іноземного права. Водночас вказують на правову природу процесуального права як права публічного, що регулює діяльність державних органів (су­дів) на території держави. Тому більшість держав прямо закріп­люють цей принцип у своєму законодавстві (наприклад, ст. 12 За­кону Італії «Реформа італійської системи міжнародного приватно­го права» 1995 р., ст. 3132 Цивільного кодексу Квебеку 1991 р.)

У судах України з питань, які є процесуальними, іноземний за­кон, як правило, не застосовують. У виняткових випадках все ж виникає потреба у такому застосуванні. Це викликає об'єктивні труднощі, адже суди та заінтересовані особи не завжди можуть досконало оволодіти тонкощами іноземної процесуальної про­цедури. Наприклад, порядок встановлення фактів, які мають зна­чення для справи, складає предмет значної за обсягом процесуаль­ної процедури.

Ще донедавна питання про застосування іноземного права не мали такого поширення, як сьогодні. Тому висловлювалися різні думки стосовно колізійних прив'язок до іноземного законодавства. Відповідно до однієї з них всі норми іноземного процесуального права слід розглядати як питання права, що застосовуються так, як вони були б застосовані в іноземному суді (Д. Авєрін). Проте біль­шість правників вважають, що іноземні процесуальні правила навряд чи можуть застосовуватися вітчизняними судами. Адже міжнародне приватне право не поширює на норми міжнародного цивільного процесу свої принципи та базові поняття.

Іноді виникає питання про вибір процесуальних. норм органа­ми, які вирішують приватноправові спори, в той час, як вони ство­рювалися для вирішення публічно-правових спорів. Юридичну природу та компетенцію цих судів визначають акти, на підставі яких вони виникли.

Наприклад, у правничій літературі неоднозначно вирішується питання про юридичну природу та компетенцію Міжнародного арбітражного суду (Трибуналу), утвореного для вирішення спорів, що виникли з ірано-американського конфлікту, який мав місце 4 листопада 1979 р. Одні вчені та практики вважають, що цей Арбітражний суд призначений для вирішення приватно-правових позовів. Інші - для вирішення публічно-правових конфліктів між

США та Іраном. Третя група правннків вважає, що юридична природа Арбітражного суду випливає з його гібридного станови­ща, тобто суд володіє юрисдикцією по вирішенню публічно-пра­вових та приватноправових спорів. Проте акти, на підставі яких створено цей суд та які визначають його діяльність, вказують, що Арбітражний суд вирішує як публічно-правові, так і приват­ноправові спори. У разі виникнення проблем при здійсненні право­суддя, Арбітражний суд згідно з арбітражною угодою повинен сам вирішувати питання про свою компетенцію та застосовуване право за заявою однієї із сторін.

Суди та інші органи, створені відповідно до національного за­конодавства чи міжнародних угод, все ж можуть застосовувати іноземні процесуальні закони й правила про порядок вирішення спорів. Наприклад, Європейська конвенція про зовнішньоторго­вельний арбітраж 1961 р. (ст. IV, п. 1, Ь), ііі) та регламенти міжна­родних арбітражних судів дозволяють сторонам обирати внутріш­ній регламент, яким повинні керуватися судді, вирішуючи спори.

Міждержавний арбітраж має право застосовувати уніфіковані процесуальні правила міжнародного арбітражу, у т. ч. арбітражних регламентів, ЮНСІТРАЛ та Міжнародного арбітражу з вирішення інвестиційних спорів. Загальні правила про такий арбітраж, а та­кож процедуру провадження ним конкретних спорів закріплено у Багатосторонній угоді про інвестиції, розробленій у рамках Орга­нізації економічного співробітництва та розвитку, до якої може приєднатися будь-яка держава, навіть не член цієї організації.

Застосування чи врахування іноземних процесуальних законів і правил про порядок вирішення спорів посилиться, враховуючи: по-перше, вступ України до Ради Європи та зобов'язання у зв'язку з цим реформувати цивільне процесуальне законодавство й систе­му судів відповідно до стандартів цієї спільноти; по-друге, ратифі­кацію Україною Угоди про партнерство й співробітництво з Євро­пейським Союзом (чинна для України з 1 березня 1998 р.), яка зу­мовлює також відповідні реформи. Указ Президента України «Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європей­ського Союзу» від 11 червня 1998 р., Концепція Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Єв­ропейського Союзу, схвалена Законом України від 21 листопада 2002 р. та Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, затверджена Законом України від 18 березня 2004 р., передбачили основні на­