Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим предметом вероятное знание.. И диалектика, и риторика имеют фундаментальное значение для процесса убеждения в контексте судебного разбирательства.. В процессе судебного рассуждения от доказательства к гипотезе есть по существу диалектический метод.. Однако для монопольного применения диалектического метода с целью установления истины по уголовному делу не хватает одного маленького условия: согласие всех участников процесса на необходимость установления истины.. Между как этого чаще всего и не бывает в судебном процессе, где стороны «ищут своего»..

Использование риторики неизбежно в судебном процессе, потому что судья должен сделать выбор между конкурирующими гипотезами, каждая из которых поддержана неполным доказательством.. Процесс осуществления данного выбора, основанного на предопределенной степени вероятности, является вероятностным и психологическим.. Не логика, а риторика объясняет природу судебной аргументации.. Так, Х.. Перельман и Л.. Олбрехт-Тутека писали: «Мы целенаправленно связывали теорию доказательств с Риторикой, чтобы показать, что любое аргументированное доказательство нуждается в слушателях»123..

Ключевой фактор в понимании природы риторической аргументации, это фактор аудитории124.. Аудитория с его готовностью воспринимать сообщения как довод в пользу определенной позиции есть необходимое составляющее условие судебной аргументации.. Судебная истина — есть мнение аудитории о том, что считать истиной.. Это согласуется с постнеклассической трактовкой понятия факта.. Аристотель считал, что судопроизводство является сферой, где неизбежно царит «общественное мнение» («докса»).. Здесь

123  Реrelman Ch., Olbrechts-Tyteca L.. Traité de l′Argumentation.. La nouvelle rhétorique.. 2-e edition (Editions de l′institut de Sociologie Universite Libre de Bruxelles). — Bruxelles, 1976. — Р.. 6..

124  Человеческий фактор, который несет в себе противоречивые, вносит элемент неопределенности в судебный спор, превращая доказывание из объективного познания в игру или войну, которая ведется на словах.. Поскольку в суде мы аргументируем, имея в виду конкретного судью (присяжных), постольку психолингвистические техники воздействия на личность судящего входят в арсенал риторической судебной аргументации.. Сама процедура формирования комплектного состава присяжных заседателей есть составная часть судебной аргументации..

действует не строгое доказательство, а лишь фактор убеждения аудитории.. С этим перекликаются взгляды, согласно которым фактическая достоверность «есть только известное состояние нашего убеждения»125.. «Понятия же о правдоподобности могут быть весьма различны, смотря по состоянию наших знаний, опыта и тому подобных моментов»126.. Следует довольствоваться в судебных делах «неопределенно высокой степенью вероятности»127, «полагаться почти исключительно на предположительные доводы»128..

Судебный процесс не есть демонстрация apatheia, триумф разума над страстью.. Скорее судопроизводство — это война, которую ведут соперничающие стороны, у каждой из которых есть что терять или приобрести129.. Цель стороны в деле, как правило, состоит не в том, чтобы подтвердить правильность позиции противника, а, чтобы убедить суд в правильности собственной версии.. Естественно, закон может и должен побуждать правоприменителя к принятию решений на основе логики, но это благое намерение неминуемо подвергается искажению издержками человеческого правосудия: законы применяют живые люди.. Причинами, искажающими выработку правильных логических заключений относительно фактов и их оценки, и дающими простор для действия более широким средствам убеждения (риторических аргументов) являются, во-первых, неполнота доказательств, с которыми имеют дело люди в суде, а вовторых, действие психических факторов..

Доказательство в уголовном судопроизводстве почти всегда является неполным; и, в отличие от математической демонстрации, реконструкция прошлых событий происходит на основе опреде-

125  Владимиров Л. Е.. Суд присяжных.. Условия действия института присяжных

иметод разработки доказательств. — Харьков, 1873. — С.. 99.. 126  Владимиров Л. Е.. Указ.. соч. — С.. 101..

127  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witness.. Tenth edition. — London:

Sweet and Maxwell, Limited, 3, Chancery Lane Law publishers, 1906. — Р.. 129–130.. 128  Ibid. — Р.. 142..

129  Как писал Л..Е.. Владимиров, судебное состязание не научный спор, а род словесной потасовки, безжалостной и почти всегда грязной.. Это потасовка словами и доводами, потасовка грубая, как и самая общественная жизнь людей, не ищущих истины, а стремящихся лишь к достижению какой-нибудь эгоистической цели в злобе дня..

См..: Владимиров Л. Е.. Advocatus miles. — СПб.., 1911. — С.. 23, 169, 174..

ленной вероятности, а не абсолютной уверенности.. И научный, и риторический дискурсы прибегают к доказательствам: но если доказательства первого основаны на аксиомах, и, следовательно, истинны в формально-логическом значении, то доказательства второго исходят из общий допущений и, таким образом, не более чем правдоподобны..

