Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та застосу­вання імунітету в разі заявления зустрічного позову є ст. 10 за на­звою «Зустрічні позови», що увійшла свого часу до згадуваного проекту статей, що розроблялися ООН, про юрисдикційні імуніте­ти держав та їх власності. Вирішення цього питання тут базувало­ся на тісному зв'язку понять «зустрічний позов» та «основний по­зов». Зустрічний позов - це цивільно-правова вимога, яка порушу­ється відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 цієї статті зазначалося, що держава не могла посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, якщо позов, що був порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базувався на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.

§ 3. Реалізація державою її імунітету (аналіз практики застосування нормативно-правових актів)

Метою чинних нормативно-правових актів та нещодавно роз­робленої Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності є створення юридичних підстав для надання особам за­хисту та у зв'язку з цим унеможливлення для іноземної держави користуватися привілеями на підставі імунітету. Аналізуючи цивіль­ну правосуб'єктність юридичних осіб, у тому числі тих, що є учас­никами ТНК, адже саме ТНК переважно вступають у правовідноси­ни з державами, у контексті суверенного імунітету держави через призму міжнародних договорів, можна вказати таке. Норми Брюс­сельської конвенції для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додаткового протоколу до неї від 24 травня 1934 р. відтворюють принцип функціонального імунітету. Зокрема, Конвенція 1926 р. прирівнює режим державних торгових суден і вантажів, які належать цим державам, до режиму торгових суден і вантажів, що є у власності фізичних і юридичних осіб. Норми цієї Конвенції допускають арешт державних торгових суден і вантажів та звернення на них судового стягнення. Як Конвен­ція, так і Протокол до неї для з'ясування сфери дії їх норм як один з самостійних критеріїв використовують так звану некомерційність стосовно використання суден. Інший критерій - перелік суден, ви­лучений зі сфери дії Конвенції (ст. 3).

Особливе місце серед міжнародних договорів займає Європей­ська конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р. Її особли­вість полягає у тому, що ця Конвенція вперше створила юридичні засади для уніфікації норм про імунітет держав від юрисдикції іншої держави, адже на її нормах грунтуються закони багатьох держав про імунітет. В юридичній літературі вказують і на іншу особливість зазначеної Конвенції, яка полягає у вирішенні нею проблем визнання і виконання судових рішень, постановлених проти іноземної держави. Конвенція містить також норми про за­безпечувальні заходи (наприклад, ст. 23). Зазначене, а також наяв­ність у Конвенції норм про форму й умови відмови іноземної дер­жави від імунітету в судах іншої держави-учасниці; норм, що встановлюють види вимог та розгляду, стосовно яких імунітет іно­земній державі не надається; процесуальних норм, зокрема, про вручення судових документів, норм факультативного характеру,- свідчить про комплексність цього міжнародного договору.

Конвенція містить перелік випадків, в яких держава не корис­тується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомого майна, відшкодування шкоди та інші).

Суб'єктам права, які вступають у правовідносини з державою, особливо ТНК, завжди є вигідною відмова держави - сторони за контрактом з ТНК - від імунітетів, оскільки у випадках виникнен­ня спору, він вирішуватиметься у належному (переважно судово­му) порядку і його розгляд зумовить певні правові наслідки. Вра­ховуючи норми Базельської конвенції, ТНК, укладаючи контракт з державою, досягає відмови держави від імунітету, якщо на момент укладення контракту існує міжнародна угода, відповідно до якої договірна держава зобов'язується визнавати юрисдикцію суду ін­шої договірної держави (тобто тієї, до якої належить згадана юри­дична особа) (пп. «а» ст. 2).

Контракт за участю ТНК і держави може містити ясно вираже­не положення (висловлене у письмовій формі) про невикористання державою імунітету від юрисдикції в суді іншої держави. Зазначе­не випливає з пп. «Ь» ст. 2 Базельської Конвенції.

