чення відповідності зовнішньоекономічних договорів (контрактів) законодавству України. Види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що підлягають державній реєстрації, а також порядок її здійснення визначаються Законом України «Про зовнішньоеко­номічну діяльність» 1991 р. та іншими нормативно-правовими ак­тами, прийнятими відповідно до нього.

Виконання зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономіч­них договорів (контрактів), не зареєстрованих в установленому законом порядку, тягне застосування до суб'єктів господарювання, які порушили цю вимогу, адміністративно-господарських санкцій, передбачених законом, що не є предметом міжнародного приват­ного права і тут не аналізується.

§ 4. Характеристика зовнішньоекономічних контрактів з особливим суб'єктним складом1

Як правило, сторонами зовнішньоекономічних контрактів є юридичні особи та фізичні особи-підприємці. Проте в деяких ви­падках стороною контракту є держава. Тоді іншим суб'єктом пра­вовідносин переважно є транснаціональні корпорації (далі - ТНК). Договори між цими суб'єктами укладаються стосовно природних ресурсів, облігаційних позик тощо. У цих випадках держава пере­важно є приймаючою стороною.

Аналіз наукової літератури вказує концесійні угоди та держав­ні облігаційні позики як на перші контракти, які мали місце ще у XIX ст. і були характерними переважно для колоніального періоду розвитку суспільства. Концесійною угодою відповідно до класич­ного поняття концесії, вважається передання інвестору у тимчасо­ве користування на довгостроковій основі об'єкта, який дозволяє вилучати природні ресурси (вугільна шахта, земельна ділянка з покладами нафти тощо). Таке поняття використовувалося у СРСР у 20-30-ті роки та в середині 40-х років XX ст. Приблизно таким є визначення концесії у сучасний період. Так, юридичний слов­ник Блека (Black) вказує, що термін «концесія» означає контракт,

¹ За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

за яким держава передає деякі права іноземному підприємству на здійснення певного виду діяльності, наприклад, вуглевидобувної, яка провадиться з дозволу держави і підпорядковується умовам договору.

Дещо ширше за змістом визначення пропонують окремі вчені України, які вказують, що концесія (лат. сопсєббіо - згода, дозвіл, поступка) - це правовідносини, які виникають між державою в особі уповноважених нею органів (концесієдавцсм) та підприєм­цями, іноземними компаніями чи іншими юридичними особами (концесіонерами) з приводу передачі їм на договірних засадах промислових підприємств, земельних ділянок з правом видобу­вання корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з ме­тою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів (В. П. Нагребельний).

У наведених визначеннях йдеться про правовідносини за учас­тю держави та юридичної особи, у тому числі іноземної. Це відно­сини опосередковані договором. Предметом договору є певний вид діяльності, право на здійснення якого передається державою іншій стороні договору. Таким чином, зміст поняття «концесія» за століття не змінився.

Юридичними джерелами регулювання концесійних договорів є національне законодавство. Переважно це норми актів, які спе­ціально призначені для регулювання концесійних правовідносин. Серед них Закон України «Про концесії» від 1999 р., Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства у Республіці Киргиз­стан від 1992 р. та акти інших держав. Це й нормативно-правові акти, які серед інших містять норми, що можуть застосовуватися до концесійних договорів. Наприклад, законодавство держав про землю, надра, гірниче тощо.

Оскільки істотні та додаткові умови концесійних договорів пе­редбачаються законодавством держав, як, наприклад, ст. 12 Закону про концесії та іноземні концесійні підприємства в Республіці Киргизстан від 1992 р., то навести єдиного їх переліку неможливо. Водночас, в юридичній літературі зазначається, що, як правило, у концесійному договорі вказують сторони договору; строк його дії (переважно від 10 до 90 років, а іноді - і довічно); об'єкт концесії та порядок і умови його повернення концесієдавцю; умови, розмір і порядок внесення плати за надання концесії; зобов'язання конце- сієдавця щодо передачі об'єкта концесії і його право контролю за використанням цього об'єкта; зобов'язання концесіонера щодо

