Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

то есть способность к воспроизводству, соответственно, в речи

ив правоотношениях, придает устойчивость семиотическому образу правовой реальности, или, если воспользоваться термином Ю..М..Лотмана — семиосфере права.. В то же время, семиосфера права способствует воспроизводству нормативных текстов в правоотношениях.. Эта диалогичность взаимодействия семиосферы права

иего воспроизводства в конкретных правоотношениях отчасти объясняет трудности легитимации новых правовых институтов (более широкое объяснение возможно при раскрытии культурно-истори- ческого контекста в целом)..

Кроме того, в диалогическом взаимодействии находятся структурно предопределенная нормативность и девиация (вариативность) и права, и языка, что обуславливает как их воспроизводство, так и изменение (обнаруживаемое, как правило, лишь при диахроническом анализе)..

Здесь необходимо сделать следующую оговорку.. И вариативность языка, и ускоряющуюся изменчивость права в эпоху постмодерна можно и желательно рассматривать также с позиций постструктурализма, ориентированного, как и структурализм, на семиотическую методологию, но, в отличие от него, отводящего главную роль «внеструктурным параметрам»..117 Это междисциплинарное направление исследования социальных проблем по крайней мере частично позволяет раскрыть обстоятельства возникновения симулякров (термин Ж..Бодрийяра) юридических понятий и правовых институтов, прояснить вытеснение схем воспроизводства (казалось бы понятных в структурном отношении)

иязыка, и права «линиями ускользания» (термин Ж. Делеза и

Ф.Гваттари118)..

Ряд структурных аналогий между правом и языком можно про-

должить.. И язык, и право служат средством социального контроля.. Отсюда — стремление власти контролировать и язык и, разумеется, право.. Как отмечает Клод Ажеж, «у языка есть замечательная

117  Усманова А. Р.. Постструктурализм.. // Новейший философский словарь.. Постмодернизм.. / Гл.. научный редактор и составитель А..А..Грицанов. — Мн..: Современный литератор, 2007.. С.. 442..

118  Делез Жиль, Гваттари Феликс.. Тысяча плато.. Капитализм и шизофрения.. / Пер.. с фр. — Екатеринбург: У-Фактория; М..: Астрель, 2010.. С.. 15 и др..

особенность — служить потаенным источником власти»119, а «умение пользоваться языком открывает доступ к власти»..120 Поэтому, полагает К..Ажеж, язык — это достояние политики, а власть в своей языковой политике практикует «лингвистический дирижизм» с целью унификации языка, поддержания «идеальной нормы»..121 Власть заинтересована в единстве языка, считает ученый, поскольку его вариативность ведет к вариативности способов мышления, к вариативности способов выражения мысли, что в свою очередь может даже затруднить денежное обращение..122 Аналогичным образом власть стремится к унификации законодательства..

На прочную связь языка с подчинением и порядком указывают яркие представители философии постмодерна Жиль Делез

иФеликс Гваттари: «Формирование грамматически правильной фразы — это для нормального индивида предпосылка любого подчинения социальным законам.. Никто не может отговариваться незнанием грамматики, те же, кто ее игнорирует, годятся для специальных учреждений.. Единство языка прежде всего является политическим.. Нет языка-основы, а есть лишь захват власти господствующим языком, который иногда выдвигается широким фронтом, а иногда одновременно обрушивается на разные центры»..123 Получается, что язык приобретает субъектность, а человек как классический субъект и речевой деятельности, и права исчезает.. Эта идея, являющаяся одной из ключевых в философии постмодерна, еще более категорично репрезентируется выдающимся немецким социологом Никласом Луманом.. Он предлагает «в качестве замены понятия субъекта»124 ввести понятие «структурной сопряженности между психическими и социальными системами, между сознанием

икоммуникацией»..125 Ученый настаивает на том, что механизмом такой структурной сопряженности является естественный язык,

119  Ажеж Клод.. Человек говорящий: Вклад лингвистики в гуманитарные науки.. /

Пер.. с фр.. Изд.. 2-е, стереотипное. — М..: Едиториал УРСС, 2006.. С.. 192.. 120  Там же, с.. 192..

121  Там же, с.. 192.. 122  Там же, с.. 192..

123  Делез Жиль, Гваттари Феликс.. Тысяча плато.. Капитализм и шизофрения.. / Пер.. с фр. — Екатеринбург: У-Фактория; М..: Астрель, 2010.. С.. 169..