Питання про імунітет держави може виникнути не тільки у зв'язку і під час укладення контракту між ТНК і приймаючою державою, але й стосовно виконання існуючих зобов'язань між ними. Транснаціональні корпорації вправі вимагати від приймаючої держави відмови від юрисдикційного імунітету в разі надання

чають вчені, навряд чи можна вважати концепцію обмеженого іму­нітету, на якій грунтується законодавство та судова практика, нор­мою міжнародного права. У зв'язку з вказаним можна констатувати про доцільність заміни теорії абсолютного імунітету у комерційних відносинах концепцією функціонального (обмеженого) імунітету.

Аналіз норм права про імунітет держави у приватно-правових відносинах свідчить про наступне. Процес міжнародно-правової кодифікації з питань імунітету держав було започатковано згаду­ваною Брюссельською конвенцією для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. й Додат­ковим протоколом до неї від 24 травня 1934 р. Як зазначалося, сьо­годні чинними є також норми Європейської конвенції про імунітет держав від 16 травня 1972 р.

У багатьох державах прийняті спеціальні закони, в яких міс­тяться норми про імунітет держави та її майна. Мова йде про За­кон про імунітети іноземної держави (США, 1976 р.), Акт про іму­нітет держави (Великобританія, 1978 р.), Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 р.), Ордонанс про імуні­тет держави (Пакистан, 1981 р.), Акт про імунітет держави (Син­гапур, 1979 р.), Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 р.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія, 1984 р.). Норми цих законів ґрунтуються на теорії функціонального (обмеженого) імунітету.

Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Нор­вегії, Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 р. та 1963 р.

З утворенням на пострадянському просторі незалежних дер­жав, питання про імунітет держави та її власності почали виникати з особливою гостротою. Причиною цього стали, по-перше, активі­зація зовнішньоекономічної діяльності, по-друге, полегшення мож­ливості перетину кордону, що зумовило зростання кількості делік­тів з «іноземним елементом», по-третє, і найважливіше, держави пострадянського простору продовжували застосовувати на прак­тиці теорію абсолютного імунітету в той час як майже усі держави світу користувалися теорією про обмежений (функціональний) імунітет. Тому слід позитивно відзначити розробку проектів зако­нів про імунітет держави та її власності у державах, які утворилися внаслідок розпаду СРСР. Це, зокрема, проект Федерального закону

«Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та її власності» від 11 березня 2005 р., норми якого встановлюють межі юрисдик- ційного імунітету іноземних держав у Російській Федерації.

Питання, пов'язані з імунітетом держави, її органів та представ­ників, не вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування імунітету в разі пред'явлення зустрічного позову. На думку багатьох учених (Є. Усенка, І. С. Перетерського, Л. А. Лун- ца), якщо згоди бути відповідачем по зустрічному позову держава, котра є позивачем по основному позову, не надала, то до зустріч­ного позову застосовують загальні правила про судовий імунітет держави. М. М. Богуславський вважає, що звернення однієї держа­ви з позовом до суду іншої не означає визнання підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала такої зго­ди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, котра пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позо­вів, що ґрунтуються на тих же правовідносинах чи фактах, що і основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторон­ніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. (статті 31, 32)' та ін­ших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. (ст. 1). Наприклад, у п. З ст. 32 вказа­ної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дип­ломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних по­зовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи си­туацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави. Тоб­то, права посилатися на імунітет щодо зустрічного позову позбав­ляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвен­ції 1972 р. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо у його основі є правовідносини чи фак­ти, на яких базується основний позов.

¹ Ведомости Верховного Совета СССР.- 1964,- № 18.- Ст. 221.

цією державою явно вираженої згоди на таку відмову після виник­нення спору (пп. «с» ст. 2 Конвенції); а також якщо судовий роз­гляд стосується: 1) патенту на винахід, креслення чи промислової моделі, виробничого чи товарного знаку, фірмового найменування чи іншого аналогічного права, стосовно якого у державі - місці судового розгляду, була подана чи зареєстрована заявка, чи яке охороняється іншим чином і стосовно якого держава є заявником чи володільцем; 2) недотримання державою у державі, де відбува­ється судовий розгляд, згадуваного права, яке в ній охороняється і належить третій особі; 3) недотримання державою в державі - місці судового розгляду, авторського права, яке в ній охороня­ється і належить третій особі; 4) права використання назви фірми у державі, де відбувається судовий розгляд (ст. 8); 5) права дер­жави на нерухоме майно, на володіння чи на користування таким нерухомим майном державою; чи зобов'язання, що покладається на державу або як на володільця права на нерухоме майно або як на володільця чи користувача цим нерухомим майном і якщо не­рухоме майно знаходиться на території держави - місця судового розгляду (ст. 9 Конвенції) та в інших випадках, передбачених Конвенцією.

