Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

ется для подчеркивания преимуществ и затушевывания дефектов нового правопорядка.. Можно сказать, что искаженное представление о предшествующих правопорядках (и их институтах) в определенной мере обеспечивает воспроизводство ныне существующих.. Для этих целей служит не только естественный язык, но и иные знаковые системы (мифы и мифологемы, различные жанры искусства, мода

идр..), которые участвуют в текстуальном оформлении и воспроизводстве существующих правовых институтов..

Третий вывод — несмотря на подвижность отношения означаю- щее-означаемое, язык обеспечивает относительную устойчивость юридических терминов и конструкций.. Раскрытая Ф.. де Соссюром парадоксальность естественного языка состоит в том, что произвольность знака одновременно предполагает изменчивость и сопротивляемость изменениям.. По его мнению, «язык не может быть уподоблен договору в его чистом и простом виде; с этой именно стороны языковый знак представляет особый интерес для изучения, ибо если хотят показать, что действующий в коллективе закон есть нечто, чему подчиняются, а не свободно принимают, то нет этому более блестящего подтверждения, чем язык»..78 В числе прочего это означает устойчивость, живучесть не только широко употребляемых слов

ивыражений, но и специальных терминов.. Более того, в различных отраслях человеческой деятельности на основе естественных языков вырабатываются профессиональные языки, являющиеся семиотическими подсистемами, которые в дальнейшем могут играть важную роль в формировании общественного сознания.. Благодаря сохранению латинского языка в XI веке было «заново открыто» римское право — Дигесты императора Юстиниана, составленные в 476 году.. Эти тексты с конца XI века стали изучать тысячи студентов в специально создаваемых для этого учебных заведениях в Италии (первый из них — университет в Болонье), а затем — и в других городах Европы..79 Но, что в наше время вызывает удивление, эти знания не имели тогда никакого практического значения, поскольку в университетах

преподавалось право, недействующее уже пять веков.. В этой связи заслуживает внимания предположение И..Л..Честнова, полагающего,

78  Соссюр Фердинанд де.. Курс общей лингвистики: Пер с фр.. / Изд.. 4-е. — М..: Книжный дом «Либроком», 2009.. С.. 81..

79  См.. Берман Г. Дж.. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер.. с англ.., — 2-е изд. — М: Изд.. МГУ: Издательская группа Инфра-М — НОРМА, 1998.. С.. 124–127..

что «разгадка, видимо, заключается в интеллектуальном консенсусе (эпистеме) эпохи.. Высшая цель познания заключалась не в том, чтобы как-то практически использовать полученные знания, а в некотором смысле ради самого процесса познания.. Последний же во многом определялся приобщением к Слову (Высшему Разуму, запечатленному не только в Священном Писании, но и в других текстах …)»..80

Спустя несколько столетий римское право было положено в основу правовых систем большинства европейских стран.. Как отмечает крупный исследователь истории права Гарольд Дж.. Берман «… три элемента: открытие юридических документов, составленных при римском императоре Юстиниане, схоластический метод их анализа и синтеза, преподавание права в университетах Европы — и есть то, что лежит в основе западной традиции права.. Римское право дало всей Европе (не исключая Англию) большую часть юридического словарного запаса»..81 Но из этого следует, что рецепция римского права странами континентальной Европы — в значительной мере случайность, во многом обусловленная интересом (модой) к изучению латинского языка.. Кстати, несмотря на заимствование многих терминов, римское право так и не было воспринято Англией, хотя там существовал сопоставимый со странами Западной ­Европы социально — экономический уклад..

Итак, во многом в силу исторической случайности основанная на специальной терминологии (профессиональном языке) семиотическая система может овладеть обширным геополитическим пространством и предопределить развитие правовых институтов и правосознания многих народов на столетия вперед.. Юридические термины римского права по сей день широко применяются в гражданском законодательстве современных государств.. Причем они обозначают, как правило, те же правовые институты, что существовали на момент составления свода римского права при императоре Юстиниане..