Риторический довод используется в аргументации на суде, а довод может привести только к вероятному знанию, поскольку сам факт, который выступает его малой посылкой сам в свою очередь не может быть верифицируем до абсолютной степени точности.. «Судебным доказательством» сведение становится в дискурсе юри- ста-аргументатора, приобретая законченный вид средства речевого воздействия на судью — довода, общей посылкой которого является «общие места», т..е.. прежде всего суждения здравого смысла130, но также и другие стереотипы познания, принимаемые без специальных доказательств.. Любое «полное судебное доказательство» включает в себя суждение здравого смысла (презумпцию).. В суде аргументирование опирается на фигуративность языка.. Фигуры судебной речи «цепляют» фактические данные и встраивают их в систему аргументации.. Только будучи встроенными в схему довода данное становится фактом.. Но и наоборот, только на фактах могут строиться доводы131..

Помимо общеязыковой компетенции субъекты доказывания сознательно или бессознательно используют топику, т..е.. набор общих

130  Категория «communsence» является базовой для объяснения механизма речевого убеждения.. Любые данные, проходят верификацию в первую очередь на предмет соответствия их здравому смыслу, который объединяет аудиторию, состоящую из людей способных здраво размышлять и принимать решения по совести и внутреннему убеждению..

131  Судьи, как и прочие люди — члены языкового сообщества, во время правовой дискуссии оперируют чаще всего риторическими аргументами.. Логика помогает установить формальную истину.. Но о справедливости нельзя спорить иначе, как приводя риторические доводы..

Аксиологические суждения невозможно обосновать только логически.. Они характеризуют определенное психическое состояние судей (а широком смысле — у аудитории) — убежденности.. Вне человека нет оценки.. Убежденность основывается не только на рациональных доводах, но и на вере.. Судебная истина — это нравственная истина, т..е.. основанная на вере, поскольку выявляется по совести судьи (присяжного заседателя), делающего нравственный выбор.. Судить по совести, значит судить на основании правдоподобия, на основании вероятного..

Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим предметом вероятное знание.. И диалектика, и риторика имеют фундаментальное значение для процесса убеждения в контексте судебного разбирательства.. Едва ли возможно, чтобы одно из них могло бы существовать без другого.. Очевидно, и сам Аристотель расценивал риторику как контрапункт к диалектике.. В процессе судебного рассуждения от доказательства к гипотезе есть по существу диалектический метод.. Однако для монопольного применения диалектического метода с целью установления истины по уголовному делу не хватает одного маленького условия: согласие всех участников процесса на необходимость установления истины..

Суду надлежит сделать выбор между аргументами состязающихся сторон, вместо того, чтобы просто уступить объективной истине единственной демонстрации.. Это качественный, иногда этический выбор между двумя конкурирующими версиями, каждая из которых подтверждается, по крайней мере, каким-то доказательством и потому предполагает преодоление «разумных сомнений».. Различие между диалектическими и риторическими доказательствами значимы не только по отношению к существу способа доказывания, но также и относительно вынесения этических суждений133.. В этом также состоит причина того, что они особо уместны разрешения проблем, которые возникают в судебных спорах.. «Моральная достоверность, — писал Бест, — такая, которая убеждает разум судей, как разумных людей, вне всякого разумного сомнения»134.. Моральная достоверность — это достоверность, коренящаяся в нравственном сознании судей и своим содержанием имеющая понимание моральных поступков135..

Для объяснения правомерности использования риторических доводов и вероятной природы судебной истины принято использовать концепцию «вне разумных сомнений», закрепленная у нас в ст. 49 Конституции РФ.. Риторическая аргументация определяет манеру ведения судебного доказывания.. Так было, есть и будет,

133  См..: Кухта А. А.. Доказывание истины в уголовном процессе // Дис… д-ра

юрид.. наук. — Н.. Новгород, 2010.. С.. 305–307..

134  Best W.M. The principles of the law of evidence with elementary rules for

conducting the examination and cross-examination of witness. — P.. 8.. 135  Ibid. — Р.. 124..

общество, народ.. Справедливость наказания воплощает идеологический, нравственный элементы..

Судебная аргументация является искусством, и это искусство в основном связано с организацией правосудия, а не с установлением «объективной истины»; скорее сам поиск истины зависим от правил судопроизводства.. Главные правила юридического доказывания есть разумные договоренности по поводу решению проблемы власти в обществе.. Состязательность и равноправие сторон — единственный способ справедливого правосудия.. Все равны перед законом и судом.. Стороны должны быть равны в правах на доказывание, в том числе в ходе досудебного производства.. Только в условиях конкуренции «истин сторон» возможно выявление относительно большей вероятности одной из них..

