Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

факторов на процесс толкования права и принятия решения по существу спора, иррационализируя взаимообусловленности объективного и субъективного..

5..Коррупционный подход не требует особой презентации, его видовая выраженность не вызывает сомнений, а актуальность носит международный характер.. Но следует обратить внимание на то, что коррупция — это не только принятие решений за вознаграждение вопреки тексту закона и фактическим обстоятельствам.. Коррупция, в том числе, связана с недобросовестным отношением правоприменителя к своим обязанностям, с моральным релятивизмом и правовым нигилизмом, эволюционирующим в правовой цинизм.. Современный коррупционный подход сродни лоббированию (прямому или косвенному) и не всегда сопровождается передачей денежных знаков.. Удовлетворение материального интереса правоприменителя может быть осуществлено в иных, нежели передача денег, формах..

Весьма непросто установить грань между коррупционым подходом в узком смысле и иерархическим подходом, основанном на следовании совету «старших товарищей» (в форме как деликатного совета, так и прямого указания).. Граница между этими двумя подходами определяется с учетом морального выбора судьи: он принимает такое решение, потому что получит иерархическую выгоду, которая не может быть количественно оценена, — либо он принимает такое решение, потому что получит коррупционную выгоду, прямо конвертируемую в материальное значение.. Несмотря на практическую близость этих подходов, каждый из них может использоваться

всамостоятельном варианте..

6..Экстралегальный подход считается среди правоприменителей вынужденной мерой для борьбы с недобросовестными, по их мнению, сторонами.. Следователи, прокуроры, судьи и другие правоприменители при интерпретации текстов нормативных актов исходят из индивидуально понимаемых ими целей своей деятельности и практической неоспоримости своего толкования.. Подчас используются лакуны в законодательстве, архаичные и неудачно сформулированные правила..

Например, добросовестность отображения судом показаний свидетелей, данных в ходе судебного следствия, является важным

условием обоснованности и справедливости решений, препятствует судейскому волюнтаризму.. Однако в российских мировых и районных судах ведение аудиозаписи все еще не является обязательным.. Очевидно, что такой архаичный порядок сохраняется для упрощения фальсификации протоколов судебных заседаний.. Стороны в судебных заседаниях прилагают максимум усилий, чтобы добиться тех или иных формулировок в ответах свидетелей, от которых подчас зависит виновность / невиновность подсудимого.. Но почти в каждом приговоре судья ссылается на такие показания свидетелей, которые не были произнесены в судебном заседании.. Суд обычно скрывает осуществление своей аудиозаписи, вопреки норме закона не приобщает ее к протоколу судебного заседания, отказывает в приобщении аудиозаписей, представленных стороной защиты.. В итоге зачастую доказательством при вынесении приговора становятся не те слова, которые сказал свидетель в судебном заседании, а искаженный в интересах обвинения текст, сформулированный секретарем судебного заседания под руководством судьи..

В современных уголовных процессах функции секретарей исполняют люди, не обладающие навыками стенографии.. Более того, в ходе судебных заседаний они вынуждены отвечать на телефонные звонки, составлять разнообразные процессуальные документы, а также выполнять иные функции, несовместимые с ведением протокола судебного заседания.. Порой секретари не ведут вообще никаких записей, полагаясь на свою память или пометки, делаемые судьей.. Иногда секретари и судьи ведут аудиозапись, но считают ее личной и не приобщают к протоколу судебного заседания.. Единственным техническим способом обеспечения достоверности отображения всего происходящего в судебном заседании может служить обязательная аудиозапись, которая должна расшифровываться техническим специалистом и приобщается к материалам уголовного дела.. Не существует ни одного развитого государства, где не ведется аудиозапись судебного процесса, кроме России..

Действующим УПК РФ судья не обязан уведомлять сторону защиты как о замечаниях на протокол, принесенных прокурором, так и о результатах их рассмотрения.. В практике нередко случается, что по итогам прений, приговора и текста уже поступивших

апелляционных жалоб защитников судья рекомендует прокурору принести те или иные замечания на протокол («задним числом») с просьбой считать оглашенными конкретные документы.. Судья немедленно удовлетворяет просьбу прокурора.. Этим достигается «введение» в качество доказательств тех документов, которые de facto в судебном заседании не были исследованы.. Существующая процедура полностью исключает контроль стороны защиты за датами принесения замечаний прокурором и обстоятельствами их рассмотрения судьей.. Более того, в случае конвенциональных договоренностей прокурора с судьей и удовлетворения замечаний на протокол (например, о факте заявления прокурором в качестве доказательства или о факте оглашения конкретного документа) сторона защиты приступает к стадии апелляционного рассмотрения

вфактологически неподготовленном состоянии по независящим от нее причинам..