Суб'єкти права, застосовуючи норми Базельської конвенції 1972 р. у відносинах з приймаючою державою, а саме п. 1 ст. 12, у письмовій формі можуть підпорядкувати свої відносини з цивіль­них чи комерційних справ юрисдикції суду іноземної держави і приймаюча держава не зможе послатися на імунітет від юрисдик­ції у суді вказаної держави, якщо йдеться про юридичну дійсність чи тлумачення конвенції про арбітраж, його процедуру, відміну судового рішення, якщо конвенція про арбітраж не передбачає іншого.

Загалом статті 1-14 Конвенції передбачають випадки, в яких держава не користується імунітетом від юрисдикції у судах іншої держави. Зі ст. 15 Конвенції випливає, що неявка у цих випадках держави до суду не звільняє суд від розгляду справи.

В юридичній літературі звернено увагу на критерії розмежу­вання дій держави, які призводять чи не призводять до набуття нею імунітету у відносинах з суб'єктами приватного права. Ними називаються мета діяльності, її характер, природа діяльності, харак­тер діяльності, який визначається її метою. Зазначена термінологія використовується також стосовно контрактів за участю держави. Вважаємо, що мова йде про правову природу діяльності держави

чи контракту за її участю, а також про мету (цілі) таких діяльності чи контракту. Вважаємо також, що термін «характер» є рівнознач­ний терміну «природа». Для усунення нечіткості у з'ясуванні зміс­ту цих термінів доцільніше використовувати термін «природа» замість «характер» стосовно термінів «діяльність» і «контракт». Тому правильним є висловлювання Г. К. Дмитрієвої про характер (природу) операції чи її мету як об'єктивні критерії, що найчасті­ше використовуються для розмежування діяльності держави як суверена і як приватної особи¹.

Правове значення мети діяльності чи угоди полягає у тому, що її встановлення дозволяє визначити імунітет як функціональний. Для з'ясування об'єктивних критеріїв, використовуваних для роз­межування дій держави, вчинюваних de jure imperii (пов'язані зі здійсненням суверенної влади) та de jure gestionis (як приватна особа), слід звернутися до нормативно-правових актів та судової практики держав із зазначених питань. Йдеться про практику, яка передувала прийняттю актів про імунітет держави та її власності, а також про ту, що згодом була зумовлена застосуванням прийнятих норм. З них випливає необхідність прийняття до уваги такого кри­терію для розмежування видів імунітету як юридична природа діяльності особи чи юридична природа окремої угоди.

Для з'ясування об'єктивних критеріїв, використовуваних для розмежування дій держави як jure imperii та jure gestionis, слід звер­нутися й до міжнародних договорів. Як зазначалося, Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету держав­них суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. одним із самостійних критеріїв, використовува­них для з'ясування сфери дії їх норм називають «некомерційність» використання суден.

Базельська конвенція 1972 р. не вказує чітких критеріїв розме­жування сфери дії її норм. Вона вказує не тільки на дії держави так званого комерційного характеру, але й взагалі на приватноправо­вий характер цих дій. Вирішення питання про невизнання імуні­тету залежить також від територіального зв'язку, що необхідний для встановлення юрисдикції держави. Про це свідчить п. 1 ст. 7 Конвенції, де вказано, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у суді іншої держави, якщо вона має

¹ Международное частное право. Учебник / Под ред. Г. К. Дмитрие­вой. (Авт. гл. Г. К. Дмитриева).- М.: Проспект, 2000 - С. 262.

на території держави, де відбувається судовий розгляд, бюро, агент­ство чи іншу установу, через які вона здійснює таким же чином, як і приватна особа, промислову, комерційну чи фінансову діяльність, і якщо судовий розгляд стосується цієї діяльності бюро, агентства чи установи.