124  Луман Никлас.. Введение в системную теорию.. (Под редакцией Дирка

Беккера).. Пер.. с нем / М..: Издательство «Логос», 2007.. С.. 284 125  Там же, с.. 288..

поскольку «он применим как на психическом, так и на коммуникативном уровне и не мешает тому, чтобы оба способа оперирования — а именно распределение внимания и коммуникация — осуществлялись отдельно и не смешивались»..126 Таким образом, у Н. Лумана язык и является субъектом социального мира (субъектом и речевой деятельности, и правоотношений)..

5. Отклонения от структурных аналогий

Было бы серьезной ошибкой отождествлять оппозиции «язык — речь» и «нормативные тексты — их воспроизводство».. Как отмечает известный французский лингвист Гюстав Гийом, «содержание языка — это данная разом человеческому сознанию вся совокупность мыслимого, но не в виде выражения, а в виде систематизированного представления.. Содержание речи — это выборочная часть мыслимого, использованная для производства в действительность обдуманного»..127 Сам по себе, пишет Г. Гийом, «язык не выражает ничего; он представляет, он является представлением.. Выражение принадлежит только речи, которая выражает на основе представленного и с помощью средств, которые предлагает представление»..128 Иначе говоря, человек в каждый момент времени владеет естественным языком во всей его полноте и при необходимости пользуется им без каких-либо затруднений.. Что же касается права, то не являющийся профессиональным юристом человек может совершить юридические ошибки даже в, казалось бы, простой ситуации.. Тем не менее, и здесь можно продолжить аналогию между языком и правом.. В обыденной, повседневной жизни люди, как правило, действуют в соответствии с правовыми нормами (воспроизводят их в поведенческих актах), хотя и не могут воспроизвести содержащиеся в нормативных актах их формулировки (как, впрочем, и формулировки правил учебников грамматики)..

Другое ограничение для аналогии язык — право состоит в том, что формулирование правил в естественных языках достигается только в результате специального научного анализа, причем

126  Там же, с.. 288..

127  Гийом Гюстав.. Принципы теоретической лингвистики.. Сборник неизданных текстов, подготовленный под руководством и с предисловием Рока Валена.. Пер..

сфр.. Изд.. 4-е. — М..: Издательство ЛКИ, 2010.. С..96 128  Там же, с.. 96..

постфактум, когда они уже закреплены в языке.. Формулирование официальных нормативных текстов (в законах, в судебных прецедентах) может происходить в виде инновации, создания нового института, то есть задолго до того, как соответствующие нормы приобретут характер общепризнанных (успешно пройдут процесс легитимации).. Это в определенной степени объясняет большую изменчивость правил, содержащихся в официальных нормативных текстах по сравнению с правилами употребления языка..

Еще одно различие между языком и правом объясняет разную степень подверженности изменениям.. Как справедливо утверждает К.. Леви-Стросс, язык «представляет собой социальное явление, не зависящее от наблюдателя и обладающее длинными статистическими рядами»..129 А вот право (понимаемое как совокупность норм), зависимо от наблюдателя все-таки в гораздо большей мере, чем естественный язык.. Таким наблюдателем может быть и конкретная референтная группа (например, обладающая большинством голосов парламентская фракция), по тем или иным причинам изменяющая нормы, или лоббирующая их изменение, и автор законопроекта, получившего одобрение и ставшего законом, и ученый, разработавший правовую концепцию, которая приобрела в дальнейшем институциональный характер (например — концепция разделения властей Монтескье), и судья, решение которого содержит либо новую интерпретацию нормы, либо вообще создает судебный прецедент, и даже конкретный человек в момент толкования нормативного текста.. Во всех этих случаях наблюдатель либо действует в соответствии с правилом, либо подвергает его трансформации.. В периоды смены общественного строя правовая система может быть демонтирована и заменена почти полностью, однако этого нельзя сделать с языком.. Даже самые влиятельные референтные группы не могут намеренно внести столь же фундаментальные изменения в естественный язык, как в правовую систему.. Как видно из основательного исследования отечественного языковеда А..М..Селищева130, обилие новых терминов и словосочетаний в революционный период 1917–1926 годов не было результатом преднамеренного волевого акта: они вовлекались

129  Леви-Стросс К.. Структурная антропология.. С.. 69..

130  См..: Селищев Афанасий Матвеевич.. Язык революционной эпохи: Из наблюдений над русским языком (1917–1926).. Изд.. 3-е. — М..: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2010..