Мы приходим к выводу, что судоговорение актуализирует значимость текста уголовного закона (его действительность в контексте данного дела), т..е.. производит создает лингво-психическую реальность уголовного права.. Посредством уголовного судопроизводства происходит проговаривание, внедрение в коллективное бессознательное значимости уголовно-правовых запретов.. В процессе судопроизводства создается текстовая (знаковая) реальность, восполняющая реальную нехватку, которую испытывает индивид в обществе себе подобных..Уголовный процесс — один из жанров публичной судебной речи.. Главное в нем — установление основания для применения наказания к преступнику.. Выявление истины преступления/наказания, т..е.. доказывание (аргументирование) есть ядро уголовного судопроизводства.. Уголовный закон обещает справедливое воздаяние за нарушение запрета.. Как семиотическая модель, уголовное правосудие значимо тогда, когда разыгрывается драма.. Судебное шоу должно продолжаться, чтобы общество могло существовать..

В собственном смысле судебной речью, судоговорением является судебное разбирательство.. Именно с ним мы связываем настоящее — судебное доказывание, соответственно и процессуальное, по нашему мнению — есть только судебное.. Существующий ныне смешанный уголовный процесс, где досудебное производство признается процессуальным, а досудебное доказывание устанавливает истину (судебную), мы считаем плодом отравленного авторитаризмом древа российской государственности..

В условиях демократии, при открытости и гласности судебной системы результаты доказывания являются предметом критической оценки со стороны всего общества.. Эти результаты должны не только быть истинными и справедливыми по сути, но «казаться» такими обществу.. Эффект легитимизации судебного знания достигается тогда, когда есть доверие способу получения судебного знания.. Институты состязательного правосудия, создающие прозрачную, конкурентную среду для выявления смысла происходящих событий в сфере применения закона, позволяют достигать этой цели наиболее эффективно.. Потому подлинной гарантией правильного установления фактов по делу будет разделение процессуальных функций, состязательная форма представления и исследования доказательств сторон, наличие независимого суда, гласный, непосредственный способ судебного доказывания..

Формат судебного доказывания, судоговорения предопределяет результат — процессуальную истину и материальное право.. Мы являемся сторонниками состязательности, потому что она создает возможность для нахождения права: — говорить, предлагать свою точку зрения на смысл закона, факт, событие и отстаивать ее.. И мы являемся противниками концепций, в которых которые прямо или косвенно монополизируется право одного субъекта (следователя) на дискурс и судебную истину..

Поэтому неприемлемыми для нас являются попытки нормативно закрепить концепцию объективной истины в Кодексе.. К несчастью эти попытки повторяются с постоянностью, достойного лучшего применения.. Недавно была еще одна такая.. В законопроекте, который был внесен в Государственную Думу Федерального депутатом А.  А. Ремезковым139, воспроизводящий годичной давности законопроект СКР, предлагалось дополнить статью 5 пунктом 22..1, содержащим нормативное определение «объективной истины».. Характерно, что авторы законопроекта презумпцию невиновности трактовали как фикцию и ставят ее в подчиненное положение по отношению к общеотраслевому принципу «объективной истины»140..

139  Проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуаль- ный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу».. [Электронный ресурс].. URL — http:// asozd2..duma..gov..ru/main..nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=440058–6&02 (дата обращения — 5 мая 2014 г..)..

140  См.. Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изме­ нений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением­

Если бы эти планы реализовались, на состязательности, судебной драме и прочих интеллигентских, либеральных «глупостях» можно было бы поставить крест.. Но пока не случилось.. Про изошло чудо — данный законопроект не был поддержан Правовым Управлением аппарата Государственной Думы.. В общем в заключении Правового Управления141 сказано, что термин «объективная истина» не является правовым, не употребляется в законодательстве Российской Федерации, в том числе в процессуальном законодательстве.. Правовое управление сделало верный вывод о том, что «в связи с невозможностью определения в законодательном акте каких-либо критериев достижения объективной истины, установление такого принципа в уголовном процессе будет носить декларативный характер».. Так что можно, как говорится «выдохнуть»: одиозному законопроекту не дали хода (пока).. Но надо отдавать себе отчет в том, что случившееся не определяет общей тенденции нашего правового развития, впереди возможны новые попытки модернизации российского доказательственного права в инквизиционном направлении..

5. refutatio

В данном эссе, посвященном критике существующих правовых институтов, будут затронуты две темы.. Во-первых, это будет критика попыток ограничения состязательности уголовного судопроизводства и выстраивания инквизиционной модели.. Во-вторых, критике будет подвергнута уголовно-правовая/уголовно-процес- суальная политика противодействия экономической преступности последних лет.. На наш взгляд, это взаимосвязанные явления, достойные критических правовых исследований..

­института установления объективной истины по уголовному делу» [Электронный ­ресурс].. http://www..sledcom..ru/discussions/?SID=3551&sphrase_id=286018 / дата обращения — 5 мая 2014 г..)..

141  Заключение по проекту федерального закона № 440058–6«О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу», внесенному ­депутатом Государственной Думы А..А.. Ремезковым (первое чтение) [Электронный ресурс].  http:// www..sledcom..ru/discussions/?SID=3551&sphrase_id=286018 / дата обращения­ — 9 мая 2014 г..)