Конвенція не визначає змісту понять «торговельний», «комер­ційний», «промисловий», «фінансовий» стосовно характеру дій чи угод.

Отже, міжнародні договори з питань імунітету держави містять різні критерії для розмежування дій держави як суверена і як при­ватної особи. Це означає, що критерії для розмежування видів імунітету різні й не завжди чіткі та визначені у цих же конвенціях.

Норми про визначення критерію розмежування дій держави чи контрактів за її участю можуть містити національні закони про імунітет держави та її власності. Наприклад, Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.) вказує, що торговельною може вважатися будь-яка діяльність - промислова, власне комерційна, фінансова, професійна,- за якої дії держави (а так само стосовно контрактів), не є виявом здійснення суверенної влади.

У США торговельний (комерційний) характер діяльності й тор­говельний (комерційний) контракт означає не тільки можливість їх здійснення як приватною особою, так і публічною, що піддаєть­ся критиці юристами, але й інше. Наприклад, торговельним може вважатися контракт на поставку товарів чи надання послуг, будь- яка позика чи інша фінансова угода. У коментарях, які давалися у конгресі США при обговоренні проекту закону про імунітети іно­земної держави, як приклад торговельного характеру діяльності та торговельних угод наводилися оренда іноземним урядом майна, його грошові позики, використання праці робітників, службовців чи агентів і зобов'язання держави перед ними¹.

У випадках встановлення наявності торговельного контракту, укладеного за участю держави, чи якщо діяльність держави квалі­фікуватиметься як така, якій властивий торговельний характер,- імунітст державі не надається (держава не користується імуні­тетом).

Оскільки національне законодавство про імунітет держави та її майна не однакове, судова практика держав з наявністю, а тим

¹ House Report, n. 1487, 97-th Congress, 2-d Session, 1976 // U. S. Code Cong, and Add. News.- 1976.- № 19,- P. 94-1487.

більше, з відсутністю такого законодавства, є різною, слід зверну­ти увагу на особливості визнання діяльності держави чи контрак­тів за її участю торговельними у їх практиці. Наприклад, у судовій практиці США виокремлюють так звані істотні контракти. Для них характерним є істотний зв'язок торговельної діяльності з США, якщо ця діяльність має місце за її межами. Так, наприклад, у спра­ві Gibbons v. Udaras па Gaetachta, описаній 1982 p., було встанов­лено наявність «істотного контракту», що мав зв'язок з США, че­рез дві обставини: переговори про укладення контракту проводи­лися на території США; валютою контракту були долари США.

За Законом США «Про імунітети іноземної держави» 1976 р. для визначення торговельного характеру діяльності значення має також «прямий ефект» торговельної діяльності на території США. Теорія «прямого ефекту» виникла у контексті розвитку американ­ського антитрастівського законодавства. Її метою було досягнення співпраці з іноземними картелями та унеможливлення заподіяння збитків американському ринку внаслідок порушення ст. 1 Акту Шсрмана, де наводиться загальна характеристика контрактів, які слід вважати незаконними.

Теорія «прямого ефекту» торговельної діяльності на території США дозволяє пред'явлення позовів іноземними компаніями до третіх держав на території США. «Прямий ефект» торговельної діяльності на території США означає, наприклад, наявність США на торговельному ринку. Прикладом присутності США на торго­вельному ринку є справа Texas Trading and Milling Corporation v. Republic of Nigeria, 1981 p., в якій було встановлено факт отри­мання на території США грошей за виконання контракту.

Навпаки, в іншій справі - за позовом Carey, представника ком­панії PEtCO з місцезнаходженням на Багамах, до Лівійської націо­нальної нафтової компанії, що належала уряду Лівії (1979 р.),- було встановлено відсутність США на торговельному ринку. Вона виявилася у надходженні до США очищеної нафти замість сирої. Тобто йшлося про отримання іншого продукту ніж той, який ста­новив предмет контракту, а відтак і спору - сира нафта, що мала бути закуплена у Лівійської компанії.

В юридичній літературі справедливо зауважується, що законо­давство про імунітети держав інших країн не використовує терміни «істотні контракти» і «прямий ефект» для визначення характеру діяльності суб'єкта права. А тому питання юрисдикції суди вирішу­ють відповідно до норм цивільного процесуального законодавства.