належної експлуатації природних ресурсів, підприємств, споруд та інших об'єктів концесії, забезпечення цільового використання й охорони земель, екологічної безпеки та охорони довкілля; порядок найму робочої сили; умови страхування об'єкта концесії та фінан­сові гарантії сторін; перелік юридичних фактів, за яких неможлива зміна умов договору чи його розірвання на вимогу однієї зі сторін; інші права та обов'язки сторін, у тому числі умови їх відповідаль­ності; порядок вирішення спорів. Одностороння відмова від вико­нання договору не допускається, а його дострокове розірвання можливе за погодженням сторін або у судовому порядку, включа­ючи можливий розгляд спору в міжнародних арбітражних судах. Вчені України відзначають, що характерною рисою концесійних правовідносин є, як правило, безумовне дотримання концесіоне­ром внутрішнього законодавства держави-концесієдавця, якщо інше не передбачено самими сторонами концесійної діяльності. Тобто ТНК, укладаючи договір концесії з приймаючою держа­вою, повинні дотримуватися концесійного законодавства цієї держави.

Крім цього, із вказаного випливає висновок про значну кіль­кість умов концесійного договору. У зв'язку з тим, що держава є правоволодільцем предмета договору, деякі іноземні вчені, як, на­приклад, ті, що представляють доктрину Македонії, вважають до­цільним поділ умов концесійних договорів на регулюючі та власне договірні. Перші вказують на спосіб й умови використання при­родних об'єктів, що затверджуються урядом Республіки. Другі за­свідчують результат договірного процесу: умови сплати концесій­них сум, права й обов'язки стосовно засобів, вкладених право­володільцем (державою), спосіб і умови здійснення контролю правоволодільцем, права й обов'язки у зв'язку з можливими збитка­ми, заподіяними внаслідок здійснення чи нездійснення концесії, обов'язки розвивати й захищати навколишнє середовище та при­роду, спосіб вирішення можливих спорів, припинення й можливу пролонгацію договору, умови і процедуру викупу концесії (об'єктів, обладнання, прав) у правоволодільця, умови вилучення концесії, припинення дії договору та інші питання (Т. Бендевський).

У багатьох державах зазначений поділ умов концесійного до­говору не проводиться. Свідченням цього є й зміст норм названого законодавства України. Проте це не означає відсутності у цих державах конкурсів (тендерів), за результатами яких укладаються концесійні договори.

Концесійні договори активно використовуються суб'єктами правовідносин і сьогодні. За останні 10-12 років порівняно з ін­шими договорами, якими опосередковується передання приватним компаніям прав, вони отримали найбільший розвиток у світі. Про­те вони все частіше заміняються так званими угодами про еконо­мічний розвиток або угодами про розподіл продукції.

Окремо слід вказати на існування норм, які регулюють відно­сини комерційної концесії. Йдеться про ті, що містяться у кодифі­кованих актах, наприклад, кодексах, (гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України від 2003 р., гл. 36 «Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)» Господарського кодексу України від 2003 р., гл. 54 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу РФ). Предметом цих договорів є, зокрема, право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1116 Цивільного кодексу Укра­їни). Звичайно, норми законодавства зумовлюють висновок про істотні та додаткові умови вказаного договору. Проте іноді це зро­бити складно через відсутність єдності у трактуванні правової природи цих договорів вченими деяких держав (А. А. Іванов, Ю. П. Михайлова - Росія).

Інший вид договорів за участю ТНК і приймаючої держави - це договори міжнародної позики. їх предметом є обіг такого виду цінних паперів як облігація. Цей цінний папір засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкоду­вати йому номінальну вартість цінного паперу в передбачений у ньому строк з виплатою фіксованого відсотку (якщо інше не пе­редбачене умовами випуску).

Договори державної облігаційної позики передбачають такі умови як предмет позики, сторони договору, термін обігу обліга­цій (від кількох місяців, як це є в Україні, до кількох десятків років, наприклад, 30 років, як це є у США), відшкодування номінальної вартості. Оскільки випуск та обіг облігацій регулює законодав­ство держав місця їх випуску, то іноземні інвестори, укладаючи договір позики з державою, повинні дотримуватися цього зако­нодавства.