По мнению Макса Вебера, «главным следствием рецепции римского права было то, что оно приучило к формально-юридическому мышлению»,82 которое обеспечивало «возможность предваритель-

80  Честнов И. Л.. История политических и правовых учений.. Теоретико-методоло- гическое введение.. Учебное пособие. — СПб..: ИВЭСЭП, Знание, 2009.. С. 163..

81  Берман Г.. Дж.. Указ.. соч.. C.. 127..

82  Вебер М.. История хозяйства // Вебер М.. История хозяйства.. Город / Пер.. снем. — М..: «КАНОН-пресс-Ц», «Кучково поле», 2001.. С.. 309

ного точного учета»,83 необходимого для формирования капиталистического уклада.. Овладевшие этим формально разработанным правом европейские чиновники, пишет ученый, в плане «техники управления» коренным образом отличались от чиновников Китая, или Индии..84 В результате, полагает М..Вебер, возникший благодаря римскому праву «…союз между государством и формальной юриспруденцией косвенно содействовал развитию капитализма»..85

Вряд ли следует считать окончательно решенным вопрос о том, оказалась ли римское право востребовано новыми — капиталистическими формами хозяйствования, или, напротив, само во многом предопределило возникновение этих новых форм.. Но представляется вполне уместным вывод о том, что сохраненная в естественном языке, институционализированная в специальном языке семиотическая система права, принадлежащая другой исторической эпохе и другой цивилизации, при определенных условиях может быть инкорпорирована более поздней социальной системой..

Таким образом, естественные языки как одновременно сохраняющие, институционализирующие и интерпретирующие семиотические системы, с одной стороны, придают устойчивость и правосознанию, и воспроизводству права, а с другой — предопределяют изменчивость и права, и правосознания, и даже предполагают возможность перемещение правовых систем через исторические эпохи..

4. Язык и право: структурные аналогии

Родоначальником структурализма как особой научной методологии принято считать Фердинанда де Соссюра..86 Выдвинув и обосновав идею о том, что «в языке нет ничего кроме различий»87,

83  Там же, с.. 309..

84  Там же, с.. 309–310.. 85  Там же, с.. 310..

86  См..: Горных А.А.. Структурализм // Новейший философский словарь.. Постмодернизм.. / Гл.. научный редактор и составитель А..А..Грицанов. — Мн..: Современный литератор, 2007.. С.. 634..; Н..С..Автономова.. Структурулизм.. // Новая философская энциклопедия.. В четырех томах.. Том третий.. / Ин-т философии РАН, Национальный общ..-научн.. Фонд. — М..: Мысль, 2010.. С.. 647.. Известный английский лингвист Джон Лайонз, отмечая, что структурализм имеет разные истоки, полагает, что «в качестве удобной и общепринятой даты его возникновения как отдельного направления в лингвистике обычно считают публикацию в 1916 г.. Курса общей лингвистики Соссюра».. См..: Лайонз Джон.. Язык и лигвистика..: Водный курс.. Пер с англ.. Изд.. 3-е. — М..: Едиториал УРСС, 2010.. С.. 198..

87  Соссюр Фердинанд де.. Курс общей лингвистики: Пер с фр.. / Изд.. 4-е. — М..: Книжный дом «Либроком», 2009.. С.. 119..

Ф. де Соссюр положил начало направлению научной мысли, которое, по выражению Дж..Лайонза, «в общем смысле придает больше значения отношениям между сущностями, чем самим сущностям»88.. Но, пожалуй, первым мыслителем, со всей определенностью указавшим на значение естественного языка для методологии всех без исключения наук об обществе, был выдающийся антрополог и лингвист Эдвард Сепир.. Предельно краткое обоснование этой идеи содержится в следующем высказывании ученого: «Как раз потому, что язык является столь же социализированной частью культуры, как и любая другая ее часть, но при этом он обнаруживает в своих основах и тенденциях такую регулярность, какую привыкли наблюдать и описывать лишь представители естественных наук, он имеет стратегическое значение для методологии общественных наук»..89 Хотя сама возможность универсальной методологии для наук об обществе представляется сомнительной, следует признать, что имеющиеся в каждом естественном языке регулярности (правила) и присущая каждому естественному языку регулятивность (по отношению к поведению людей) указывают на аналогии с правом..