8^і

169

Неоднаково у державах вирішується питання про надання іму­нітету y. зв'язку з позовами, які стосуються права власності на майно. Йдеться про майно держави, наприклад, США, Великобри­танії та майно установ, органів іноземної держави, що провадять комерційну діяльність у цих країнах. Так, норми Закону Велико­британії 1978 р. дозволяють поширення юрисдикції цієї держави стосовно справ про певні категорії майна. Йдеться про майно по­мерлих, душевнохворих чи осіб, неспроможних здійснювати свої цивільні права чи обов'язки. Норми Закону США поширюють юрисдикцію США на позови стосовно позовів про оспорювані права на нерухоме майно, з місцезнаходженням у США (§ 1605-4 Закону 1976 p.).

Як уже було вказано у цій роботі, одним із критеріїв розмежу­вання видів імунітету держав є природа діяльності суб'єкта права чи природа угоди. Більшість вчених, як наприклад, Л. Н. Шеста- ков¹,1. О. Хлєстова, Н. Г. Швидак², Р. Доннер (R. Donner)³, Г. Фокс (H. Fox)⁴, аналізуючи національні акти про імунітет держави та відповідну судову практику, з'ясовують переважну залежність на­дання імунітету саме від юридичної природи діяльності або окре­мої угоди, а не від їх мети. Так, Закони Великобританії, Пакиста­ну, Сингапуру визначають поняття «торговельна угода», перелі­чуючи ці угоди. Відповідно до п. З § 5 Ордонансу про імунітет держави (Пакистан, 1981 р.), п. З § 3 Акта про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.), п. З § 5 Акта про імунітет держави (Син­гапур, 1979 p.) «торговою угодою» вважають: а) контракти про поставку товарів чи надання послуг; б) договори позики чи інші

¹ Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация - Вып. 228. Новое законодательство США и Великобритании об иммунитете госу­дарства,-М., 1985.-С. 15-24.

² Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация - Вып. 2. Законодательство капиталистических стран об иммунитете иностранного государства- М., 1988 - С. 12-14; Международное частное право / Отв. ред. Н. И. Марышева. (Авт. гл. И. О. Хлестова).- М.: Юристъ, 2004- С.176-179.

³ Donner R. Some recent Case Law Concerning State Immunity before National courts // Finish Yearbook of International Law- Vol.5.- 1994- P. 403.

Fox H. Employment contracts an exeption to State Immunity: is all pub­lic service immune? // British Yearbook of International Law.- Vol. 66- 1995.-P. 112.

угоди фінансового характеру, гарантії чи поручительство; в) угоди чи діяльність торговельного, промислового, фінансового, профе­сійного чи схожого характеру, в яку держава вступає чи з якою держава пов'язана іншим чином, ніж при здійсненні суверенних функцій. Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Ка­нада, 1982 р.) та Закон США «Про імунітети іноземної держави» (1976 р.) визначають в загальному поняття «торгова діяльність». Норми цих актів сформульовані таким чином, щоб можна було зробити висновок про юридичну природу угоди чи діяльності. То­му в справі Eckert International, Inc. v. Government of Sovereign Democratic Republic of Fiji, що розглядав Окружний суд США 1993 р., договір, укладений американською корпорацією «Екерт Інтернешнл» з урядом Фіджі кваліфікувався як комерційний за своєю природою, тобто як «приватний акт», а значить Фіджі не було надано державний імунітет від юрисдикції судів США. У правовій літературі вказано, що у Законі США 1976 р. про іму­нітети іноземної держави немає чіткого розмежування між «публіч­ними актами» держави, що здійснюються у межах суверенних повноважень і «приватними актами» держави як учасника ринко­вих відносин. Однак із Закону випливає, що перевагу слід надава­ти характеру договору¹, а не його меті. Договір, що передбачав надання американською корпорацією консультаційних послуг і послуг зв'язку з пресою у Вашингтоні, був визнаний звичайним договором на надання консультаційних послуг. Отже, держави як сторони таких договорів, не можуть користуватися імунітетом стосовно позовів з цих договорів. Тому, вважаючи, що держава займається торговельною діяльністю, суд не надав їй імунітету.