З середини XX ст. починається активне укладення таких видів договорів, як договори про здійснення іноземних інвестицій. За­значені контракти та норми, застосовувані до них, є чи не най­більш дослідженими у сучасний період, порівняно з іншими видами договорів. Договори про іноземне інвестування підпорядковуються

національному законодавству держави, що приймає інвестицію, та нормам міжнародних договорів.

Загалом можна констатувати, що інвестиційний договір стано­вить собою угоду із зазначенням, зокрема, сторін договору, пред­мета, строків внесення інвестиції, виду інвестиції, її форми, умов реєстрації інвестиції у приймаючій державі, гарантій, що надаються іноземним інвесторам, порядку вирішення спорів, які можуть вини­кнути внаслідок невиконання чи неналежного виконання договору.

Договори про спільне підприємництво укладаються між компа­ніями (у тому числі й іноземними) і приймаючими державами про такий вид діяльності, за якого кожній стороні належить частка капі­талу, відбувається розподіл управлінських функцій, ризиків і при­бутків. З метою контролю власної економіки та інших сфер діяль­ності приймаючі держави виділяють ті сектори економіки, в яких значна частка власності належить цим державам. Як правило, вона становить 50, 51 чи 55 відсотків.

Сьогодні зростає важливість іншого виду договорів - управлін­ських, укладених за участю іноземних компаній та приймаючих держав. Відповідно до їх умов приймаюча держава здійснює керів­ництво компанією, власником якої є, наприклад, ця ж держава, за плату, незалежно від прибутковості підприємства.

Договори про розподіл продукції (відомі також як виробництва- розподілу) за своїм предметом дещо схожі з управлінськими конт­рактами. Проте різниця полягає у тому, що винагорода (оплатність чи компенсація), сплачена іноземними компаніями приймаючій державі за їх організаційні, технічні чи маркетингові послуги, становить пев­ний відсоток чи частку продукції або ціни продукції на ринку.

Походження договорів про розподіл продукції пов'язане з ево­люцією концесійних договорів. Як цивільно-правові угоди вони отримали поширення у 70-х роках XX ст. у сфері видобутку ко­рисних копалин у державах, що розвиваються. Сьогодні розподіл продукції при використанні надр практикується більш ніж 40 дер­жавами світу.

Зазначені контракти є механізмом залучення інвестицій з ура­хуванням довгострокових програм і використовуються для осво­єння мінерально-сировинних ресурсів. У світовій практиці ці угоди укладаються, як правило, з приводу капіталовкладень у нафтову промисловість і використовуються саме нафтовидобув­ними державами і компаніями. Експерти вказують на найбільшу придатність моделі розподілу продукції саме у нафтовидобувній

та нафтопереробній сферах через їх значну прибутковість і міні­мальну придатність у інших сферах, наприклад, для гірничого видобутку.

Особливість угоди полягає у механізмі розрахунків між дер­жавою та корпорацією, а саме у розподілі виробленої продукції. Схеми розподілу можуть бути різними. Наприклад, у федераль­ному Законі Росії «Про угоди про розподіл продукції» від 1995 р. використано індонезійську (двоступеневу) модель угоди, яка сьо­годні реалізується у більшості нафтовидобувних державах. Її зміст зводиться до того, що розподіл продукції між сторонами відбувається після вирахування з неї податкових платежів і всіх затрат.

Контракт про розподіл продукції завжди вигідний обом сторо­нам. Так, зокрема, інвестору в Російській Федерації він вигідний хоч би тому, що той звільняється від сплати численних податків (у цій державі їх близько 200 на усіх рівнях оподаткування).

Умови договорів про розподіл продукції регулює національне законодавство. Не звертаючись до конкретної правової системи можна навести найтиповіші умови, які характерні для таких дого­ворів у більшості держав. Це - вказівка сторін договору; предмета (наприклад, розробка нафтоносних промислів, видобуток нафти та супутних речовин, переробка тощо); набуття інвестором прав, у то­му числі й права власності на частину виробленої продукції; плате­жів, які інвестор сплачуватиме державі (бонуси, роялті, інші); стро- ковість договору; гарантії (державні та/чи договірні) та інших умов.