Так, согласно этой концепции, никакое сформулированное суждение само по себе не может рассматриваться в качестве единицы речевого общения: «… суждение вообще не акт, хотя акт выражения суждения есть часть совершения определенных иллокутивных актов»..133 Этот минимальный акт языкового общения, представляющий собой производство конкретного предложения в разговорной ситуации, он называет «иллокутивным актом»..134 Совершение иллокутивных актов, по мнению Дж.. Р.. Серла, представляет собой формы поведения, которые возможны только благодаря определенным правилам135.. Правила, которые не только регулируют поведение, но и создают новые формы поведения (новые иллокутивные акты), он называет «конститутивными»..136 Благодаря конститутивным правилам, в частности, возможны различные виды продуцирования речевых актов — утверждения, предупреждения, приветствия, обещания и др..

В анализе иллокутивных актов Дж.. Р.. Серл обращает внимание на интенциональный аспект (стремление говорящего быть понятым) и конвенциональный (обеспечение понимания через соблюдение единых, известных всем участникам речевого общения конститутивных правил речевого акта).. «Совершая иллокутивный акт, — пишет ученый, — говорящий намерен получить определенный результат, заставив слушающего опознать свое намерение получить этот результат, и далее, если он употребляет слово в буквальном смысле, он хочет, чтобы это опознание было осуществлено благодаря тому факту, что правила употребления произносимых им выражений связывают эти выражения с получением данного результата»..137 То есть, при производстве определенного речевого акта говорящий придерживается правил, которые, как он полагает, должны быть известны адресату речевого сообщения, и которые обеспечат не просто правильность понимания сказанного, а понимание того намерения говорящего, которое он хочет довести до адресата путем произведенного высказывания.. Иными словами, говорящий, в зависимости от своего намерения, должен соблюдать

133  Там же, с.. 61.. 134  Там же, с.. 57.. 135  Там же, с.. 57.. 136  Там же, с.. 58.. 137  Там же, с.. 66..

правила, позволяющие слушающему отличать друг от друга констатацию факта, приказ, просьбу, обещание и т..д..

Дж.. Р.. Серл определяет следующие семантические правила осуществления речевого акта обещания: 1) наличие речевого контекста, отображающего положение дел; 2) заинтересованность адресата обещания в его исполнении; 3)понимание адресатом того, что при обычном ходе событий предмет обещания оказался бы для него недоступен или труднодоступен; 4) искренность намерения обещающего; 5) принятие обещающим обязательства выполнить обещание..

Правила 1–4 ученый рассматривает как «квазиимперативы», соответствующие формуле: произноси обещание, только если … (далее — соответствующее требование, указанное в первых четырех правилах).. Правило 5, предусматривающее принятие обещающим обязательства выполнить обещание, коренным образом отличается от первых четырех.. По мнению Дж.. Р.. Серла оно относится к числу конститутивных правил, то есть создающих собственно речевой акт обещания..138 Если согласиться с приведенными доводами, то придется признать, что обещание и обязательство его выполнить диалогически взаимообусловлены.. Причем обещание как речевой акт «порождает» обязательство как собственное конститутивное правило, а обязательство «порождает» обещание, поскольку выполняет по отношению к нему функцию конституирующего правила.. То есть обещание и обязательство обладают взаимопорождающей способностью..

На проявившуюся в римском праве способность обещания «порождать» обязательство указывает, в частности, выдающийся российский правовед С..А..Муромцев.. По этому поводу он, в частности, пишет, что латинский термин «spondeо» (буквально — «обещаю») «издавна употреблялся в латинском языке для выражения серьезного, делового обещания»..139 Глагол «spondeo» изначально имел гораздо более сильное смысловое наполнение, нежели обыденное обещание, выражавшееся глаголом «promitto»..140 По мне-

138  Там же.. С.. 73..

139  Муромцев С. А.. Гражданское право Древнего Рима. — М..: «Статут», 2003..

С. 205 140  См..: Газиева И. А.. Латынь и римское право: Учебник для вузов. — М..:

Издательство «Экзамен», 2004.. В прилагаемом к основному материалу этого издания латинско-русском словаре значение термина «promitto» дано на с.. 304, а термина «spondeo» — на с.. 319..