Суди США ще до прийняття Закону про імунітети іноземної держави, виробили систему, за допомогою якої визначали належ­ність актів до jure imperii. Рішення у справі Victory Transport Inc. v. Comissaria General de Abastecimientos у Transport (1964 p.) стало основним у цій сфері. Обставини справи свідчили про те, що Ге­неральний комісаріат Іспанії (відділення іспанського Міністерства торгівлі) зафрахтував у фірми Victory Transport судно для переве­зення партій пшениці в іспанські порти. Згодом іспанська сторона

У науковій літературі часто використовується термінологія «харак­тер договору». Вважаємо, що у більшості випадків, зокрема, у цьому зміст поняття «характер договору» збігається зі змістом поняття «приро­да договору».

порушила умови контракту. Апеляційний суд, який розглядав спір, вказав, що пред'явлення позову до відділення іспанського Мініс­терства торгівлі не випливає з актів jure imperii. В іншій справі - Bihring International v. Imperial Iranian Air Forces - федеральний районний суд (Нью-Джерсі) також вказав, що торговельний харак­тер діяльності повинен визначатися не відсиланням до мети такої діяльності, а враховуючи її природу. Оскільки іранські повітряні сили Ісламської Республіки - наступники імперських іранських повітряних сил, проводили торговельну діяльність на території США, вони відмовились від імунітету.

Визначаючи характер діяльності (зокрема, природу), американ­ські суди керуються вказівками з Доповіді Конгресу, яка була при­свячена історії прийняття закону США. Серед цих вказівок зазна­чено, що торговельними актами є ті акти, які можуть вчиняти при­ватні особи. Справедливо звернути увагу на те, що така теза давно піддавалася критиці. У зв'язку з наявністю такої критики, знову звертаються до встановлення характеру діяльності чи угоди як тор­говельних, які пов'язані з використанням природних ресурсів. Адже контроль над природними ресурсами грунтується на сувере­нітеті держав, що вказано, зокрема, у ст. 2 Хартії 1974 р. У вказа­ній Доповіді звернено увагу на невтручання у ті сфери, які могли б торкнутись чуттєвих сторін діяльності інших держав. Тому у спра­ві International Association Machinists and Aerospace Workers v. Organization of the Petrolium Exporting Countries (OPEC) (1978 p.) федеральний районний суд (Каліфорнія) постановив, що діяль­ність країн - членів ОПЕК, спрямована на встановлення контролю над природними ресурсами держави, грунтується на її суверенітеті і не є торговою діяльністю.

Водночас судовій практиці США відомі випадки, коли суд, ви­рішуючи питання про надання імунітету державі у спорах, що сто­сувалися контролю над природними ресурсами, брав до уваги мету угоди, внаслідок чого державі надавався імунітет від позовів, які пред'являлися внаслідок виникнення спору. Однак вищестоящий суд відміняв рішення попереднього, наводячи інші аргументи. На­приклад, у справі Решех (1982 р.) по спору, який виник у зв'язку з бурінням континентального шельфу у Мексиканській затоці, від­повідач — мексиканська державна нафтова корпорація Pemex, ви­магав надання імунітету, що й було зроблено судом першої інстан­ції. Суд вказав, що розробка і продаж природних ресурсів на сві­товому ринку є урядовою діяльністю. На противагу цьому, суд

другої інстанції відмовив у наданні державній корпорації імуніте­ту, зауваживши, що буріння морського дна є актом jure imperii не більше, ніж будівництво споруди посольства.

Схожою є й ситуація стосовно вирішення питання про надання імунітету у справі американської компанії MOL Inc. v. The People's Republic of Bangladesh (1984 p.). Спір виник з ліцензійної угоди, відповідно до якої уряд Республіки Бангладеш надав американ­ській компанії право на відлов мавп резус макак у Бангладеш та їх експорт і використання у медичних цілях. Оскільки компанія ви­користовувала предмет договору не за призначенням, Бангладеш розірвав його. Компанія MOL пред'явила позов до американського суду. Апеляційний суд вказав, що відміна ліцензійної угоди була суверенним актом, оскільки Бангладеш уклала угоду, яку міг вчи­нити тільки суверен, оскільки угода торкається права Бангладеш регулювати природні ресурси. Тому апеляційний суд надав Бан­гладеш імунітет від позову. Однак згодом Верховний суд США відмінив це рішення, вважаючи, що апеляційний суд прийняв до уваги мету угоди.

