Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

6. Деконструкция. Хаос (как и бытие) первичен, вечен, структура, порядок вторичны, случайны.. Мы верим в универсальность второго начала термодинамики и энтропии20.. Все упорядоченное стремится к хаосу21..

Энтропия — определяет состояние системы и знания.. Нестабильность, временности мира, в котором обретается «Dasein», делает все конструкции.. В этом ощущении непостоянства, тревожности заключается причина неприятия логоцентризма, как рассуждения, предполагающего наличие некоего центра (бога, объективной реальности, государя и пр..), к которому апеллируют при аргументировании, интерпретировании.. Для нас все в принципиальном плане относительно..

Энтропия в информатике — степень неполноты, неопределённости знаний.. Так что юридическая система никогда не может быть законченной, а в судебной системе любое знание будет неполным.. В конечном итоге череды актов деконструкции происходит дистрофия смысла текста законодателя — искажение первоначального замысла законодателя.. Судебная истина не может быть «совершенным знанием»: объективной, а тем более абсолютной истиной..

По указанной причине мы отвергаем представления о праве как всеохватывающей системе правовых норм, регулирующих общественные отношения, формирующих общество.. Нет «объективного права», нет «правовой нормы», как регулятора общественных отношений («rule-skeptics»)..

Надо постоянно пересматривать представления о правовом, ставить под сомнение каноны и «неизменные» утверждения о правовых сущностях..

Есть реальное, живое, эмпирическое право, отличное от книжного, кабинетного — «объективного права», выдуманного интеллектуалами.. Право постижимо в различных режимах реальности..

20  Понимаем суть энтропии таким образом: энтропия — это мера беспорядка, хаоса в любой системе: физической, информационной, биологической, психической,

социальной)..

21  Энтропи́я (отдревн..–греч.. ἐντροπία — поворот, превращение)– в естественных науках мера беспорядка системы, состоящей из многих элементов.. В юридической науке энтропия характеризует меру неопределенности смысла текста любого законодательного акта, а соответственно — возможности различных его интерпретаций и деконструкции..

Оппозицию: права (jus) и закона (lex) мы преодолеваем через понятие «Право=Текст», текст закона — смысловое поле для определения права здесь и сейчас, «права-тут»..

Разделяем синергетический подход к разрешению проблемы борьбы с энтропией.. Биологические, как социальные организмы, будучи сложными и упорядоченными системами, могут разными способами бороться с энтропией (хотя, в конце концов, она победит, всему придет конец)..

Демократия, открытое общество является наиболее жизнеспособной организацией социальной системы, поскольку перераспределяет энтропию вокруг себя, то есть отдает свою энтропию всему, чему только может.. В демократическом открытом обществе состязательное правосудие является эффективным способом перераспределения энтропии, разрушительной энергии, которая есть и в человеке, и в обществе..

Мы верим в свободу.. Свобода лучше, чем несвобода.. Но мы вполне отдаем себе отчет и в том, что жить в общества и быть свободным от общества нельзя..

7. Отрицание распространенного в классическом право­ ведении представления о власти.. Было бы наивностью полагать, что спор о значении слов и их сочетаний открывают право.. Юридический текст невозможно перевести на язык фактов без волевого усилия юрисдикционного органа.. Право — это феномен власти.. Вопрос в том, что понимать под властью..

Как писал М.. Фуко: «Во власти надо видеть сеть неизменно напряженных, активных отношений, а не привилегию, которой можно обладать.. Следует считать ее моделью, скорее вечного сражения, нежели договора о правах и имуществе или завоевание территории.. Словом эта власть скорее отправляется, чем принадлежит; она не «привилегия», приобретенная или сохраняемая господствующим классам, а совокупное воздействие его стратегических позиций — воздействие, которое обнаруживается и иногда расширяется благодаря положению тех, над кем господствуют.. Кроме того, эта власть не отправляется как простая обязанность или запрет, налагаемые на тех, кто «ее имеет»; она захватывает последних, передается через них; она оказывает давление на них, точно также они, борясь против нее, сопротивляются ее хватке.. Значит, отношения власти проникают в самую толщу общества;

поп-искусство — все это инструменты внедрения и удержания в коллективном сознании представлений о справедливости, разумности, действительности порядка, правосудия, власти..

Надо избавляться от иллюзий, что уголовная юстиция, оснащенная уголовным, уголовно-процессуальным законодательством главным образом (если не исключительно) борется, противодействует, противостоит преступности, особенно экономической.. Посредством уголовного закона и процесса власть отнюдь не говорит категоричное «нет» преступности.. Напротив, можно говорить о некоем сложном взаимодействии, обоюдном инвестировании.. Преступность — это продукт власти, уголовного закона и практики его применения.. Поэтому техники уголовного судопроизводства следуют принципу отбора, принципу рассеивания, градирования противозаконностей и может быть даже насаждения разных форм противоправностей..