Деловым обыкновением стала передача следователями судье образцов процессуальных решений на электронных носителях,

втом числе обвинительных заключений, содержащих фрагменты показаний свидетелей.. Все чаще встречаются приговоры, являющиеся по существу модернизированными обвинительными заключениями, в которых тексты показаний свидетелей скопированы из обвинительного заключения и не совпадают с показаниями, данными в ходе судебного следствия..

Экстралегальный подход сотрудников правоохранительных органов можно проиллюстрировать эпизодом из телефильма «Место встречи изменить нельзя» (режиссёр Говорухин С.. С.., по роману Вайнера А.. А.., Вайнера Г.. А.. «Эра милосердия», премьера состоялась в 1979 г..), где Глеб Жеглов (Владимир Высоцкий) незаметно подсовывает в карман вору-карманнику Косте Сапрыкину (Станислав Садальский) похищенный, а затем «сброшенный» на пол кошелек.. Благородный Владимир Шарапов (Владимир Конкин) демонстративно возмущается примененным экстралегальным подходом, происходит яркий диалог героев об интерпретации уголовно-процессуальных норм в жестких условиях борьбы с преступностью.. Замечательная игра актеров и наглядность примера убеждают большую часть зрителей в политической и ситуативной обоснованности действий Жеглова..

Большинство оперативных уполномоченных, инспекторов ГИБДД, дознавателей, следователей, прокуроров, судей и других правоприменителей рассматривают использование незаконных юридико-технических приемов как часть своей повседневной трудовой­ деятельности.. Практикующие юристы почти в каждом уголовном деле сталкиваются с большим количеством технических и смысловых подделок: это может быть указание на понятых, которые не участвовали в следственном действии; искажение дат; подмена процессуальных документов; недостоверное отражение следственных действий в протоколах и т.. д.. Фальсификации в среде правоприменителей становятся корпоративной нормой и не осуждаются в пределах дружественных профессиональных сообществ­ ..

Воспроизводство права как проблема семиотики права

Н.В. Андрианов

1.К постановке проблемы

Сама формулировка обозначенной в названии статьи проблемы может быть поставлена под сомнение.. В какой мере можно говорить о воспроизводстве права, если на протяжении как минимум последних 200 лет наблюдается тенденция его возрастающей изменчивости? Не изменчивости вообще (она наблюдается на протяжении всей истории человечества), а именно возрастающей, ускоряющейся? Выдающийся русско-американский социолог Питирим Сорокин еще в начале 20 века, отмечал общепризнанность «исторического роста быстроты изменений шаблонов поведения»..1 Примерно в это же время Л..И..Петражицкий, желая дать обоснование этому явлению, утверждал, что «чем быстрее изменяются условия и потребности жизни, тем меньше обычное право может поспевать за этим развитием, тем больше оно отстает от жизни, тем быстрее прежняя нормативная мудрость теряет свою годность и приспособленность и превращается в социальное неразумие …»..2 По поводу «социального неразумия» трудно согласиться с признанным классиком правоведения.. Пожалуй, столь строгое отношение создателя психологической теории права к правовым обычаям можно объяснить преобладавшей в начале 20 века (особенно в среде интеллектуалов) верой в благотворное влияние перемен, в их «самоценность», в том числе и в правовой сфере.. На самом деле обычное

1  Сорокин П. А.. Преступление и кара, подвиг и награда: социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. — М..: Астрель, 2006.. С.. 364..

2  Петражицкий Л. И.. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.. Издание второе, исправленное и дополненное.. Том II.. СПб: Типография М..Меркушева, 1910.. С.. 568..

право представляет собой не «социальное неразумие», а как раз — «нормативную мудрость» и наряду с системой ценностей удерживает социум от обвального распада и скатывания в гражданскую войну.. Но Л..И..Петражицкий и П..Сорокин точно уловили тенденцию.. Спустя столетие, то есть в наши дни, уже не просто перемены в социально-правовой сфере, а их ускорение обрело статус самостоятельной ценности: во всяком случае, это характерно для Запада, а также для широких кругов российских интеллектуалов либеральной ориентации.. Создатели современной интегральной теории гражданского общества Дж.. Коэн и Э..Арато усматривают

вкачестве одной из его основных задач не только выработку «критического отношения к традиции»3, не только «коммуникативное вскрытие священного ядра традиций, норм и авторитета для свободного его обсуждения»4, но и, по существу, снижение ценностного содержания понятия «традиция» через «модернизацию самой традиции» и «нетрадиционалистское отношение к традиции»5..