Таким чином, у здавалося б схожих практичних ситуаціях тлу­мачення дій державної корпорації є діаметрально протилежними. Тому можна зробити висновок про те, що судова практика під­тверджує необхідність розмежування актів jure imperii та актів jure gestionis, а також необхідність керуватися природою угоди, а не її метою, зокрема, метою державної діяльності (справа The I Cong- resso del Partido за позовом чилійської компанії IANSA до кубин­ської організації Cubazucar про невиконання контракту на постав­ку цукру). Незважаючи на різні погляди суддів стосовно вирішен­ня цієї справи до уваги бралася кваліфікація дій уряду Куби, з яким позивач хоч і не укладав угоди, проте також пред'явив до нього позов, що був кваліфікований як позов з недоговірного зо­бов'язання (делікту). Вантаж (партії цукру) не було доставлено через дії уряду, які кваліфікувалися як акти jure imperii. Йдеться про розірвання урядом Куби дипломатичних відносин з Чилі, не­використання чилійських авуарів, накладання арешту на чилійську власність, що було спричинено військовим переворотом у Чилі 11 вересня 1973 р. Наслідком став також наказ уряду Куби, відпо­відно до якого судно «Marbles Islands» не доставило вантаж (цу­кор) за призначенням, а судно «Playa Larga» відмовилось від роз­вантаження (обидва були зафрахтовані кубинською організацією MAMBISA). Враховуючи це, на думку одного з судців, Республіка

Куба могла вимагати імунітет. На думку цього ж судді, імунітет від розгляду стосовно вимог, пов'язаних з порушенням норм між­народного права, зокрема, конфіскації без належної компенсації, надати неможливо.

Отже, ТНК, вступаючи у відносини з іноземною державою, по­винні зважати на її законодавство й судову практику, яка ґрунту­ється на ній, стосовно підстав надання їй імунітету. Слід мати на увазі відсутність одноманітної судової практики з цього питання. Водночас можна стверджувати, що суди переважно з'ясовують характер дій чи угоди. Мета угоди тільки зрідка є підставою для вирішення питання про надання імунітету.

Імунітет не надається, якщо встановлено торговельний харак­тер діяльності суб'єкта, тобто презюмується можливість її прове­дення приватною особою. Питання про надання імунітету у спра­вах, в яких йдеться про контроль над природними ресурсами, іноді вирішується з врахуванням мети угоди.

Перспективи розвитку правовідносин ТНК з іноземними дер­жавами у контексті їх суверенного імунітету вбачаються у широ­кому розповсюдженні теорії функціонального імунітету. Про це свідчать згадувані закони держав, а також Європейська конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., судова практика бага­тьох держав, в яких немає відповідного національного законодав­ства (Австрії, Барбадосу, Бельгії, Данії, Греції, Італії, Норвегії, Су­рінаму, Фінляндії, Франції, ФРН, Швейцарії та інших). Саме на теорії функціонального імунітету держав базуються проекти Ор­ганізації Американських Держав, громадських міжнародних орга­нізацій, як то Асоціації міжнародного права, які становлять спроби кодифікації норм стосовно імунітету іноземних держав.

Пропонована до приєднання Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності від 2 грудня 2004 р. має в основі теорію функціонального імунітету. Не описуючи усієї Конвенції, все ж слід зазначити, що вона містить перелік випадків, в яких іно­земна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції ін­шої держави при розгляді комерційного спору. При цьому викори­стовується термін «комерційний» стосовно характеру угоди. У п. 2 ст. 2 Конвенції містяться два критерії, які використовуються для встановлення комерційного характеру. Насамперед, слід врахову­вати природу контракту чи угоди. Потім слід враховувати мету: а) якщо сторони домовилися про це; б) якщо відповідно до прак­тики держави суду ця мета має стосунок до визначення некомер-