Назначением уголовного судопроизводства является принятие судом юридически значимого решения.. Какого? А не все ли равно, какого (в смысле оправдания или обвинения), важнее поставить точку в деле, разрешить дело: правосудие свершилось — да здравствует правосудие! Для судопроизводства, как процесса, дискурса «точка в деле» будет многоточием; игра должна продолжаться и давать энергию для подзарядки системы..

Соответственно, и уголовно-процессуальное доказывание — это не поиск научной истины, а способ легитимизации власти, оправдание ее в общественном мнении как справедливой.. Так, скажем, юридическая аргументация включает в себя борьбу интерпретаций за «правильный смысл» закона в данном контексте властеотношений.. Она не является нейтральной и направлена на обоснование риторическими средствами определенной идеологии, системы ценностей, признанных актуальными в данном пространственно-временном континууме..

Отношения власти преломляются в суде, как отношение к истине.. Судебное доказывание фактов является искусством, и это искусство в основном связано с организацией правосудия, а не с установлением «объективной истины»; скорее сам поиск истины зависим от правил судопроизводства.. Главные правила юридического доказывания есть разумные договоренности по поводу решению проблемы власти в обществе..

Проявление властных сил в уголовном судопроизводстве, следовательно, связано с установлением системы легитимного знания о преступлении и преступнике.. Это, можно назвать «диспозитивом

доказывания»24, встроенным в уголовное судопроизводство, в систему отношений власти-знания дискурсивной формации..

8.Верим в универсальность фрейдистского закона о не­ хватке и компенсации.

Проблема желания и его неудовлетворенности составляет центр психической деятельности.. Впрочем, для обсуждаемой нами проблематики будет достаточным констатировать следующее.. Человеческая психика состоит из трех составляющих (эго — суперэго — ид); биологическое и социальное, эгоизм и альтруизм борются в человеке.. Превалируют в его поведении эгоистические мотивы: корысть, похоть, властелюбие и пр.. Поскольку человек зол, склонен к греху, инстинкты влекут его к нарушению запрета, постольку сообществу нужны как сами запреты, так и институты, их поддерживающие: церковь, мораль, традиция, право, государство правосудие, тюрьма и пр..

Право — это текст; инстанция права — в означающем.. Реальность права — это смысл текста закона, помноженный на его интерпретацию и эмоция, порождаемая толкованием и применением.. Право институализировано посредством символического в психике человека, и в коллективном бессознательном и прописывается как рациональный, отрефлексированый опыт в законе.. Текст закона — приговора — вершина айсберга, тело права погружено в пучину психики.. Причины противоправности имеют те же корни («расколотость» личности человека)..

Правосудие, как мы уже сказали, это игра.. Назначение уголовного процесса проявляется в проигрывании судебной драмы; иначе говоря — в актуализации запретов на уровне подсознания индивида, коллективного бессознательного общества..

9.Процессуальное, слишком процессуальное. Для нас «правовое — значит процессуальное» или «нет права без процесса и интерпретатор-судья — пророк его».. Процесс — это, прежде­ всего,­ соревнование, сравнение, где устанавливается истина или то, что принимается за истину.. В процессе происходит коммуникация в ее наиболее отчетливом, ярком виде, то есть обмен участниками коммуникации знаниями, информацией, смыслами; в общем —

сотворение­ правовой реальности.. Процесс (законодательный,

24  См..: Александров А..С.. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008 / Под ред.. д-ра юрид.. наук А..В.. Полякова.. СПб..: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009.. С.. 473–497..

Этот выбор обусловлен трудностью предприятия.. Мы не относим себя к пролетариям, просто интересно сыграть на стороне слабых, потому что официальная правовая доктрина защищает сильных (богатых).. Мы критикуем существующие социально-правовые институты, проникнутые идеологией «что хорошо бизнесу, то хорошо России»..

Юридическая аргументация включает в себя борьбу интерпретаций за «правильный смысл» закона в данном контексте власте-отно- шений.. Она не является нейтральной и направлена на обоснование риторическими средствами определенной идеологии.. В нашем случае это левая идеология..

Мы разделяем идеи научной школы Critical legal studies («CLS» или «Crit») и пытались их реализовать в своей работе..

Возможность противостояния основному потоку право-либе- ральной мысли воодушевляет нас, так же как и возможность бросить вызов формализму и объективизму закоснелой догмы права..

2. Narratio

ТЕКСТ-ЗАКОН-ПРАВО-ПРАВОСУДИЕ

«Преимущественное положение в обществе имеет тот речедеятель, который выводит в оборот речи новую фактуру и развертывает новые правила речевого этоса, соответствующие этой фактуре».