Приведем созвучные Э..Сепиру идеи признанных представителей структурализма.. Выдающийся французский антрополог и философ Клод Леви-Стросс считает, что «… язык можно рассматривать как фундамент, предназначенный для установления на его основе структур, иногда и более сложных, но аналогичного ему типа, соответствующих культуре, рассматриваемой в ее различных аспектах»..90 На то, что естественный язык является своего рода «организующим стержнем» и центром семиосферы, без которого невозможно само ее существование, указывает Ю..М..Лотман..91 В другой своей работе (в соавторстве с Б..А..Успенским) ученый отмечает, что культура как всеобъемлющая семиотическая система

88  Лайонз Джон.. Указ.. соч.., с.. 202..

89  Сепир Эдвард.. Статус лингвистики как науки / Языки как образ мира. — М..:

ООО «Издательство АСТ», СПб..: Terra Fantastica, 2003..С.. 137..

90  Леви-Стросс К.. Структурная антропология.. / Пер.. с фр. — М..: Академический проект, 2008.. С.. 82–83..

91  Лотман М. Ю.. Внутри мыслящих миров // Лотман Ю..М.. Семиосфера. — С..- Петербург: «Искусство-СПб», 2010.. С.. 254..

для выполнения функции «генератора структурности»92 должна иметь внутри себя некое «штампующее устройство»..93 По мнению соавторов, эту функцию выполняет естественный язык, формируя у людей «интуитивное чувство структурности» и заставляет их «трактовать как структуры явления такого порядка, структурность которых, в лучшем случае, не является очевидной»..94 То есть во многом благодаря языку люди воспринимают (видят) и воспроизводят социальный мир в виде упорядоченных структур..

Итак, естественный язык — это не только интерпретатор и хранитель других семиотических систем, но еще и своеобразный генератор структурности, регулярности, регулятивности и одновременно — фундамент, на котором выстраиваются аналогичные ему структуры.. Посмотрим, насколько это верно для права.. Как представляется, можно обозначить как минимум шесть структурных аналогий между языком и правом..

Первая аналогия — структурный характер самовоспроизводства.. Сформированное благодаря языку интуитивное чувство структурности побуждает людей конструировать социально-правовую реальность таким образом, чтобы правовые институты сами обладали структурными свойствами и позволяли обнаруживать их в окружающем социальном мире.. Интересно, что рассматривая культуру как грандиозную семиотическую систему, Ю..М..Лотман и Б..А..Успенский определяют ее как «ненаследственную память коллектива, выражающуюся в определенной системе запретов и предписаний»..95

При этом ни язык, ни право никогда не могут быть структурнозавершенными системами.. В этом, видимо, больше плюсов, чем минусов.. Незавершенность системы обеспечивает ее большую адаптивность, творческий потенциал, возможность не простого, а расширенного (все время усложняющегося) воспроизводства.. Структурная незавершенность предопределяет (и объясняет) ­изменчивость системы в ходе воспроизводства.. Хотя, по крайней мере, начиная Нового времени, изменения в языке происходят ­гораздо медленнее, чем в праве.. Но структурная незавершенность

92  Лотман Ю. М.. Успенский Б..А.. О семиотическом механизме культуры //

Лотман Ю..М.. Семиосфера. — С..-Петербург: «Искусство-СПб», 2010.. С.. 487.. 93  Там же, с.. 487..

94  Там же, с.. 487.. 95  Там же, с.. 487..

не предопределяет и не объясняет ускорение изменений системы права (то есть отклонения от воспроизводства), а тем более — придание этому ускорению характера ценности.. Объяснение этому следует искать в постструктурализме..