нию С..А..Муромцева эту особенность глагол «spondeo» приобрел благодаря применению в религиозных обрядах (клятвах) и при заключении международных договоров в регионе античной Италии Лациуме (прародине романских языков), а уже затем вошел в граж- данско-правовой оборот..141

Как отмечает известный итальянский исследователь римского права Дженнаро Франчози, в Древнем Риме обязательства из вербальных контрактов предполагали необходимость произнесения определенных торжественных слов.. Это так называемый обряд «sponsio»142, который, как указывает Дж..Франчози, был открыт для иностранцев под названием «stipulatio»143 — стипуляция, или стипуляционное общание.. Обряд стипуляции, зафиксированный

внескольких главах 3-й книги Институций Гая144, представлял собой встречный вопрос-ответ: «Spondes dari centum? (= Обещаешь ли торжественно вернуть мне данные тебе 100 монет?) — спрашивал будущий кредитор.. Ответ будущего должника: «Обещаю» (spondeo)»..145 Как пишет Дж..Франчози, стипуляция (sponsio) «являлась самым древним контрактом, порождающим обязательства

всмысле «оков права» (vinculum juris)»..146 Дж.. Франчози отмечает, что важной характеристикой этого контракта было «соответствие формул и одновременность действия, в том смысле, что на вопрос «spondes dari centum?» нельзя было ответить «promitto» или «quidni», но только четкой формулой: «spondeo»; нельзя было до-

пустить и того, чтобы вопрос и ответ были произнесены в разное время»..147 Другой чертой этого действия, пишет Дж..Франчози, «было то, что глагол spondere и в вопросе, и при ответе использовался только в среде римских граждан.. Иностранцы должны были пользоваться глаголом promitto или другими словами (например,

141  Муромцев С. А. Указ.. соч.., с.. 205..

142  Sponsio — термин латинского языка, отглагольное существительное, однокоренное с глаголом spondere, переводится как общание, клятва.. См..: Газиева И. А.. Указ.. соч.., с.. 319..

143  Франчози Дж.. Институционный курс римского права / Пер.. с итальянского. — М..: Статут, 2004.. С.. 352..

144  Институции Гая / Памятники римского права.. Законы XII таблиц.. Институции Гая.. Дигесты Юстиниана. — М..: Зерцало, 1997.. С.. 98, 99 и др..

145  Франчози Дж.. Указ.. соч.., с.. 352.. 146  Там же.. С.. 370–371..

147  Там же.. С.. 371..

на греческом языке)»..148 Еще одной особенностью этой церемонии было то, что она «носила абсолютно абстрактный характер в том смысле, что вербальная форма сделки способствовала полному абстрагированию как от причины, породившей контракт, так и от воли контрагентов, согласно принципу sicut lingua nuncupassit, ita ius esto («то, что произнесено языком, то да будет правом»)»..149 Рассматривая динамику становления института обязательства в Римском праве, Дж..Франчози указывает на то, что «sponsio или stipulatio были прежде всего устными формулами, в этом заключалась их сущность.. Но с конца Республики, или с начала эпохи принципата, возникает обычай подкреплять стипуляцию подтверждающим письменным документом, получившим название instrumentum.. В классический период этот документ выполнял лишь подтверждающую функцию, но в постклассическое время, после принятия constitutio Antoniniana (212 г.. н..э..) и под давлением эллинистических обычаев, наметилась тенденция к постепенному упадку sponsio как контракта, жестко привязанного к словесной форме выражения»..150

По оценке С..А..Муромцева «стипуляционное обещание служило тем, чем служит теперь расписка, которую заемщик дает своему кредитору; оно облекало заем в юридическую форму»..151 Получается, что стипуляцинное обещание в римском праве трансформировалось в институт обязательства в его современном юридическом понимании.. Как отмечает известный испанский юрист, крупнейший специалист по Римскому праву М..Х..Гарсиа Гарридо, несмотря на незавершенность научных споров по поводу взаимосвязи «sponsio» и «stipulatio», институт стипуляционного обещания «считается одним из самых великих изобретений римского юридического гения»..152

Таким образом, придание обыденному обещанию юридического характера произошло благодаря ритуалу, состоящему прежде всего в формализации вербального акта обещания (строгом наборе произносимых слов и их последовательности) и особой, торжественной интонации.. Формализация и особая интонационная окрашенность

148  Там же.. С.. 371.. 149  Там же.. С.. 371.. 150  Там же.. С.. 372..

151  Муромцев С. А.. Указ.. соч.., с.. 205..

152  Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Пре.. с испанского. — М..: «Статут», 2005.. С.. 522..