Ю..В..Рождественский «Теория риторики»

«Анархист подобен секретному агенту, который играет в разумные игры для того, чтобы подорвать авторитет самого Разума, Истины, Честности, Справедливости и т.п.»

П.. Фейерабенд

Отправной пункт наших рассуждений о праве состоит в том, что право — это текст.. Текстовая реальность права делается нами основным объектом изучения и методологическим принципом..

Право (уголовно-процессуальное право в том числе) — это смысл текста закона, полученный (актуализированный) судом

в результате интерпретационной, перзуазивной26, игровой деятельности сторон с применением рациональной аргументации, юридической техники, риторики, психологии, т..е.. средств речевого убеждения. Если законодательство — это партитура, то право — это музыка, сама гармония смысла (если угодно — «логики права») и чувства/правовой эмоции (без последнего невозможен феномен справедливости27)..

Мы вполне разделяем представления об уголовно-процессу- альном праве как взаимодействии, диалоге участников процесса относительно подлинного смысла юридического текста, о роли интерпретации, о событийности явления правильного смысла и пр.. согласно которым право представляет собой коммуникацию — взаимодействие, опосредуемое текстом; в ходе такого взаимодействия коммуникатирующие субъекты извлекают из правового текста с помощью наработок в области доктрины и догмы права, культурных ценностей, собственного правосознания смыслы и действуют в соответствии с ними.. Правовая коммуникация — взаимодействие между субъектами, которое возникает на основе интерпретации текста и предоставляет субъектам их права и обязанности.. Правовой текст превращается в источник правовой нормы благодаря интерпретирующей деятельности субъектов28..

Однако мы придерживаемся даже более радикальной текстовоинтерпретационной — языковой трактовки права.. Для нас юридическое — значит языковое.. Мы исходим из постулата о языковой природе уголовного процесса.. Язык берется как бытийственный образ «права».. Право=текст есть нечто производное от языка, продукт языка, лингво-риторическая система.. Язык уголовного судопроизводства — это методологическое поле и, вероятно, единственная реальность уголовного процесса, как правового феномена, с которой стоит считаться всерьез..

26  Перзуазивная (от лат.. persuadere — переговаривать) речедеятельность означает обмен доводами и оказание лингво-психического воздействия с целью склонить суд к определенному мнению..

27  Ведь принято говорить «чувствую несправедливость» и «несправедливость» возмущает..

28  См..: Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций.. 2-е изд.., учеб.. СПб..: Юридический центр Пресс, 2003; Поляков А..В.., Тимошина Е..В.. Общая теория права: Учебник.. СПб..: Издательский Дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2005

«Тело права» — это не мыслимый образ, не идея (объективная или субъективная), и не смысл, не значение, но текстура, в которой постоянно происходит становление значения.. Это текстура, разрастающаяся в результате актов письма — чтения законодателя и комментатора, может быть уподоблена ризоме, в которой мы можем наблюдать бессистемное переплетение смысловых связей и использовать их для конструирования нового смысла.. Однако абсолютного произвола при получении смысла закона нет.. Участник уголовного процесса — субъект доказывания, как речедеятель, встроен в порядок судебного дискурса в виде дискурсивной функции.. Дискурсивная формация, то есть набор когнитивных схем (к таковым может быть отнесена «уголовно-процессуальная форма»), определяет ходы смыслопроизводства при отправлении дискурсивной функции.. К этому надо, безусловно, добавить, что интерпретатор, субъект доказывания функционирует сознательно, в своих интересах, а вместе с тем, в интересах социальной группы, класса, к которым принадлежит или интересы которых представляет..

Право — это смысл текста и сам текст; реальная (психическая) инстанция права укоренена в означающем29.. Право — это смысл текста закона, помноженный на его интерпретацию.. Потому способ бытия права есть постоянное восполнение нехватки смысла закона; право=текст постоянно в работе (то, что Иеринг называл «борьбой за право»).. Текст закон открыт для прочтения и понимания (как и любой другой текст).. В нем изначально отсутствует какая-либо постоянная опора, посредством которой можно было бы производить центрацию, сгущение смысла.. Но воля интерпретатора может вложить смысл в текст, который оценивается аудиторией как правильный в данном контексте; право=текст, и оно меняется вместе с контекстом..

В истолковании закона главным является не установление «воли законодателя».. «Воля законодателя» — одна из юридических фикций, поскольку и сам Законодатель — риторическая фигура30..

29  Не в наличном означаемом, и не в смысле (авторском) текста (закона), а в способности к производству смысла через работу с означающим.. Право=текст всегда в работе..

30  Правда или нет, но ходит упорный слух, объясняющий анонимность наших законопроектов.. Они пишутся в неких аффилированных с ГосДумой юридических фирмах, сотрудники которых воплощают в текст некие общие пожелания, идеи партии, политика-лоббиста, чиновника.. «Говорящие головы» вроде депутата