Вторая аналогия — нормативность..96 Языковые нормы делают возможной как речевую коммуникацию, так и понимание письменных текстов всеми членами того или иного языкового коллектива и сплачивают его.. Правовые нормы «упорядочивают» социальную жизнь, делает ее пригодной как для относительно непроблематичной повседневной деятельности, так и для творческого изменения.. Нормы языковые и нормы правовые не только задают рамки речевой (и иной) социальной деятельности, но и облегчают ее, позволяют экономить время и энергию для налаживания обыденного взаимодействия и принятия решений.. В этой связи представляет интерес суждение известного американского специалиста в области кибернетического исследования мозга и мышления Майкла Арбиба о том, что «важным свойством любой системы, взаимодействующей со сложной средой, является ее способность преодолевать избыточность потенциальных команд»..97 Как показал выдающийся российский правовед, создатель психологической теории права Л..И..Петражицкий, «императивно-атрибутивный характер»98, или, иначе — «обязывающе-предоставляющий» (то есть обязанность соответствует правомочию) юридических норм создает в обществе особую психологическую среду.. Эта среда, которую он именует «императивно-атрибутивные переживания»99, создает психологическую определенность и предсказуемость в поведении людей.. Предсказуемость придает повседневной жизни обыденный, рутинный100

96  Как верно указывает И..Л..Честнов, нормативность, по мнению безусловного большинства ученых, является первым признаком права.. См..: Сапельников А. Б.., Честнов И..Л.. Теория государства и права.. Учебник для юридических высших учебных заведений. — СПб..: ИВЭСЭП, Знание, 2006.. С.. 182..

97  Арбиб Майкл.. Метафорический мозг.. Пер.. с англ.. Изд.. 2-е стереотипное. — М..: Едиториал УРСС, 2004.. С.. 37..

98  Петражицкий Л.И.. Теория права и государства в связи с теорией

нравственности.. Том I. — Изд.. 2-е, исправленное и дополненное: СПб, 1909.. С.. 58.. 99  Там же, с.. 108..

100  Интересное определение дает термину «рутина» известные немецкий философ Петер Слотердайк: «Рутина — это отшлифованная повторением и в силу этого ставшая незаметной форма ожидаемого напряжения».. См..: Слотердайк Петер.. Сферы.. Плюральная сферология.. Том III.. Пена.. / Пер.. с нем. — СПб..: «Наука», 2010.. С.. 485..

характер.. Императивно-атрибутивные ожидания делают ненужными, избыточными размышления человека над каждым новым своим шагом и над реакцией на него других людей.. Без нормативности, понимаемой диалогически101 — как правомочие и соответствующая ему обязанность, такие размышления были бы мучительными

ивели бы либо к избыточности адресуемых человеком самому себе потенциальных команд, либо к поведенческому «параличу» даже в сравнительно простых ситуациях.. Точно так же, мучительными были бы и попытки взаимодействия (коммуникации) людей без нормативности языка.. В каждом случае приходилось бы тратить немало времени и усилий на то, чтобы речевые акты оказались успешными, чтобы добиться взаимной уверенности в понимании сказанного.. Не будет преувеличением сказать, что вне нормативности ни язык, ни право не существуют..

Третья аналогия — подсознательный характер воспроизводства норм языка и норм права.. Как отмечает К.. Леви-Стросс, «… почти все акты лингвистического поведения оказываются на уровне бессознательного мышления»..102 Ведь при производстве речевого акта человек не задумывается над правилами составления предложений

ипроизнесения слов и не напоминает их слушающему.. Точно также в повседневной жизни реализация правовых норм происходит главным образом на подсознательном уровне (например, при посещении магазина даже юрист не прибегает к ментальному воссозданию элементов сделки купли-продажи).. Но, что важно подчеркнуть, эта подсознательность воспроизводства юридических норм характерна для обыденных, повседневных, многократно повторяющихся действий и не распространяется на сложные, не часто встречающиеся ситуации (например — вступление в наследство, раздел имущества или процедура банкротства).. В таких случаях приходится либо обращаться к тексту закона, либо — к помощи юриста.. Воспроизводство же языковых норм даже при описании необычных явлений или

101  Диалогическая концепция методологии и онтологии права разработана И..Л..Честновым.. См.., в частности: Честнов И..Л.. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности.. СПб.., 2000; Честнов И..Л.. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. — СПб.., 2001. — № 3.. С. 45–52..