Укладенню договорів про розподіл продукції, як правило, пе­редує проведення аукціону чи конкурсу для інвестора. Для цих договорів характерним є отримання іноземним інвестором ліцензії на проведення певного виду робіт. Загалом умови контрактів є до­статньо специфічними й охоплюють широке коло питань. Те ж саме стосується і ліцензії. За її допомоги держава, яка потребує контрагента за договором, контролює діяльність іноземного інвес­тора на своїй території.

Як вказувалося, у контракті чітко визначаються види та розмі­ри платежів. Так, у багатьох державах компанії зобов'язуються вносити грошові суми (разові або регулярні), які доповнюють ін­вестицію іноземної компанії. Йдеться, по-перше, про разовий пла­тіж (бонус) як «премію за підпис», що сплачується після укладення договору з урядом та/чи після досягнення певного результату, встановленого відповідно до умов контракту. Так звана премія за

підпис є корисною для держав, що розвиваються та потребують іноземної валюти. Якщо ТНК виявила особливе бажання підписа­ти певний контракт, то ця сума може сягати значних розмірів. На­приклад, у 1984 р. єгипетський уряд отримав від компанії «Мара- тон» найбільшу на той час премію - 10 млн дол. США за концесію у районі Суецького каналу.

У Китаї протягом тривалого часу бонус за підпис становив

1. млн дол. США. При цьому оплата проводилася у три етапи. Уряд Беніну запропонував до Проформи контракту 1985 р. фор­мулювання, відповідно до якого сума премії за підпис має бути узгоджена, але припускається, що вона становитиме 1 млн дол. США.

По-друге, компанії можуть зобов'язуватися сплачувати державі «премію за відкриття». Як правило, її сума перевищує суму «пре­мії за підпис». Наприклад, Проформа контракту, використовувана Екваторіальною Гвінеєю, вказує, що у день, коли виконавець ін­формує Міністерство про можливість фіксації ним відкриття по­кладів нафти для їх промислової розробки, він сплачує державі

2. млн дол. США. Застерігається, що премія за комерційне відкриття не повинна бути частиною затрат на операції з видобутку нафти.

По-третє, до сум, які доповнюють інвестовані іноземною ком­панією у приймаючу державу, належать регулярні платежі (роялті). Компанії також можуть зобов'язуватися вносити щорічні платежі (ренту) за проведення пошукових робіт, сейсмозйомку та розвідку бурінням на договірній площі, які вираховуються з розрахунку за одиницю використовуваної площі.

По-четверте, інвестори можуть сплачувати приймаючій дер­жаві регулярні платежі (роялті), які становлять певний відсоток від обсягу видобутої мінеральної сировини чи від вартості виготовле­ної продукції. У контрактах про розподіл продукції вона часто має назву «виробнича премія» та встановлюється у виді сплати сум за гнучким графіком. Наприклад, у контракті, укладеному між Таї­ландом та компанією «Басс Стрейт Ойл енд газ» 1985 р., було пе­редбачено виплату премії щорічно різними сумами залежно від щоденного обсягу видобутку нафти та стабільності видобутку цьо­го обсягу за певний період, зокрема, 30 днів.

Україна є тією державою, яка тільки почала укладати угоди про розподіл продукції. Такою є угода між Україною та компанією «Венко Інтернешнл Лімітед» (США) про розподіл вуглеводнів, які мали видобуватися у межах Прикерченської ділянки надр

континентального шельфу Чорного моря (місце укладення угоди - Україна) від 19 жовтня 2007 р. Зазначений контракт було укладе­но за результатами тендеру на освоєння Прикерченської ділянки на 30 років. За цей період Україна очікувала інвестицій понад 15 млрд дол. США для геологічного вивчення та видобутку вугле­воднів, а також видобутку більш як 200 млн тонн вуглеводнів. Пла­нувалося, що реалізація проекту забезпечить понад 200 млрд грн. додаткових надходжень до бюджету та створення кількох тисяч нових робочих місць.

Таким чином, правотворчий та правозастосувальний досвід іноземних держав стосовно умов договорів про розподіл продукції сьогодні стає особливо актуальним для України.