Вправовой сфере эта «самоценность» перемен воплощается

внеконтролируемом росте нормативного массива.. Так, в течение десяти лет, с 2001 по 2011 год после вступления в силу Налогового кодекса в России было принято 238 законов с изменениями и дополнениями, то есть в среднем 2 закона в месяц.. Другой пример..

ВУголовный кодекс РФ за 14 лет (с 1997 года) было внесено около 1320 изменений и дополнений, то есть в среднем — 94 (!) в год.. Для сравнения: по подсчетам В..В..Лунеева за 37 лет действия Уголовного кодекса РСФСР (принят в 1960 г..) в него было внесено около 700 изменений6, что, разумеется, тоже немало.. Но все равно получается, что в период с 1960 по 1997 годы (включающий смену в стране общественно-политического строя в начале 90-х годов) в среднем

вгод в уголовное законодательство вносилось 19 изменений, или

в5 раз в год меньше, чем за последние 14 лет..

3    Коэн Дж., Арато Э. Гражданское общество и политическая теория.. /Пер..

сангл. — М..: Издательство «Весь Мир», 2003.. С.. 558.. 4  Там же..

5  Там же.. С.. 559..

6  Лунеев В. В.. Уголовное законодательство и общественно опасные реалии.. // Государство и право на рубеже веков (материалы Всероссийской конференции).. Криминология.. Уголовное право.. Судебное право.. — М..: Институт государства и права РАН, 2001.. С.. 83..

Разумеется, нормы законов и нормы права — не всегда одно

ито же..7 Нормативные тексты становятся правом только при условии их легитимации, то есть признании в качестве общеобязательных большинством.. Впрочем, как верно замечает И..Л..Честнов, «в условиях манипуляции общественным мнением обеспечить краткосрочное признание можно практически любому институту»..8 Но столь быстрый количественный рост изменений в нормативных текстах не только все более затрудняет ориентацию граждан в правовой сфере, но и деструктивно воздействует на правовую систему в целом.. Происходит хаотизация и правосознания, и правопользования, и правоприменения.. Этот ускоряющийся рост изменений в юридических текстах делает все более сложной и проблематичной предметную сферу теоретической юриспруденции.. Кстати, ускоренное усложнение предметной сферы характерно

идля других социальных наук.. Как отмечает российский философ А..С..Ахиезер «потоки новых знаний, которые неизбежно разрушают ранее сложившийся предмет, превращают его из достижения науки в опасную иллюзию»..9 Возрастающая сложность социальной реальности, считает ученый, становится самостоятельной научной проблемой, поэтому «само самоосознание человека должно в возрастающих масштабах включать идею преодоления сложности как нарастающего процесса, несущего опасности снижения способности принятия эффективных решений, обеспечивающих воспроизводство, выживаемость»..10 Таким образом, приходится говорить не

7  Приходится признать, что, казалось бы, складывающийся по этому вопросу между учеными-правоведами консенсус, в действительности не достигнут.. Более того, по мнению некоторых авторов, «источником правового нигилизма», могут стать «различные научные концепции», в том числе «идея противопоставления закона праву с ее оценкой закона как правового или неправового».. См..: Демидова И..С.., Федорченко А..А.., Шагиева Р..В.. Правовой нигилизм и коррупция: взаимосвязь и пути преодоления на современном этапе. — М..: НИИ СП, 2011.. С.. 10..

8    Честнов И..Л.. Социально-антропологический подход к онтологии права // И..Л..Честнов, Н..В..Разуваев, Л..А..Харитонов, А..Э..Черноков.. Социальная антропология права современного общества: Монография. — СПб..: ИВЭСЭП, Знание, 2006.. С. 122..

9  Ахиезер С.А. Социокультурный субъект — перелом на рубеже тысячелетий: презумпция преодоления сложности.. // Субъект во времени социального бытия: историческое выполнение пространственно--временного континуума социальной

эволюции. — Ин-т всеобщ.. Истории РАН. — М..: Наука, 2006.. С.. 384 10  Там же, с.. 382..