102  Леви-Строс К.. Структурная антропология.. / Пер.. с фр. — М..: Академический проект, 2008.. С..68..

при взаимодействии в сложных ситуациях почти всегда происходит на бессознательном уровне.. Это в определенной мере объясняется гораздо более слабой по сравнению с правом подверженностью языка как социального института произвольным изменениям, на что указывал Ф.. де Соссюр..

Четвертая аналогия — институциональная принудительность языка и права.. Эта принудительность обусловлена не столько санкциями за неправильную речь и, соответственно, за неправомерное поведение, сколько многократной повторяемостью, типизацией и «опривыченностью» как речевой деятельности, так и реализации права.. Как показали Питер Бергер и Томас Лукман, принудительный характер институтов возникает главным образом не из-за угрозы санкций за неправильное поведение, а, прежде всего, благодаря «взаимной типизации опривыченных действий»..103 Они же относят принудительность к важнейшим свойствам языка: «Я сталкиваюсь с языком как с внешней для меня фактичностью, — пишут соавторы, — и он оказывает на меня свое принудительное влияние.. Язык подчиняет меня своим структурам»..104

Пятая аналогия заключается в том, что и нормы языка, и нормы права предусматривают конвенциональность105, то есть исторически сложившееся по их поводу согласие между членами социума.. Как отмечает Ф.. де Соссюр, «язык существует только в силу своего рода договора, заключенного членами коллектива»..106 Насильно навязанные языковые формы редко приживаются.. Точно также, если в обществе

103  Бергер Питер, Лукман Томас.. Социальное конструирование реальности.. Трактат по социологии знания.. Пер.. с англ. — М..: Издательство «Медиум», 1995..

С.92..

104  Там же, с.. 67..

105  Известный австро-британский философ Карл Поппер называет «конвенциональными», или «искусственными» нормами существующие в человеческом обществе правовые акты и моральные заповеди, причем возникающие далеко не всегда в результате произвольных решений.. Согласие следовать им обычно носит неявный характер.. К..Поппер подчеркивает, что действующие в социуме нормы «искусственны в том смысле, что порицать за них, кроме себя, некого — ни Бога, ни природу».. См..: Поппер Карл Раймунд.. Открытое общество и его враги.. Т..1: Чары Платона; Т.. 2: Время лжепророков: Гегель, Маркс и другие оракулы. — Пер.. с англ. — Киев: Ника-

Центр, 2005.. С.. 76 и др..

106  Соссюр Фердинанд де.. Курс общей лингвистики: Пер с фр.. / Изд.. 4-е. — М..: Книжный дом «Либроком», 2009.. С.. 39..

тот или иной институт отторгается правосознанием народа (или его большей части), то он не может считаться реально действующим..

Конвенциональность способствует воспроизводству и права,

иязыка, но она не гарантирует их от трансформаций.. Со временем меняются и естественные языки, и правовые системы.. Как утверждает известный французский языковед Клод Ажеж, языки — это «единственные системы знаков, изменчивость которых несомненна, засвидетельствована и хорошо изучена.. Изменяются и звуки,