Зміст наступного договору - «під ключ» - полягає у тому, що іноземний підрядник, створивши новий продукт, передає його (пе­редає ключ) приймаючій державі. Договори «під ключ» також ре­гулює законодавство держав.

Ліцензійний договір є основним видом цивільно-правового дого­вору про передання технології. Визначення ліцензійного договору залежить від норм законодавства держав. У працях О. А. Підо- пригори зазначено, що таким договором слід вважати консенсуаль- ну двосторонню угоду, за якою сторона, яка має право власності (виключне право) на об'єкт інтелектуальної власності (ліцензіар), зобов'язується передати право на використання об'єкта інтелек­туальної власності іншій стороні (ліцензіату), що приймає на себе обов'язок вносити ліцензіару обумовлені договором платежі і здійс­нювати інші дії, передбачені договором¹. Предметом договору є на­дання права на використання винаходу і «ноу-хау». Міжнародній практиці відомий поділ на договори патентної ліцензії та договори безпатентної ліцензії. У середині 70-х років XX ст. близько 25% лі­цензій ґрунтувалися на переданні патентних прав, а у 50% договорів передання патентних прав поєднувалося з переданням «ноу-хау» і тільки предметом 25-30% договорів було виключно «ноу-хау». У кінці 90-х років співвідношення видів договорів помітно змі­нилося. Частка змішаних ліцензійних угод зменшилася удвічі, вони становлять 25%, а частка ліцензій на «ноу-хау» зросла до 50%".

¹ Підопригора О. А. Право інтелектуальної власності України - К.: Юрінком Інтер, 1998.-С. 177.

² Богуславский М. М Международное частное право,- М.: Юристь, 1998 - С. 279-280.

О. А. Підопригора зазначає, що практика зарубіжних країн ви­робила три види ліцензійних договорів: повна ліцензія, виключна ліцензія, невиключна або проста ліцензія. Допускаються й інші види ліцензійних договорів, якщо це не суперечить законодавству.

Перший вид ліцензії означає перехід до ліцензіата усіх майно­вих прав, які випливають з патенту, на строк дії договору. Ліцен- зіар є лише номінальним патентовласником, але тільки на строк чинності договору.

Виключна ліцензія передбачає надання дозволу на право вико­ристання об'єкта інтелектуальної власності ліцензіату. Ліцензіар зберігає за собою право на використання цього ж об'єкта, але не має права видавати ліцензію на право використання цього об'єкта іншим особам.

Невиключна або проста ліцензія дозволяє передавати ліцензіату право на використання об'єкта інтелектуальної власності і при цьо­му зберігати за собою право на використання цього ж об'єкта і ви­дачу ліцензії на право використання цього ж об'єкта іншим особам.

О. А. Підопригора стверджує, що договір повної ліцензії занад­то обмежує права патентовласника, а це в умовах розвиненої рин­кової економіки не є доцільним. Виключна або невиключна ліцен­зія дозволяє патентовласнику одержати більший прибуток, ніж від продажу повної ліцензії. Тому з ринку міжнародної торгівлі ліцен­зіями повна ліцензія значно витіснена і не згадується у законодав­стві держав про інтелектуальну власність.

Оскільки договори ліцензування є предметом регулювання на­ціонального законодавства, можна навести тільки приблизний пе­релік умов, що передбачаються цим законодавством. Це вказівка об'єкта інтелектуальної власності, конкретних прав, які переда­ються за договором, строку дії переданих прав, території, оплатно- сті договору, наслідків припинення його дії (повернення чи зали­шення технічної документації, припинення чи продовження вико­ристання винаходу і «ноу-хау»).

Оплатність договору ліцензування може бути двох видів: сплата ліцензійної ціни або ліцензійної винагороди. Ціна ліцензії становить частину прибутку ліцензіата, який він може одержати від викорис­тання винаходу. У світовій практиці поширене визначення ціни лі­цензії на основі відрахувань відсотків від вартості продукції, що реа­лізується ліцензіатом, або на основі фіксованого платежу з кожної одиниці продукції у твердій сумі. Ціна ліцензії залежить також від виду платежів. При одноразовій виплаті ціна буде нижчою, оскільки