только о проблеме воспроизводства права, как важнейшего социального феномена, но и о проблеме воспроизводства самого предмета теории права..

Всвязи с возрастающей сложностью и ускорением процессов

всоциальной сфере (включая сферу права) большие эпистемологические надежды возлагались на синергетику, на предлагаемые ею методы изучения общества и рецепты его самоорганизации.. Но даже основатель этого междисциплинарного направления исследований выдающийся немецкий ученый Герман Хакен свои рекомендации по внедрению достижений синергетики в социальную сферу вынужден снабдить примечательной оговоркой: « … сама по себе слепая вера в эффекты самоорганизации, будь то, к примеру, в самоорганизацию некой фирмы, может иметь фатальные последствия»..11 При каких же условиях «эффекты самоорганизации» будут благотворны и, в частности, окажутся полезны в сфере реализации права? По мнению Г..Хакена, «… с моральной точки зрения, слепые закономерности коллективного поведения, как они устанавливаются ныне синергетикой, могут стать приемлемыми только через ответственное и сознательное человеческое поведение»..12Таким образом, ученый признает, что желательные для общества и, что немаловажно — предсказуемые результаты, самоорганизация может принести только в том случае, если в ней участвуют «сознательные» и «ответственные» люди.. Но «сознательные» и «ответственные», как отмечено выше, в немалой степени дезориентированы ускоряющимся ростом нормативного массива.. А люди, не соответствующие этим характеристикам — либо не обращают на законодательство вообще никакого внимания, либо используют его чрезмерную усложненность и запутанность в корыстных целях.. В таких условиях для достижения личного успеха13 юридическая «ловкость» гораздо важнее знания законов.. Но даже если допустить, что все люди стали вдруг «сознательными»

и«ответственными», они все равно будут очень разными, а значит не одинаковыми будут их восприятие и оценивание правовых ин-

11  Хакен Герман.. Самоорганизуещееся общество.. // Синергетическая парадигма..

Социальная синергетика. — М..: Прогресс — Традиция, 2009.. С.. 354 12  Там же, с.. 354..

13  Либеральное мировоззрение относит личный успех к числу основных социальных ценностей..

время.. Поэтому представляет интерес влияние семиотических систем, в первую очередь — естественных языков, на воспроизводство и на изменчивость права.. Таким образом, «семиотический подход» в определенной степени будет выполнять методологическую роль при рассмотрении поставленной проблемы..

2. Овладение правовой реальностью с помощью означивающих выражений

В литературе по семиотике нередко можно обнаружить попытки приписать знакам свойство «отражать» реальность.. Судя по всему, здесь не обошлось без влияния и упрощенно-метафорического толкования так называемой «теории отражения»16, занимавшей монопольное положение в отечественной гносеологии на протяжении почти всего 20 века и достаточно популярной на Западе.. Так, известный исследователь проблем семиотики Абрам Соломоник полагает, что «если это возможно, то знак сам по себе не только указывает на свой референт, но и отражает его главные особенности и характеристики»17.. Серьезная ошибка, влекущая другие, заключается здесь в применении термина «отражает» по отношению к знаку, который выступает чем-то вроде зеркала.. Кроме того, пытаясь дополнить одного из основоположников современного языкознания, создателя Женевской лингвистической школы Фердинанда де Соссюра, автор вносит терминологическую путаницу, заявляя, что слово «приходится запоминать как дополнительный признак референта»18.. То есть «запоминать» не только как означающее, представляющее собой акустический образ означаемого (на чем в действительности настаивал Ф.. де Соссюр), а еще и как признак означаемого.. Но что же будет представлять собой означаемое (референт) без этого всего лишь «дополнительного признака», то есть без означающего? Ведь если мы (мысленно) устраним этот «допол-

16  Фундаментальной, сохраняющей значительный интерес работой, посвященной теории отражения как теории познания диалектичского материализма является, в частности: Павлов Тодор.. Теория Отражения.. Основные вопросы теории познания диалектического материализма.. Пер.. с болгарского. — М..: Издательство Иностранной литературы, 1949..

17  Соломоник Абрам.. Парадигма семиотики: Очерки по общей семиотике (с приложением словаря семиотических терминов).. Изд.. 2-е — М..: Издательство

ЛКИ, 2011.. С.. 130.. 18  Там же, с.. 130..