исмыслы»..107 Но, предостерегает ученый, следует учитывать, что «ритм языковой эволюции вовсе не совпадает с ритмом эволюции менталитета, который сам изменяется даже медленнее законодательства».. 108 То есть динамика изменения права намного сильнее, чем динамика изменения языка.. В эпохи революционных перемен в обществе вся система права, включая «фундаментальные» принципы, может преобразиться коренным образом.. Впрочем, в такие периоды радикальным образом может измениться и язык.. Тем не менее следует избегать проведения прямых аналогий между эволюцией языка и права.. В этой связи уместно сослаться на приведенный К.. Ажежем пример.. В начале 20 века некоторые исследователи пытались объяснить отсутствие в законодательстве Франции ряда гражданских прав для женщин тем, что в словаре французского языка отсутствовала форма женского рода для административных должностей.. «Однако, — пишет ученый, — французское общество уже давно встало на путь достижения равенства полов, в то время как производные женского рода до сих пор мало употребительны»..109

Шестая аналогия указывает на определенное сходство (но не тождество) оппозиций «язык-речь» и «нормативные тексты — правоотношения»..110

107  Ажеж Клод.. Человек говорящий: Вклад лингвистики в гуманитарные науки.. /

Пер.. с фр.. Изд.. 2-е, стереотипное. — М..: Едиториал УРСС, 2006.. С.. 262.. 108  Там же, с.. 256..

109  Там же, с.. 256..

110  В ином ключе формулирует и рассматривает эту аналогию Н..В..Разуваев, определяя ее следующим образом: «юридическая действительность и правовая система: «речь» versus «язык».. См..: Разуваев Н.В. Семиотические проблемы правовой антропологии.. // И..Л..Честнов, Н..В..Разуваев, Л..А..Харитонов, А..Э..Черноков.. Социальная антропология права современного общества: Монография. — СПб..: ИВЭСЭП, Знание, 2006.. С.. 166–178..

Раскрытое Ф.. де Соссюром соотношение языка и речи как двух принципиально различных, но взаимно обуславливающих друг друга феноменов напоминает соотношение между нормативными текстами (правовыми статусами) и их воспроизводством в поведенческих актах людей..111 Утверждая, что «… понятие языка (langue) не совпадает с понятием речевой деятельности вообще (langage)112), Ф. де Соссюр, в частности, пишет: «Разделяя язык

иречь, мы тем самым отделяем: 1) социальное от индивидуального; 2) существенное от побочного и более или менее случайного»..113 Здесь трудно избежать соблазна провести следующее сравнение: живая речь очень редко бывает идеально правильной, полностью соответствующей нормам языка; точно также, далеко не всегда поведенческие акты, из которых складываются правоотношения, с абсолютной точностью совпадают с нормативными текстами.. Но без отклонений от языковых норм язык представлял бы собой застывшую систему, обладающую весьма ограниченными возможностями для конструирования и изменения социальной реальности.. Новые поведенческие ситуации и конструкции требуют новых форм высказывания и воплощения в новых речевых жанрах (М..М..Бахтин определяет их как «относительно устойчивые и нормативные формы высказывания»114).. Точно также новые правовые и иные социальные институты требуют фиксации в новых терминах.. А новые термины

иновые речевые жанры, в свою очередь, влияют на поведенческие ситуации и правовые институты, меняя тем самым образ социаль- но-правовой реальности.. Если придерживаться методологии структурализма, то вывод из этого сравнения будет состоять в том, что

иязыковая вариативность, и девиантное поведение человека предопределены на глубинном уровне сознания..115 По утверждению Клода Ажежа вариативность является центральным свойством языка,

111  Такой подход характерен для предложенной И..Л..Честновым диалогической

концепции методологии и онтологии права.. См..:

112  Соссюр Фердинанд де.. Курс общей лингвистики: Пер с фр.. / Изд.. 4-е. — М..: Книжный дом «Либроком», 2009.. С.. 34..

113  Там же.. С.. 38..

114  Бахтин М. М. Проблема речевых жанров // Автор и герой: К философских основам гуманитарных наук. — СПб..: Азбука, 2000.. С.. 275..

115  Возможно, что языковая способность структурирует поведенческие образцы человека с изначально «заданным» (врожденным) свойством нормативности и девиации, а возможно — языковая способность и способность воспроизводства социальной реальности структурированы аналогичным образом без жесткой иерархии и находятся в диалогическом взаимодействии..